1. El proceso y el acceso a los derechos sociales1

En la actualidad nadie discute sobre la necesidad y oportunidad de un proceso especial autónomo en materia de Derecho del trabajo. La idea de un proceso laboral autónomo nació como exigencia para garantizar en la contienda judicial la efectiva realización de los derechos laborales, evitando que la particular protección que las normas materiales establecen para el trabajador, se diluyera durante el desarrollo de la causa. El proceso especial es en definitiva un modo de equilibrar la disparidad de poderes de las partes, que - ya notoria en el vínculo laboral - se extiende también a la contienda laboral.

Estos conceptos básicos - que en la actualidad nadie controvierte - no se han trasladado sin embargo a la materia de la seguridad social, en especial al sistema gestionado por el Banco de Previsión Social. En efecto, entendemos que dos ideas centrales del proceso laboral son trasladables al “conflicto” de seguridad social. La primera refiere a la necesidad de tutelar al ciudadano trabajador en una materia, que por su propia condición y objetivos, es de naturaleza “social”. La segunda cuestión apunta a la disparidad de poderes existente entre las partes: si en el proceso laboral las tutelas procesales tienen por objetivo establecer mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico de la vida empleador y trabajador (^{Racciatti, 1999}), con cuanta mayor justificación se impone un proceso especial para nivelar el poder de la Administración y la debilidad del administrado, cuanto éste es - o ha sido - un simple ciudadano-trabajador. Esa persona, que durante gran parte de su existencia dependió de la percepción del salario, a la hora de pretender acceder a una prestación de la seguridad social, dependerá de ellas del mismo modo.

Cuando examinamos el sistema de seguridad social del BPS, comprobamos que en torno a los servicios de la Institución, se levanta una verdadera “muralla” jurídica, que impide al “ciudadano de a pie” (como nos gusta definirlo en esta oportunidad) comprender y defender el alcance de sus derechos. En efecto, las vías para hacer valer los derechos ante el sistema, recorren el agotador camino de los recursos administrativos - antes -, para concluir en el lento proceso del Tribunal de los Contencioso Administrativo - después -.

El principio de la celeridad - que como veremos está reconocido en los pactos internacionales suscritos por nuestro país - está complemente ausente en el procedimiento administrativo/judicial del sistema del BPS. Este principio indica que precisamente en consideración de la naturaleza de los créditos reclamados (las prestaciones de seguridad social son prestaciones de naturaleza alimenticia, puesto que en la mayoría de los casos son el único ingreso del afiliado), el proceso debe desarrollarse con la mayor premura posible.

En la actualidad el “proceso” de la seguridad social está reservado para aquel limitado número de sujetos (generalmente empresas de importantes dimensiones) que tienen las posibilidades económicas y la paciencia de los tiempos, para alcanzar una resolución sobre la “res dubia” social planteada, generalmente vinculada además a los aportes tributarios y no a las prestaciones sociales. Esta realidad se agrava por el hecho que aunque el TCA discrepe de modo categórico en la aplicación de algunas soluciones del régimen de la seguridad social, el BPS no está obligado a acatar las resoluciones del Tribunal en casos similares. Aunque sea clara la posición del TCA y para este tribunal la solución de determinado caso esté laudada, pocos son quienes - en situaciones similares ya sentenciadas, pero no acatadas por el BPS - pueden permitirse recurrir el largo proceso que lleva a una nueva sentencia del TCA previsible, pero lejana en el tiempo y con los costos que implica todo proceso extenso.

Entendemos que - por lo menos en el caso de los beneficiarios del sistema - es necesario neutralizar a nivel procesal la peculiar situación de debilidad ante el Instituto, que puede conducir a una verdadera “deteriorabilidad” de sus derechos. Toda posible tutela en el plano formal está condicionada a los tiempos de los procedimientos administrativos, que en la práctica la vuelve de difícil ejecución.

La similitud que hemos indicado entre salario y prestación de la seguridad social - ambas partidas de naturaleza alimenticia indispensable para las necesidades de la persona activa o pasiva - obliga a intervenir con rapidez para evitar la imposibilidad “fáctica” del trabajador o ex- trabajador de acceder a la justicia en esta materia.

Trasladando a la seguridad social conceptos que Sarthou expresaba en torno a los créditos laborales y el proceso, el beneficiario de la seguridad social pretende la satisfacción de derechos de contenido alimentario en función de la urgencia de sus necesidades, mientras que para la contraparte - en este caso la Administración - no están en juego problemas esenciales de subsistencia económica (^{Sarthou, 1976, p.857}). Hay - agregaba el autor - un “distinto carácter urgencial” de las pretensiones debatidas en el litigio laboral, lo cual es perfectamente trasladable al litigio de la seguridad social vinculado a las diversas prestaciones asegurativas: el demandado (en este caso el BPS), al contrario del reclamante, “puede esperar”, porque no está presionado por la necesidad de obtener una sentencia en plazos rápidos (^{Sarthou, 1976, p. 867}). Es por lo tanto en virtud de esa naturaleza alimentaria de las prestaciones - expresión de la “urgencia social” que las califica -, que debe plantearse la de un proceso rápido de acceso a la justicia.

2. Los procedimientos administrativos y judiciales vigentes

La cuestión inicial que define el largo y engorroso proceso vinculado a la seguridad social es que las decisiones pronunciadas por el Banco de Previsión Social (en adelante BPS) son considerados actos administrativos, lo cual pone en movimiento reglas jurídicas de fuente constitucional y por lo tanto de difícil modificación. En efecto, el BPS fue creado por el art. 195 de la Constitución de la República del año 1967, como organismo “con carácter de ente autónomo, con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social”.

Entre los cometidos de la entidad - recuerda Salsamendi - “se encuentran el conceder los servicios, préstamos y beneficios que la ley pone a su cargo, así como recaudar y fiscalizar los tributos que le correspondan y administrar sus recursos” (^{Salsamendi, 2021}).

En esta línea Rodríguez Azcúe señalan que “en la medida que la principal entidad gestora de seguridad social, el Banco de Previsión Social, es un ente autónomo, entonces le resultan aplicables las disposiciones de la Constitución de la República sobre medios de impugnación de los actos administrativos a través de la vía de los recursos administrativos”. (^{Rodríguez Ascue, 2010}).

Pérez del Castillo y Rodríguez Azcúe recuerdan las normas constitucionales que regulan los actos administrativos de los entes autónomos y que por lo tanto se aplican al BPS.

-El art. 312 establece la acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos anulados, la que se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine (en el caso, los Juzgados Letrados en materia contencioso administrativa). La norma agrega que el actor puede optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado. En el primer caso, de obtener una sentencia anulatoria, podrá luego pedir la reparación del daño ante la sede correspondiente. Pero si opta por la vía reparatoria, no podrá luego pedir la anulación del acto.

-El art. 317 regula la impugnación de los actos administrativos, que puede ser por la vía del recurso de revocación ante la misma autoridad que los haya cumplido en un plazo de diez días desde su notificación o de su publicación en el "Diario Oficial". Si el acto es dictado por una autoridad sometida a jerarquía, podrá ser impugnado, además, con el recurso jerárquico, el que debe interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria, al recurso de revocación.

-Agotamiento de la vía administrativa: se produce a los 150 días de interpuesto el recurso de revocación o a los 200 días si se interpuso además el recurso jerárquico, según indica la Ley N° 15.869 arts. 4, 5 (en redacción dada por el art. 41 de la ley N° 17.292), y 9 inc. a.

-El art. 309 determina que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo conoce de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos dictados - entre otros - por los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados. A su vez el art. 319 expresa que la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, solo podrá ejercerse luego de haberse agotado la vía administrativa, mediante los recursos correspondientes. Esa acción de nulidad deberá interponerse - según los establece el art. 9 de la ley 15.869 - en un plazo de 60 días, desde la notificación de la resolución o desde que se produjo la denegatoria ficta (^{Perez del Castillo, Rodríguez Azcúe, 2020}).

A partir de las normas indicadas, los referidos autores ordenan los plazos para interponer los recursos administrativos y llegar finalmente a la vía judicial del TCA:

Por su parte Nicoliello, luego de expresar que en materia de resoluciones del BPS se aplican, como al resto de la Administración estatal, las disposiciones de la Constitución y de la Ley 15.869 de 22 de junio de 1987, distingue la situación de las pasividades civiles y aquellas no civiles.

En el primer caso las Resoluciones del BPS son dictadas por delegación de atribuciones otorgadas por el Poder Ejecutivo por Resolución 264 de 27 de marzo de 1996. Sin perjuicio de la posibilidad de presentar el recurso ante el órgano delegado, considera que corresponde la interposición del recurso de revocación, dado que el acto es imputable al P.E., y éste no se encuentra sujeto a jerarquía. Pese a ello - agrega -, el art. 130 del Reglamento Administrativo del BPS prevé que en materia de pasividades civiles corresponde la interposición de los recursos de revocación y jerárquico (^{Nicoliello, 2018}).

En el caso de las pasividades no civiles, el Directorio del BPS por RD 32-60/2005 de 28.09.05 creó el órgano desconcentrado Dirección Técnica de Prestaciones y le otorgó atribuciones en materia de otorgamiento de prestaciones contributivas y no contributivas. Por lo tanto las resoluciones en materia de prestaciones no son dictadas por el Directorio, sino por la Dirección Técnica de Prestaciones, en ejercicio de atribuciones desconcentradas, la que a su vez, ha delegado atribuciones - en virtud de lo previsto en la RD 7-19/2006 - en la Gerencia de Prestaciones Económicas y demás gerencias, según sus respectivas competencias. Siendo actos que se delegan, éstos se imputan al propio órgano delegante (^{Nicoliello, 2018}).

Nicoliello concluye expresando que “en el caso de pasividades no civiles, y tratándose de resoluciones en materia tributaria o de prestaciones, corresponderá la interposición conjunto del recurso de revocación ante la Dirección Técnica respectiva, y jerárquico ante el Directorio” (^{Nicoliello, 2018}).

No es propósito de esta nota ahondar en el procedimiento administrativo/judicial que el administrado debe recorrer, para hacer valer sus derechos ante el BPS, sino señalar - en base a lo expresado - la complejidad del trámite y su extensión, puesto que aunque no lo indiquen las normas, el procedimiento ante el TCA normalmente tiene una duración de dos o tres años (^{Salsamendi, 2021}), que se acumula a los tiempos de la vía administrativa. Es decir que desde la notificación al interesado de una resolución del Banco - y en la hipótesis muy común de que el BPS no revoque el acto -, transcurrirán aproximadamente de 3 años y medio a 4 para que el recurrente pueda poner término al proceso administrativo/judicial en su totalidad.

Todo ello muestra con claridad los tiempos y complejidades de un modelo procesal que asigna un amplio papel a la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que se expresan con fuerza los privilegios procesales que tradicionalmente se han justificado bajo el llamado “interés general”. Así lo expresan Vida Soria et al., quienes reconocen la validez de razones análogas a las esgrimidas en su momento con relación al proceso laboral, para justificar la necesidad de un nuevo proceso que equilibre la debilidad del individuo ante el poder de la Administración (^{Vida Soria J., Monereo Perez J.L., Molina Navarrete C. y Quesada Segura R., 2008, p. 585}). Los autores citados evocan la existencia de una verdadera lucha en la historia del proceso de Seguridad Social para reducir las, a veces poco justificadas, prerrogativas procesales de la Administración, del mismo modo como el proceso laboral ha buscado limitar los poderes empresariales (^{Vida Soria J., Monereo Perez J.L., Molina Navarrete C. y Quesada Segura R., 2008, p.586}).

Salsamendi recuerda - como veremos más adelante - que mientras en el caso de las personas públicas estatales (además del BPS, incluye los Servicios de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas y Servicios de Retiro y Pensiones Policiales) se aplican los plazos a los que hemos hecho referencia, en el caso de las personas públicas no estatales (Casa de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, de Profesionales Universitarios y Caja Notarial), la situación es distinta. Sus resoluciones se impugnan en el plazo de 20 días hábiles de notificadas las mismas con un plazo de 30 días hábiles para instruir y resolver. Denegado expresa o fictamente el recurso, el interesado podrá deducir por razones de legitimidad demanda de anulación ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil en un plazo de 20 días y por el procedimiento aplicable es el del juicio ordinario (arts. 338 a 343 C.G.P.) (^{Salsamendi, 2021} abril). Reafirma el autor sus críticas al sistema recursivo de las instituciones públicas (en especial el BPS), porque el mismo afecta los derechos de los ciudadanos, incumple las pautas internacionales y expone el país al riesgo de vulnerar los estándares mínimos de respeto de los Derecho Humanos, establecidos en los pactos internacionales (^{Salsamendi, 2021} abril).

3. Los principios de “simplicidad” y “rapidez” en los procedimientos de reclamación en materia de seguridad social

La Organización Internacional del Trabajo ha bregado constantemente, ya sea a través de la aprobación de Recomendaciones y Convenios, ya sea en los requerimientos de informes a los Países miembros, por un sistema de derechos de reclamación y recursos en materia de seguridad social con procedimientos “sencillos y rápidos”.

La Recomendación N° 67 sobre la seguridad de los medios de vida (1944) señala en su artículo 27, num. 3, que “la legislación sobre el seguro social debería redactarse de tal suerte que los beneficiarios y los cotizantes puedan comprender fácilmente sus derechos y obligaciones”. Agrega en el num. 4 que “al establecer los procedimientos que deban seguir los beneficiarios y cotizantes, debería considerarse en primer lugar la simplicidad”.

El Convenio sobre la seguridad social N° 102 (1952), ratificado por nuestro país por Ley N° 18.609 de 2 de octubre de 2009, expresa en su art. 70 que “todo solicitante deberá tener derecho a apelar, en caso de que se le niegue la prestación o en caso de queja sobre su calidad o cantidad”. Por su parte el Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo N° 168 de 1988 (no ratificado por Uruguay), afirma en su art. 27 el derecho de los solicitantes a una prestación de acudir ante un órgano independiente en caso de denegación, supresión, suspensión o reducción de las indemnizaciones o de desacuerdo con respecto a su cuantía. Y agrega la norma que los procedimientos aplicables deberán ser “simples y rápidos”.

Por su parte la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones preparó el Informe sobre “instrumentos de la Seguridad Social” de 2011, en el que nuevamente expresa la necesidad de “procedimientos de reclamación y apelación simples y expeditivos”, en materia de seguridad social. El párrafo 428 especifica el alcance del concepto, al indicar:

“La existencia de procedimientos simples y rápidos es fundamental para garantizar que el ejercicio de los derechos de reclamación y de apelación sean accesibles y eficaces. La simplicidad y rapidez de estos procedimientos resulta especialmente importante en materia de seguridad social, puesto que las prestaciones son, en la mayoría de los casos, el único sostén económico de los beneficiarios. La Comisión hace hincapié en que las decisiones que adopte un organismo administrativo, por las que se rechacen o se modifiquen reclamaciones o pedidos de prestaciones, deberían explicarse por escrito a los reclamantes individuales, en términos simples, claros y fáciles de comprender. Por «términos fáciles de comprender» la Comisión entiende que debe utilizarse un lenguaje y una terminología que sean fácilmente comprensible por una persona con un nivel similar de preparación y educación en circunstancias semejantes.” (^{Conferencia Internacional del Trabajo, 100.a reunión, 2011}).

Con relación al concepto jurídico de simplicidad, el administrativista español Ramió señala que el mismo “hace referencia al hecho de que las administraciones públicas deben utilizar técnicas y métodos que permitan la simplificación de trámites, la eliminación de procedimientos innecesarios y la disminución de los tiempos de espera. Con este principio se hace una llamada a favor de la descarga burocrática y de la agilización procedimental. Así como deben evitarse los gastos innecesarios, prescindibles o excesivos, lo mismo debe hacerse con los procedimientos o trámites superfluos, recurriendo a técnicas y métodos que permitan hacerlo” (^{Ramio, 2020}).

En nuestro derecho, el principio de la simplicidad está consignado en el art, 150 de la Ley 16.713 de 3/9/1995, que bajo el nomen juris de “principio de economía procesal”, expresa: “La administración tributaria del Banco de Previsión Social, deberá asegurar la celeridad, simplicidad y economía de los procedimientos administrativos a su cargo, así como evitar la realización o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento y los derechos de los administrados”.

El Reglamento de Procedimiento Administrativo Versión Unificada de 2019 y el Reglamento de Procedimiento Administrativo del BPS establecido por RD 40-2/1997 reconocen expresamente estos principios. El art. 2 de ambos textos indica que el Banco deberá actuar de acuerdo al principio (entre otros) de “economía, celeridad y eficacia” (lit. e), mientras que el art. 8 especifica:

En el procedimiento administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la realización o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento. Estos principios tenderán a la más correcta y plena aplicación de los otros principios enunciados en el artículo 2o.

La celeridad y simplicidad no significan que el proceso en materia de seguridad social deba desarrollarse con inusual rapidez, sino que pueda desarrollarse y concluir en un tiempo de duración razonable. Sobre el punto recordamos a Bidart Campos, quien ha expresado que "en lenguaje vulgar, podemos decir que la sentencia debe 'llegar a tiempo'. ¿A tiempo para qué? Para que la pretensión que la sentencia resuelva no quede frustrada…" (^{Bidart Campos, s.f.}).

Si las normas internacionales e internas invocan la celeridad de la simplicidad y la celeridad de los procedimientos, la realidad muestra que el acceso a la justicia en materia de seguridad social se encausar a través de un procedimiento lento y complejo, que contrasta con los principios que las normas expresan a nivel “declarativo”,

4. La Conferencia de la OIT n° 108 (2019) sobre la Protección social universal

Más recientemente la Conferencia Internacional del Trabajo en su Reunión N°108 (2019) - al estudiar la Recomendación N° 202 (2012) sobre pisos sostenibles de protección social - discutió el tema de la “protección social universal” con especial enfoque a la dignidad humana, la justicia social y el desarrollo sostenible.

Importa hacer referencia a esta Recomendación que reconoce expresamente en su art. 3 la responsabilidad general y principal del Estado en la protección social, que deberá - entre otros - guiarse por los siguientes principios:

La referida norma reclama además a los Estados un sistema eficaz y accesible de los procedimientos de reclamación y de recurso. Sobre este punto el art. 7 agrega que la legislación nacional deberá prever procedimientos de queja y de recurso imparciales, transparentes, eficaces, simples, rápidos, accesibles y poco onerosos². Además el acceso a los procedimientos de queja y de recurso debería estar exento de cargos para el solicitante.

Nuevamente la OIT nos señala a través de esta Recomendación que las vías de acceso a la justicia en materia de prestaciones de seguridad social deben cumplir con los requisitos de sencillez, eficacia y rapidez, lo cual evidentemente no se cumple en la normativa recursiva y judicial actualmente vigente en nuestro país.

Como ha expresado la Organización en la convocatoria relativa al tema de la protección social en la referida Reunión 108 de la Conferencia, “procedimientos efectivos de reclamación y apelación accesibles para todos y que sirvan para salvaguardar los derechos y la dignidad de las personas protegidas resultan esenciales para garantizar el debido proceso y deben especificarse en la legislación” (^{OIT, 2019}).

Mientras que el procedimiento laboral hoy reconoce y aplica en nuestro país el principio de la celeridad, la “simplicidad”, la “rapidez” y la “efectividad”, los mismos son totalmente ajenos al iter administrativo/judicial en materia de seguridad social.

5. Las reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia

Corresponde también invocar las llamadas “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”. El documento fue elaborado en el marco del “Proyecto Eurosocial Justicia”, por un Grupo de Trabajo constituido en el seno de la Cumbre Judicial Iberoamericana, y aprobado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008). Dichas normas adquirieron en Uruguay valor de Acordada, al ser aprobadas por la Suprema Corte de Justicia el 1° de abril de 2009 (Acordada N° 7.647).

Las Reglas de Brasilia tienen como objetivo establecer criterios y principios para un efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, promoviendo políticas, medidas y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial (Cap. I, Sec. 1, art. 1). El concepto de “personas en situación de vulnerabilidad” alcanza a aquellas que por razones de edad encuentran especiales dificultades para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia (Cap. I, Sec. 2, art. 1) y declara el “envejecimiento” como una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre “especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia” (Cap. I, Sec. 2, art. 2).

La referencia a las Reglas de Brasilia obedece al hecho que una importante franja de afiliados a las seguridad social solicitan los beneficios previsionales a una edad avanzada, porque esa es precisamente una de las condiciones para acceder a ellos. Son persona por lo tanto no solo vulnerables por sus propias condiciones psicosociales, sino que personas, que por su edad no están en condiciones de esperar tiempos largos para ver reconocidos sus derechos. En tal sentido es clara la opinión de Rodríguez Azcúe, cuando expresa que “una persona con 60 o más años de edad, que se enfrenta al dilema de iniciar la vía recursiva ante el BPS y posterior acción de nulidad ante el TCA que le demandará unos cuantos años de su vida, además de los costos procesales (también este proceso debería ser gratuito como el proceso laboral), es particularmente vulnerable” (^{Rodriguez Azcue, s.f.}).

Las Reglas establecen la necesidad de implementar una “cultura jurídica” que promueva la difusión de información básica sobre derechos, procedimientos y requisitos para garantizar “un efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”. Ello implica desarrollar una política pública y planes de trabajo que estimulen la participación de funcionarios y operadores del sistema de justicia “en la labor de diseño, divulgación y capacitación de una cultura cívica jurídica” (Cap. II, Sec. 1). También se indica la obligación de promover políticas y medidas que afecten a la organización y modelos de gestión de los órganos del sistema judicial, de tal manera que la propia forma de organización del sistema de justicia facilite el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (Cap. II, Sec. 4, art. 2).

Finalmente Las Reglas - en línea con lo que hemos ya expresado sobre el principio de la rapidez - destacan la importancia de que éstos procedimientos sean “ágiles” y se otorgue a los mismos “prioridad”. Para ello señalan la necesidad de adoptar medidas para evitar retrasos en la tramitación de las causas, garantizando la pronta resolución judicial, así como una ejecución rápida de lo resuelto. Agregan que “cuando las circunstancias de la situación de vulnerabilidad lo aconsejen, se otorgará prioridad en la atención, resolución y ejecución del caso por parte de los órganos del sistema de justicia” (Cap. II, Sec. 4, art. 2).

6. La idea de tutela judicial efectiva de los derechos

En base a lo expresado, entendemos que el proceso jurisdiccional en materia de seguridad social no cumple - especialmente con referencia a las posibles reclamaciones de los trabajadores afiliados al BPS - con el principio de la “tutela judicial efectiva”. El mismo se expresa en la idea que todo proceso debe tener como objetivo principalísimo la tutela efectiva de los derechos. En materia de seguridad social, debe existir un proceso autónomo a los efectos de garantizar en el juicio la realización efectiva de los derechos asegurativos. El proceso en efectos es tan solo un instrumento al servicio de la “efectividad del derecho sustantivo” (^{Racciatti O.,2009}).

El principio está expresamente hoy reconocido no solo en nuestro proceso laboral, cuyo art. 1 indica que el mismo deberá ajustarse a “la efectividad de la tutela de los derechos sustanciales”, sino también en el proceso civil. Es así que el CGP en su art. 11.4 expresa que “todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva”.

Estas normas - expresa Salsamendi - deben leerse en conexión con lo dispuesto por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica), ratificada por la Ley 15.737 de 08/03/1985 y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Humanos y Protocolo Facultativo aprobado por la Naciones Unidas el 16/12/1966 y suscrito por nuestro país el 21/02/1967.

La primera de dicha normas reconoce el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Por su parte el Pacto de las Naciones Unidas reconoce el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial (^{Salsamendi, abril 2021}).

Señalemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que el principio del "plazo razonable”, al que hace referencia el art. 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad “impedir que las causas permanezcan largo tiempo en proceso judicial y asegurar que éstas se decidan prontamente". En esta línea la Corte Interamericana ha expresado que “el derecho de acceso a la justicia implica que la solución de la controversia se produzca en tiempo razonable", porque “una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales”³ .

También importa señalar que la Constitución consagra en su artículo 30 el derecho de petición de cualquier ciudadano ante cualquier autoridad de la República. Ello implica garantizar a todos los habitantes de un Estado, entre otros derechos, el de ser oído y juzgado con las debidas garantías en un plazo razonable. La contracara de este derecho es el deber del Estado de asegurar a sus habitantes procesos razonablemente expeditivos que concluyan en un adecuado ejercicio de la justicia.

Coincidimos con Salsamendi cuando concluye que las normas - nacionales e internacionales citadas - sobre la efectividad del proceso deben procurar “el derecho al acceso a un Tribunal independiente e imparcial, así como a un proceso de duración razonable y una tutela jurisdiccional efectiva”, garantía que no se cumple en nuestro país ³ .

7. El modelo español

Entendemos de interés hace una referencia al proceso especial de seguridad social español, que prevé la competencia de los jueces y tribunales del “orden social” en el conocimiento y la resolución de los litigios en materia de seguridad social.

El art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) N° 6/1985 de 1° de julio de 1985, expresa en su numeral 5, que los juzgados del “orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral”.

Por su parte en 1995 el Real Decreto Legislativo (TRLPL) N° 2 de 7 de abril, al aprobar el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, indica en el art. 2 que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán “en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo (lit. b) y en la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o convenio colectivo (lit. c).

Más recientemente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) N° 36/2011 de 10 de octubre de 2011, en su art. 1 expresa que la jurisdicción social alcanza “las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social”

En particular el art. 2 agrega que la competencia se extiende a la materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos (lit. o) y a la impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o (lit. s).

Vida Soria et al. señalan que la competencia de los tribunales sociales se circunscribe a pretensiones ejercidas por los beneficiarios frente a las Entidades Gestoras cuando éstas comparezcan como demandadas (excluyéndose cuando lo hagan como demandante), lo cual ha producido indudablemente la “mejora de la posición de los beneficiarios del Sistema como consecuencia del amplio protagonismo atribuido - en la delimitación de las relaciones (derechos y potestades) de Seguridad Social -, a un juez, el del trabajo, habituado a hacer interpretaciones de la norma desde el carácter desigual y compensador, en detrimento de quien es más fuerte - el empresario en lo laboral (ahora la Entidad Gestora en lo social) - y a favor de quien aparece más débil. Sin perjuicio de ello, debe anotarse que se mantiene un privilegio de la Administración (art. 71 y 139 LPJ), al establecerse que las demandas contra ella deben ir precedidas como presupuesto necesario del proceso, de una reclamación previa ante la propia administración (^{Vida Soria, Monereo Perez, Molina Navarrete y Quesada Segura, 2008, p.586}).

Quedan en cambio excluidas del conocimiento del juez de lo social una serie de materias identificadas por el art. 3 del TRLPL, que siguen confiadas al juez contencioso administrativo. Las materias excluídas son:

Lo expresado permite señalar que en España existe una doble jurisdicción: la del orden social (art. 2, Lit. o y s de la LRJS) y la de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 3, Lit. f de la LRJS), pero importa destacar que la competencia del orden social se refiere en especial a la acción protectora con relación al vínculo de aseguramiento propiamente dicho y a las prestaciones en sentido estricto, que es lo que más importa a la hora de evaluar los efectos de las tutelas aplicables a los trabajadores y afiliados (^{Vida Soria, Monereo Perez, Molina Navarrete y Quesada Segura, 2008, p.587}).

No es intención de esta breve nota ahondar en el sistema procesal dual español en materia de seguridad social, pero puede ayudar a su primaria comprensión el hecho de que - en términos generales - el proceso especial de lo social se tramita cuando la parte demandada es la Administración, mientras que el proceso contencioso-administrativo tiene lugar cuando la Entidad de la seguridad social es demandante: de ahí el sentido tutelar que el proceso especial tiene para el ciudadano afiliado al sistema.

El ejemplo español puede significar un punto de referencia en el derecho comparado para asegurar un proceso más rápido y efectivo en favor de los afiliados activos y pasivos del BPS. Por otra parte, ese régimen tampoco difiere mucho de las tutelas que las Cajas paraestatales uruguayas aseguran a sus afiliados y al régimen establecido en el caso de accidentes de trabajo, según veremos en el numeral siguiente.

8. La existencia en el país de jurisdicciones rápidas en materia de seguridad social

Aunque todas las prestaciones de la seguridad social tienen idéntica naturaleza alimenticia - pues de ellas depende la sobrevivencia de sus beneficiarios -, el derecho nacional ha regulado situaciones que - comparadas con la via administrativo/judicial del BPS -, son indudablemente más rápidas y accesibles al trabajador y/o al afiliado.

En efecto, en el caso de las Cajas que operan como personas públicas no estatales, usualmente denominadas “cajas paraestales” (nos referimos a la Caja Bancaria, la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios y la Caja Notarial) la competencia en la materia recursiva de las decisiones relativas a las prestaciones asegurativas, corresponde a los Tribunales de Apelación en lo Civil. En este caso se aplica el procedimiento del juicio ordinario, previsto por los arts. 338 a 343 del C.G.P. y el mismo es de instancia única, es decir no es revisable ante otro tribunal o ante la Corte. En el estudio realizado por Salsamendi sobre las sentencias dictadas es cuestiones relativas a los organismos paraestatales de seguridad social, el autor expresa que el promedio de duración de estos procedimientos es de un año, “el cual es notoriamente más razonable que los insumidos por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo” (^{Salsamendi, 2021, abril}).

También debe señalarse la materia vinculada a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, gestionada por el Banco de Seguros del Estado (BSE) y regulados por la Ley N° 16.074. Si bien es cierto que la naturaleza del sistema del Banco de Seguros es de naturaleza comercial, su régimen de monopolio lo acerca en la práctica al sistema asegurivo del BPS: las diferencias obedecieron más a decisiones políticas que asignaron la tutela de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al BSE, que técnicas. No existen - en nuestra opinión - razones profundas que justifiquen que en nuestro país las enfermedades comunes sean competencia del BPS y las profesionales del BSE. De este modo, entendemos que tampoco existen justificaciones para aceptar criterios dispares en la tutela de los trabajadores amparados. Recordamos que el art. 55 de la Ley 16.074 expresa que “Toda controversia originada por la fijación del salario o de la renta, aumento o disminución de la capacidad o cualquiera otra suscitada por aplicación de la presente ley será resuelta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral”.

La pregunta que el ciudadano puede plantearse es porqué ante sistemas similares, en un caso el acceso a la justicia es ágil y asegurado por la tutela del juez laboral y en otro es de extrema lentitud y por fuera de una jurisdicción específicamente competente en la materia social. No olvidemos además que en ambos casos estamos ante Entes Autónomos del Estado. Lo que ocurre es que el juego de normas constitucionales determina que situaciones distintas en los dos casos.

En tal sentido Salsamendi señala - en opinión que compartimos - que mientras los actos del BPS son “actos administrativos”, es decir manifestaciones de voluntad de la Administración que generan efectos jurídicos, en el caso del BSE estaríamos fuera del ámbito administrativo propiamente dicho por tres razones:

a) Sus decisiones tienen origen en un contrato comercial entre el BSE y el empleador. Sin perjuicio que garantizan un derecho como la cobertura en caso de accidente o enfermedad profesional, las mismas se originan en un seguro de carácter mercantil, por lo que se ubicarían fuera de la actividad administrativa clásica.

b) El BSE es un ente de carácter comercial e industrial, como UTE o ANTEL: éstos se vinculan con los particulares fuera de una relación Estado-Ciudadano, sino bajo el imperio de una relación de carácter civil y comercial, por lo que la decisión no es la expresión de una actividad administrativa, sino netamente comercial,

c) El argumento de texto - la propia ley N° 16.074 - nos indica que estamos ante una relación diferente a una relación de tipo administrativo (^{Salsamendi, 2021, abril}).

Nicoliello, por su parte, recuerda que el enfoque de seguro obligatorio que posee nuestra legislación sobre accidentes de trabajo, determina que los actos del BSE, como asegurador, no sean considerados actos administrativos, y por lo tanto, en la sistemática de la Ley 16.074, no corresponde sean juzgados como tales, sino como eventuales incumplimientos del contrato de seguro. “En tal sentido - agrega - , el art. 55 de la Ley 16.074 prevé que toda controversia suscitada por aplicación de esa ley sea resuelta judicialmente siguiéndose el procedimiento vigente en materia laboral” (^{Nicoliello, 2018, p 272} ).

9. La “naturalización” de la lentitud de los procedimientos del BPS

La vía actual de tutela de los derechos de los afiliados al principal sistema de seguridad nacional (BPS) constituye uno de los principales “deficit” jurídicos en la tutela de los derechos de los ciudadanos en nuestro país. En un sistema en que el proceso - en términos generales - ha tenido avances (ya sea a través de la aprobación del CGP en la esfera civil, que del procedimiento laboral en el caso específico de los derechos de los trabajadores), el acceso a la justicia de los afiliados al ente previsional sigue anclado a normas constitucionales de hace más de cinco décadas que impiden de hecho la defensa de los derechos de las personas alcanzadas por el sistema. En efecto, y como ya hemos expresado, una justicia lenta significa la violación de las garantías judiciales. Ello es un “debe” de un sistema público previsional, que - en otros aspectos - se destaca positivamente en el continente latinoamericano.

Pero, en materia de procedimientos, ni los pactos internacionales suscritos por el país, ni la acción de la OIT para garantizar el acceso efectivo a la justicia en materia de seguridad social, ni los avances doctrinarios en el tema, ha logrado remover el duro escollo constitucional impuesto por nuestra Carta.

El tema está tan arraigado en la realidad nacional, que se ha naturalizado en la propia visión del ciudadano, que acepta la dificultad o la imposibilidad práctica de acceso a la justicia en materia de seguridad social como algo propio de un sistema apuntalado en una visión decimonónica del Estado. Tampoco el tema preocupa a la doctrina, que salvo honrosas excepciones, no cuestiona los procedimientos y se limita a dar cuenta de ellos.

Ejemplo máximo de la naturalización del tema es que el mismo no ha ingresado en el debate de la reforma de la seguridad social, actualmente en discusión en el ámbito de la Comisión de Expertos en Seguridad Social, convocada para estudiar cambios al sistema. Tampoco parece que exista un ambiente político propicio para promover una acción ciudadana de reforma de las normas constitucionales, en una época de reformas que siguen el camino de reducir los derechos sociales, por lo cual no preocupa el blindaje procesal del BPS ante el riesgo de futuros reclamos.

10. Conclusión: el compromiso de ajustar la Constitución en el marco del jus cogens

Como hemos anteriormente indicado, las reglas jurídicas vigentes chocan con pactos y convenios internacionales suscriptos por nuestro país, que reclaman procesos simples y ágiles para una tutela efectiva de los derechos de los afiliado al sistema de seguridad social.

Uno de los aportes importante de Oscar Ermida Uriarte a la doctrina y jurisprudencia iberoamericana ha sido la promoción de la idea de la aplicación del “jus cogens” - en cuanto expresión del derecho aceptado y reconocido por la comunidad de estados en su conjunto - al derecho social nacional.

Esta concepto es extraído del derecho privado internacional y se expresa en la idea que “los instrumentos jurídicos internacionales, que proclaman el reconocimiento universal de determinados derechos humanos o fundamentales ya consagrados por la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y otros Pactos, Declaraciones e instrumentos internacionales, conforman el jus cogens u orden público internacional, al margen de cualquier soberanía nacional, esto es - dicho jurídicamente - al margen del acto de ratificación” (^{Ermida Uriarte, 2010 p.53}).

En efectos, existe un derecho internacional de orden supralegal, que se impone a los derechos nacionales como expresión de la cultura jurídica aceptada y recibida por un conjunto relevante de Estados y organismos internacionales. La normativa internacional del trabajo con su prestigioso origen, que se vincula con la creación de la Organización Internacional del Trabajo en el año 1919, ha seguido - bajo la influencia de la obra de la OIT, de los Convenios Internacionales del Trabajo y de las Recomendaciones -, el propósito de construir y unificar a nivel global los derechos vinculados al trabajo y a la seguridad social. Esos contenidos se han enriquecido además con el aporte de otros Pactos y Cartas internacionales que refieren a reglas mínimas de tutela social y de protección de los derechos humanos.

A partir de estas ideas, la doctrina va desarrollando la concepción de que a nivel jurisprudencial, debe aceptarse la aplicación directa de los instrumentos internacionales, aún no ratificados por un país, a sus conflictos internos vinculados con el trabajo. Ello es así porque se ha promovido una nueva visión de las tutelas sociales (precisamente el jus cogens o bloque de constitucionalidad), que reconocen el derecho internacional de cuño social como el conjunto de normas y principios aceptados y reconocidos por la comunidad de Estados y que por lo que debe prevalecer sobre las normas nacionales (^{Molina Monsalve, 2005, p. 225}).

Otra proyección de esta doctrina señala que en tanto parte del “jus cogens”, los derechos humanos reconocidos como tales por la comunidad internacional en esas grandes Declaraciones y Pactos integran el orden público internacional y por tanto, gozan de imperium más allá de todo acto de ratificación, convalidación o recepción nacional. Lo mismo puede decirse de las Declaraciones y Cartas americanas, aunque circunscriptas al plano hemisférico (^{Molina Monsalve, 2005, p. 226}).

Pese al valor que la doctrina moderna más recibida le asigna al “jus cogens”, descartamos (aunque nos alegraría especialmente que la doctrina pueda abrir brechas en nuestra opinión) que la fundamentación de las normas internacionales suscritas por el país pueda conmover la estructura y la fuerza de la regla constitucional. No nos parece posible que el orden público internacional pueda hacer valer su imperium ante un precepto de la Carta. Pero también es cierto que la existencia de ese orden público obliga al técnico y al político a denunciar un aspecto de la Constitución, que choca frontalmente contra obligaciones jurídicas a las que nuestro país se ha obligado internacionalmente.

No es el caso aislado de nuestro país, puesto que - como recuerda Ferrajoli - “la tradición jurídica liberal, poco interesada por la tutela de los derechos sociales, nunca ha elaborado en el plano teórico un garantismo social, parangonable al garantismo liberal dispuesto para los derechos de propiedad y de libertad” (^{Abramovich y Courtis, 2002, p,14}).⁴. En tal sentido, no escapamos a una lógica, que así describe el autor en el año 2002 y que hoy conserva plena vigencia: “En los últimos veinte años, en casi todos los países de Occidente, los derechos sociales - desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a la educación, hasta los derechos a la subsistencia y asistencia social - han sido objeto de ataques y restricciones crecientes... La constitucionalización de tales derechos y las políticas de bienestar - que constituyen tal vez la conquista más importante de la civilización jurídica y política del siglo pasado - han sido así puestas en discusión y corren hoy el riesgo de verse comprometidas” (^{Abramovich y Courtis, 2002, p.9}).

Como conclusión entendemos que no puede defenderse un proceso de seguridad social derivado de normas constitucionales que están desautorizadas por el contexto internacional. Si nuestro país quiere alinearse a las tutelas de la comunidad global, deberá promover una necesaria reforma constitucional que apunte a agilitar el acceso a la justicia en materia de seguridad social. Existe una responsabilidad política - transversal a todos los partidos y las ideologías - para poner al día normas constitucionales, hoy descalificadas precisamente por el “jus cogens”.

De eso se trata y la pretensión de esta breve nota no tiene otro objetivo que querer llamar la atención sobre un tema jurídico relevante, del que lamentablemente no es frecuente que se dé cuenta.