I. Planteamiento del problema

Comparado con los distintos problemas jurídicos tradicionales, el de la protección jurídica de los intereses supraindividuales, especialmente en lo relativo a la protección de los consumidores y usuarios, tiene una historia relativamente corta.

Hasta finales del siglo pasado, la figura del consumidor no tenía importancia en el orden económico y social, puesto que se pensaba que los mecanismos del mercado, dentro de un sistema de equilibrios económicos, eran capaces por sí mismos de asegurar su protección. Esta situación se vio pronto superada como consecuencia del desarrollo y desenvolvimiento económico que generó una tendencia monopolística dentro del mercado. El Estado surge entonces como representación de un poder institucionalizado y encomendado a la protección de la libertad de los sujetos en cuanto a sus relaciones económicas.

Lo anterior se manifiesta principalmente en el fenómeno de la contratación en masa, que uniforma las cláusulas contractuales y establece condiciones generales en la contratación como respuesta a la necesidad de distribuir productos o servicios homogéneos.

Esta etapa se caracteriza también por la politización de los derechos sociales, económicos y culturales, y se desarrollan dos fenómenos que son indisociables: la emergencia de nuevos grupos sociales de particulares condiciones y la identificación y categorización de intereses que si bien se pueden determinar de pertenencia individual, en razón de su importancia colectiva se establecen como propios de esos grupos o categorías sociales y que han sido denominados por la doctrina intereses supraindividuales o transindividuales.

Ellos se enmarcan en lo que se ha conocido como derechos de tercera generación o derechos humanos de la solidaridad, que encuentran su origen científico en la teoría de Vasak, sobre la dimensión internacional de los derechos del hombre. Junto a la reconocida distinción entre derechos civiles, políticos, económicos y culturales, habla de estos nuevos derechos, que son aquellos que proceden de una cierta concepción de la vida en comunidad, y sólo se pueden realizar por la conjunción de los esfuerzos de todos los que participan en la vida social.

La sociedad contemporánea ha sido calificada como una sociedad de masas, en la que las relaciones son cada vez más complejas: hay agrupaciones de diversos tipos (partidos políticos, sindicatos, asociaciones, etc.) o simplemente individuos afectados por infracciones del ordenamiento jurídico que tiene relevancia colectiva.

Desde la perspectiva del Derecho Comparado, se constata un amplio movimiento internacional de acceso a la justicia de los intereses supraindividuales y de los entes que los representan. Este movimiento tiene su origen en cambios jurídicos y sociales.

Junto con el movimiento en pro de la protección de los intereses medio ambientales, han surgido también los "movimientos pro consumatore", que comienza a cobrar fuerza a partir del mensaje del presidente Kennedy de fecha 15 de marzo de 1962, comenzaron a divulgarse diversas leyes de protección del consumidor y, a nivel de la Comunidad Europea, se inicia una importante labor tanto a nivel normativo como a nivel de búsqueda de soluciones.

El fenómeno de la masificación ha repercutido en el ámbito jurídico produciendo nuevas relaciones entre el individuo y la sociedad. Se caracteriza por el reconocimiento y la legitimación de organizaciones intermedias que encuentran su fundamento en la solidaridad, y que rompen con las respuestas ofrecidas por un Derecho basado en el carácter individual de las situaciones jurídicas.

Lo anterior ha provocado que la tutela procesal ya no pueda limitarse a los intereses individuales, lo que a su vez supone vencer una serie de condicionantes internos.

Para Cappelletti, el problema básico que presentan los intereses supraindividuales es que a nadie le corresponde el derecho de remediar el daño que sufre ese interés o bien el interés de cada uno es demasiado pequeño para accionar, lo que hace recomendable la acumulación de reclamaciones. Pero esta acumulación también presenta problemas, porque, aunque a los interesados se les permita organizarse y demandar colectivamente, éstos pueden hallarse dispersos, carecer de la información suficiente o faltar el acuerdo en cuanto a la estrategia común que seguirán.

Por ello, aunque la regla general es que la protección de estos intereses requiere de una acción de grupo, estos movimientos serán de escasos resultados si no existe además una política de gobierno que actúe en bien de ese grupo.

La heterogeneidad, característica propia de esta clase de intereses, afecta también a los mecanismos para su protección, de modo que las dificultades para su acceso a la jurisdicción les afectan de modo distinto. Además, presentan el problema añadido de su escasa aprehensibilidad y su difícil atribución a los ciudadanos individualmente considerados, lo que choca con el carácter individualista de las normas procesales y de las exigencias en materia de legitimación.

El que un derecho o interés sea supraindividual significa que trasciende la esfera de lo meramente individual, está marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto clásico de derecho subjetivo. Estos derechos “no pertenecen a una persona física o jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad social, pero sin personalidad jurídica”.

Para llegar a obtener una noción de interés supraindividual debe partirse del concepto general de interés y de interés jurídico, analizando qué es lo que se añade a esta noción general para que el interés pueda ser calificado como interés supraindividual. La doctrina ha elaborado varios criterios para definir el concepto, según cuál es elemento destacado y en que se fundamenta la noción general de interés, atribuyéndoles un carácter nuevo, pudiendo así distinguir, en general, entre un criterio subjetivo, un criterio objetivo y un criterio normativo.

Existen también definiciones que emplean otros criterios. Almagro, por ejemplo, distingue tres planos: un plano subjetivo, referido a colectivos poco precisos en su composición, generalmente anónimos e indeterminados, aunque con dificultades determinables; un plano objetivo, en que el contenido del objeto se difumina, sea porque los mínimos no están fijados legislativamente, sea porque los obligados son múltiples y cada uno tiene que poner algo para el cumplimiento o realización del derecho y un plano formal de accionabilidad o justiciabilidad imprecisa, puesto que este último problema abre a la doctrina el problema de nuevas formas de acceso a la justicia, porque al ser un grupo el afectado en determinada materia, desborda los esquemas clásicos del Derecho procesal.

Se ha destacado también de este tipo de intereses su naturaleza conflictual, puesto que se trata normalmente de intereses incompatibles o contradictorios entre los que debe llevarse a cabo una función política de mediación y de coordinación, y un cierto grado de indeterminación, que implica una dificultad para circunscribir su difusión, puesto que se repiten y extienden a todos los miembros de una colectividad.

Las acciones para su protección han sido concebidas para la defensa de los siguientes tipos de intereses: 1) los intereses difusos, que son aquellos intereses supraindividuales de naturaleza indivisible de los que son titulares sujetos indeterminados unidos por circunstancias de hecho; 2) los intereses colectivos, que también son de naturaleza supraindividual e indivisible, pero entre los titulares de esos intereses existe algún tipo de vinculación jurídica y 3) los intereses individuales homogéneos, que son aquéllos de naturaleza individual y de titularidad exclusiva pero con un origen fáctico común.

Esta triple clasificación tiene su origen en los sistemas jurídicos anglosajones y ha sido principalmente desarrollada por el Derecho brasileño. Así, el Código de Defensa del Consumidor define en su artículo 81 estos dos tipos de intereses, y señala que son difusos los intereses “transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho” (fracción I) y que son colectivos los intereses “transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sea titular un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base” (fracción II).

De las definiciones, podemos concluir que estas categorías de intereses presentan dos características comunes: su supraindividualidad y su naturaleza indivisible, que de acuerdo con Barbosa, significa que “los interesados se hallan siempre en una especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica necesariamente la satisfacción de todos, así como la lesión de uno solo constituye, ipso facto, la lesión de la entera comunidad”. Presuponen también que la solución a los conflictos que pudieran generarse debe ser la misma para todos los integrantes del grupo.

Frente a estos intereses supraindividuales el Código Brasileño de Consumo se encarga también de definir los intereses individuales homogéneos, como aquellos que, siendo de carácter individual tienen un origen común (fracción III) y que pueden ejercerse colectivamente para obtener una reparación individual de los daños sufridos por los consumidores.

En el estudio de los intereses supraindividuales la labor más profunda fue desarrollada, en su origen, por la doctrina, y en la actualidad, de forma cada vez más decidida, por la jurisprudencia. El trabajo gira en torno a la elaboración de los conceptos de interés difuso e interés colectivo, y a los criterios de reconocimiento y tutela de estos intereses, plasmándose en posiciones diversas que, pese a las diferencias, se orientan mayoritariamente, a que no constituyen un tertium genus respecto de las figuras tradicionales del interés legítimo y del derecho subjetivo.

Barbosa distingue tres grupos de situaciones de relevancia supraindividual: aquellas en las que hay más de un titular activo o pasivo de la relación jurídica material, pero cuyos problemas de tutela procesal pueden resolverse mediante instituciones clásicas (litisconsorcio, intervención de terceros); aquellos casos en que un grupo más o menos amplio de personas se encuentran unidas por un vínculo jurídico; y por último, los intereses comunes a una colectividad de personas que no necesariamente se encuentran jurídicamente vinculadas, sino que, más bien, el interés que se trata de tutelar se basa en datos de hecho, siendo muy difícil la delimitación de los componentes del grupo precisamente por la inexistencia de este vínculo jurídico.

El primer grupo se ajusta a las estructuras clásicas del derecho y por lo tanto escapa a esa nueva forma de considerar las situaciones jurídico-subjetivas de ventaja a través de la característica de la relevancia supraindividual. La trascendencia social es importante en el caso del segundo y tercer grupo, en los que se apunta la distinción entre intereses difusos y colectivos.

Respecto de estas categorías de intereses puede decirse que comparten los mismos problemas jurídicos y que ambas se refieren a bienes de carácter indivisible, pero con una distinción fundamental: los intereses difusos se refieren al sujeto no como individuo sino como miembro de un grupo que puede ser más o menos amplio, pero indeterminado o de muy difícil determinación, mientras que los intereses colectivos atañen a grupos delimitados en que los miembros se encuentran determinados o son fácilmente determinables.

Son varios los criterios que se han propuesto para diferenciar los intereses difusos y los colectivos, destacando aquellos que atienden a si los miembros del grupo están vinculados por circunstancias de hecho o bien ligados por una relación jurídica o aquellos que consideran que los intereses difusos presentan una nota de mayor “extraneidad” que los intereses colectivos, y por lo tanto los primeros resultan más neutrales que los segundos.

El Derecho brasileño desarrolla otro criterio, referido a la vinculación jurídica, siendo colectivos “aquellos intereses comunes a una colectividad de personas y solamente a ellas, cuando existe un vínculo jurídico entre los integrantes del grupo: la sociedad mercantil, el condominio, la familia, los entes profesionales, el mismo sindicato, dan margen a que surjan intereses comunes, nacidos en función de una relación base que une a los miembros de las respectivas comunidades y que, no confundiéndose con los intereses estrictamente individuales de cada sujeto, permiten su identificación”, y difusos “aquellos que, no fundándose en un vínculo jurídico, se basan en datos de hecho genéricos y contingentes, accidentales y mudables: como habitar en la misma región, consumir los mismos productos, vivir en determinadas circunstancias socioeconómicas, someterse a particulares empresas”.

Gutiérrez de Cabiedes destaca varios aspectos: los intereses colectivos y difusos no presentan diferencias esenciales, puesto que hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico y a situaciones jurídicas con una misma naturaleza y estructura, y que comportan similares problemas procesales. Sin perjuicio de lo señalado, considera que los factores determinantes al momento de diferenciarlos son la extensión y la determinación de los sujetos interesados, al que puede agregarse el de la vinculación entre los miembros del grupo o de la colectividad interesada. “Así, cuando el grupo de personas que se encuentran de forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan sea determinado o determinable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés colectivo. Cuando, por el contrario, se trate de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada o muy difícilmente determinable puede hablarse de interés difuso”.

En lo que respecta a los derechos individuales homogéneos o plurisubjetivos, corresponden a una categoría de intereses que ha sido elaborada en los países del Common Law y por la legislación brasileña, que como hemos señalado, la introduce en el Código del Consumidor de 1990. Son derechos individuales que por efectos prácticos se hacen “accidentalmente colectivos”, y que han sido definidos como “una compilación de derechos subjetivos individuales, marcados por la nota de divisibilidad, del cual es titular una comunidad de personas indeterminadas más determinables, cuyo origen está en alegaciones de cuestiones comunes de hecho o de derecho”.

Estos intereses se distinguen de los difusos y colectivos en que aquéllos son verdaderos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.

Presentan dos características esenciales para su tratamiento colectivo: su homogeneidad, que le viene dada por su origen común y su divisibilidad, puesto que nos encontramos ante derechos que pueden ejercerse individualmente, pero respecto de los cuales resulta más conveniente su defensa colectiva.

Agrega Pellegrini que la distinción fundamental se manifiesta en que en los intereses supraindividuales la solución del litigio es la misma para todos, debido a la indivisibilidad del objeto del proceso y en los segundos, en cambio, la solución no es la misma para todos, precisamente porque el objeto del proceso es divisible.

La diferencia entre los intereses supraindividuales y los plurisubjetivos tiene mucha importancia desde el punto de vista práctico puesto que su tratamiento procesal es distinto por tratarse los segundos de derechos subjetivos clásicos, lo que implica que en lo que respecta a la legitimación, los límites subjetivos de eficacia de la sentencia y la indemnización de los perjuicios dependerán de las circunstancias personales del titular del derecho.

Frente a esta realidad, surge entonces la necesidad de crear un procedimiento especial para la defensa de estos intereses de masas, que rompe con los esquemas procesales tradicionales, y que destaca por una serie de principios o reglas que deben tenerse en cuenta al momento de legislar sobre la materia.

Frente a incumplimientos que provengan de actos de consumo masivos, más allá de los elementos accidentales relativos a la fecha, al lugar y cantidad del producto o servicio, resulta lógico que se pueda configurar un proceso orientado a proteger a una pluralidad de sujetos, siempre que las acciones tengan elementos de conexión que así lo justifiquen. Al encontrarse los consumidores en situaciones idénticas, no es deseable que se dicten resoluciones contradictorias, ya que ello compromete la garantía de igualdad ante la ley, al dar los tribunales un tratamiento diverso a situaciones idénticas.

Por cierto, esta novísima tendencia en ningún caso pretende la supresión de los derechos individuales de los consumidores para caer en un colectivismo asfixiante. Por lo mismo, el mecanismo procesal para la protección colectiva de los derechos es una institución de excepción. Se debe recurrir a ella sólo cuando los instrumentos clásicos no permitan amparar una situación jurídica colectiva y considerando que se trata por su naturaleza, de una tutela procesal diferenciada.

En este sentido, el proceso colectivo presenta una serie de características particulares que lo apartan del proceso tradicional individualista, y que lo convierten en una clase de tutela procesal diferenciada. Estas características dicen relación especialmente con tres figuras: la legitimación, la cosa juzgada y el rol del juez en el procedimiento.

II. Consumidores, acceso a la justicia y mecanismos alternativos de solución de conflictos

El acceso a la justicia es hoy considerado como uno de los temas fundamentales del Derecho Procesal, y las reformas en Chile han ido orientándose en esa dirección.

Adquiere una importancia particular en las relaciones de consumo, por la especial posición que en ellas tiene una de las partes merece un específico y diferenciado tratamiento jurídico.

Esa situación ha reclamado en los últimos años un régimen de protección para los consumidores, así como una atención especial para los litigios derivados de las transacciones de bienes o servicios en los que se ven comprometidos sus intereses.

La preocupación por hacer más accesibles los tribunales a los consumidores, y por mejorar los procedimientos que permitan garantizarles el ejercicio de sus derechos, ha llevado a analizar los obstáculos existentes y a plantearse una serie de cuestiones sobre cómo mejorar la tutela jurisdiccional del consumidor.

La insatisfactoria respuesta de los sistemas judiciales tradicionales en lo referente, sobre todo, a los litigios de menor relevancia económica, hacía plantearse la mejora del acceso de los consumidores a la justicia, puesto que cuando individualmente esos litigios pudieran considerarse de una trascendencia menor, el efecto era que un gran colectivo se veía desanimado a defender sus derechos, y el resultado era un notable fracaso del sistema en la resolución de conflictos en materia de consumo.

La búsqueda de nuevos modelos que no disuadan a los consumidores del ejercicio de sus derechos debido a la complejidad o los costes de los procesos judiciales tradicionales, ha llevado a la configuración de vías alternativas de solución de conflictos que complementan el sistema judicial.

Surgen entonces diseños que permiten la solución de los conflictos en masa, representados principalmente por las acciones colectivas, en que se legitima a entidades o grupos concretos para la defensa de intereses de justiciables ausentes, con el fin de que la sentencia que se dicte en dicho proceso afecte a todos los que se encuentran en igual posición jurídica en relación con el hecho lesivo.

No siendo suficiente la implementación de procesos colectivos para garantizar un adecuado acceso de los consumidores a la justicia, los mecanismos alternativos de solución de conflicto representan una prioridad para las instituciones a las que incumbe promover estas modalidades alternativas.

La posición mayoritaria de la doctrina es la de potenciar la utilización de la mediación y de las otras formas de resolución de conflictos, tales como la conciliación y el arbitraje, que ayuden a evitar las molestias, las dilaciones y los costes que suponen las acciones judiciales, y de esta manera contribuir a que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos de un modo efectivo.

Lo anterior supone beneficios para el consumidor y para el proveedor, puesto que estos mecanismos constituyen un adecuado instrumento de tutela en orden a la satisfactoria solución del conflicto, por el menor coste, la simplicidad, y la rapidez y en que la solución dialogada permite mantener unas relaciones comerciales futuras.

III. Principios aplicables a los procedimientos extrajudiciales de resolución de litigios de consumo

La necesidad de ofrecer confianza a consumidores y empresarios de que sus posibles conflictos serán tratados de un modo equitativo y eficaz, ha llevado a establecer principios mínimos sobre la creación y funcionamiento de procedimientos extrajudiciales de resolución de litigios en materia de consumo, que respondan al pretendido alto nivel de protección de los consumidores.

En este sentido, todo órgano que tenga por competencia en esta materia debe respetar los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad, y representación.

Dado que estos medios constituyen una alternativa al sistema judicial que busca la solución de los litigios superando algunos de los problemas que presenta el proceso civil, deben responder a ese fin al que están destinados y realizar cumplidamente su función, superando los inconvenientes de la lentitud, la rigidez o los costes de la vía judicial. Por ello, se trata de asegurar esa eficacia estableciendo la gratuidad del procedimiento, o la fijación de costes moderados, la fijación de plazos cortos para la resolución del litigio; o a la eliminación de la necesidad de comparecer por medio de representación procesal.

Además, se fortalece el papel del órgano llamado a resolver, presentando un modelo de órgano activo, permitiéndosele tener en cuenta todo elemento útil para la solución del litigio.

Se pretende con ello un alejamiento del juez que observa el proceso como un mero espectador. A su vez la utilización de procedimientos extrajudiciales no puede tener lugar si las partes no consienten libremente, quienes no pueden verse impedidos de su derecho de acceso a los tribunales, por cuanto constituye un derecho esencial el poder acudir a los órganos jurisdiccionales para resolver las controversias surgidas por sus actividades comerciales.

Es necesario por lo tanto que exista una voluntad consciente, formada libremente y expresada con posterior al surgimiento del litigio, de someterse a la vía extrajudicial.

En lo que respecta a la independencia, los órganos llamados a resolver estos conflictos deben estar libres de cualquier injerencia externa que perturbe el ejercicio de su función, manteniendo una posición neutral frente a las partes en conflicto.

La independencia debe siempre ir acompañada de la imparcialidad, ya que el tercero que interviene ayudando a las partes en la búsqueda de soluciones que sean satisfactorias y aceptables no puede tener ningún conflicto de intereses, real o aparente con las partes.

El modo en que desempeñe su tarea dependerá de su preparación, de sus habilidades profesionales, de sus valores éticos, y de su experiencia; pero, sobre todo, la imparcialidad debe presidir su actuación, sin actuar a favor de ninguna de las partes y sin pretender imponer ningún acuerdo concreto.

En cuanto al principio de transparencia, ha de garantizarse el conocimiento de la actividad que desarrollan estos órganos, y permitir a las partes conocer sin reserva cuál es el desarrollo del procedimiento.

La contradicción constituye una garantía básica de que la decisión del órgano representará la tesis superadora de posiciones contrapuestas oportunamente planteadas, ya que la posibilidad de exponer los hechos, presentar su particular versión sobre ellos, y concretar las consecuencias jurídicas debe necesariamente ser respetada.

Una vez que ha comenzado el procedimiento no existe una obligación de continuarla, por lo que pueden abandonarlo en cualquier momento. La participación voluntaria en el procedimiento exige que el consentimiento se haya emitido de manera libre y consciente, sin que la voluntad interna individual de las partes pueda verse forzada o haya sido impuesta.

Además, el abandono del procedimiento o la no aceptación de la solución propuesta no puede implicar consecuencias negativas si luego se decide acudir al sistema judicial.

Aun cuando se elimina en la vía extrajudicial la necesidad de comparecer por medio de representación, pudiendo actuar las partes por sí solas, ello no impide la representación o asistencia técnica facultativa, ya que la efectividad de la protección del derecho de defensa puede hacer aconsejable la utilización de un apoyo técnico, por lo que tal principio permite que las partes puedan hacerse representar o acompañar por un tercero en todas las etapas del procedimiento.

A su vez, la necesidad de garantizar la equidad en el procedimiento no sólo exige un equilibrio en la posición de las partes, sino que se presenta como expresión de un ideal que se impone en la utilización de este tipo de métodos alternativos.

Por ello, se prevé un derecho de información sobre la voluntariedad del sistema, y la posibilidad de abandonarlo en cualquier momento; la facilidad en la realización de alegaciones o presentación de pruebas, la información sobre la posibilidad de aceptación o rechazo de la solución propuesta advertir y sobre el valor de la decisión adoptada.

IV. Del procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores en la ley 21.081

En materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos colectivos, la mayor innovación que introduce la nueva ley es a propósito de la implementación de un procedimiento extrajudicial de carácter voluntario.

Antes del despacho del proyecto de ley, el procedimiento se denominaba de “mediación colectiva”. Aunque la regulación se mantuvo intacta, el término “mediación” fue sustituido por el de “procedimiento voluntario”, puesto que se asemeja más a una conciliación que a una mediación, figuras que no siempre son de fácil distinción, puesto que los límites a veces se difuminan.

En este sentido, la conciliación puede identificarse como un mecanismo alternativo de solución de conflictos en la que el conciliador o amigable componedor tiene funciones equivalentes a las del mediador, con la diferencia de que posee facultades para proponer soluciones.

La mediación en cambio puede ser definida como “la acción cumplida por un tercero entre personas o grupos que lo consiente libremente y participan en ello, y a quienes pertenecerá tomar la decisión final, dirigida a hacer nacer o renacer nuevas relaciones entre ellos, o prevenir o curar las relaciones perturbadas” (Marín, 2007, pp. 19 y ss).

En la mediación existe un tercero neutral e imparcial cuya función es la de facilitar activamente un acuerdo al que las propias partes lleguen buscando revitalizar el proceso comunicativo, consiguiendo una cooperación en el diálogo y haciéndoles ver sus intereses, buscando de esta manera que cada uno identifique la posición del otro, pero sin que este tercero proponga bases para un arreglo, a diferencia de lo que sucede en la conciliación, en que el tercero actúa como amigable componedor efectuando propuestas concretas de solución.

Creemos que el cambio en la denominación se debe principalmente a la imposibilidad de configurar un procedimiento de mediación con el resguardo de los principios que tutelan este mecanismo, especialmente en atención a que el órgano mediador es aquél llamado a defender y proteger los derechos de uno de los intervinientes.

La denominación de procedimiento voluntario tampoco resulta adecuada, puesto que en nuestro sistema procesal la expresión está reservada a los actos judiciales no contenciosos, en donde no hay intervención de la jurisdicción, ni partes, ni decisión que produzca la cosa juzgada.

V. Conclusiones

1) Es posible en los procesos colectivos arribar a soluciones autocompuestas como la transacción mediante una adecuada regulación y consideración de las partes ausentes a quienes dicha solución afectará.

2) La circunstancia de que el legitimado colectivo asuma una representación atípica del grupo, no es óbice para la conclusión de dicho tipo de acuerdos y en ellos el órgano jurisdiccional tendrá una participación fundamental a través de la homologación.

3) Sin embargo esa cualidad especial que reviste la legitimación grupal hace que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos tradicionales, no sólo tenga que analizarse en cada caso la presencia de cuestiones que afecten el orden público, sino que, además, deba revestirse al acto de formalidades y recaudos específicos destinados a verificar que el acuerdo sea justo para el grupo, por haber sido el fruto de una negociación seria, efectiva, proba y enérgica de quien se encuentra habilitado legalmente para estar en juicio en representación del conjunto de los afectados.

4) Si bien el procedimiento voluntario extrajudicial incorporado por la ley 21.081 constituye un avance en la solución de los conflictos colectivos de los consumidores, varios aspectos en su regulación resultan cuestionables o carentes de normativa.