Los sujetos comprendidos por el ámbito de aplicación subjetivo de la disposición

La disposición objeto de interpretación no presenta mayores dificultades interpretativas en la delimitación de los sujetos comprendidos por la restricción. Se trata de los miembros de directorios (o de consejos directivos, en virtud de la remisión establecida por el artículo 205 de la CU) o directores generales de EA o SD.

Posiblemente el aspecto más debatible sobre el punto refiera, por un lado, a la determinación del momento en que un individuo comienza a desempeñarse como director o miembro de directorio o consejo -quedando así comprendido por la prohibición que aquí se analiza- y, por el otro, a la precisión del momento en que por diferentes razones efectivamente cesa como tal, dejando de estar alcanzado por la prohibición.

De conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Constitución, los directores de EA o SD -que no sean de carácter electivo- son propuestos por el Poder Ejecutivo en función de las “condiciones personales, funcionales y técnicas” de los candidatos y, previa venia de la Cámara de Senadores, son designados por el Poder Ejecutivo -a tales efectos necesariamente actuando en Consejo de Ministros- (^{Uruguay, 1967}, art. 187).

La venia referida debe ser otorgada por tres quintos de los miembros de la Cámara de Senadores que fueron electos de conformidad con el artículo 94, inciso primero de la CU -esto es, excluyendo al Vicepresidente para su cómputo- o por mayoría absoluta del total de sus componentes ante una nueva propuesta o reiteración de la inicial, una vez transcurridos 60 días sin otorgamiento de la venia requerida originalmente.¹

Sin embargo, los derechos, obligaciones y demás situaciones jurídicas propias del cargo no son exigibles en el momento de la designación o elección -tratándose de cargos electivos-, sino a partir del acto de “toma de posesión del cargo”. Como bien apunta Sayagués Laso, recién en ese entonces se inicia el desempeño de tareas y, como solución de principio, es dicho acto el que proyecta consecuencias para el funcionario, especialmente patrimoniales, generándose desde ese entonces el derecho al cobro del sueldo (^{Sayagués Laso, 2002}, p. 289). Del mismo modo, aunque el referido autor no lo detalla, es en ese entonces que devienen exigibles las obligaciones o deberes, prohibiciones e incompatibilidades, en tanto resultaría injustificado considerar diferentes momentos para la exigibilidad de las situaciones jurídicas activas y pasivas.

En lo que refiere al cese, además del generado por la muerte o la renuncia -que de regla requiere de aceptación para su efectividad²-, puede producirse también por la remoción dispuesta por el Poder Ejecutivo ante la desatención de sus observaciones y sujeta a la resolución de la Cámara de Senadores (artículo 197 de la CU), o bien por destitución dispuesta por el Poder Ejecutivo con venia de la Cámara de Senadores (artículos 175 y 198 de la CU).

La destitución que viene de mencionarse debe fundarse en la ineptitud, omisión de deberes, comisión de delitos o de actos que afecten el buen nombre del director o el prestigio de la institución a la que pertenecen (artículo 198 de la CU), salvo que sea resuelta como consecuencia de una declaración del presidente de la República de que el Consejo de Ministros carece de respaldo parlamentario, en los términos del artículo 175 de la CU, pues ello faculta al Poder Ejecutivo -previa venia de la Cámara de Senadores- a sustituir ministros y, con ellos, directores de EA y SD sin que sea necesaria la configuración de las causales referidas.

Debe tenerse presente que en los supuestos de cese no inmediatos -esto es, excluidos los casos de muerte o de renuncia para ser candidatos a legisladores (artículos 201 y 205 de la CU)-, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192, inciso primero, de la CU, los directores deben seguir en sus funciones y, por tanto, regidos por su estatuto, hasta que sean designados o resulten electos -según el caso- quienes hayan de sucederlos.

El precepto establece una prohibición, no una incompatibilidad en sentido estricto (entre cargos)

Conviene indicar que la disposición formula el precepto de una norma primaria o de obligación,³ que establece una prohibición -un deber de no hacer-, pero que no expresa una sanción específica ante su incumplimiento.

En efecto, la conducta objeto de restricción es el ejercicio simultáneo -desde la asunción de los directores en su cargo hasta su efectivo cese- de profesiones o actividades que se relacionen, directa o indirectamente, con el EA o SD del que se es director o miembro del directorio o consejo.

Sin perjuicio de que en el epígrafe siguiente se intentará demarcar el alcance de la práctica restringida, es importante a estos efectos insistir en que la norma viene a regular -concretamente prohibir- determinadas conductas, es decir, comportamientos o acciones, pues nada establece sobre calidades, posiciones, cargos o estados, sino sobre el “ejercicio” de profesiones o actividades.

El ocupar determinadas posiciones o cargos supone el desarrollo de un cierto tipo de actividades, pero debe tenerse presente que no se generaría infracción alguna al artículo 200, inciso tercero, de la CU, de resultar posible establecer alguna forma de interrupción del ejercicio de aquellas que resultan vedadas, sin tener que recurrir a una renuncia o cese definitivo en la posición. Por ejemplo, según el caso, mediante licencias sin goce de sueldo, suspensión de la eficacia de contratos o reserva de cargos.

Se adelantó que el operador deóntico que califica la conducta descrita es la prohibición, pues el enunciado dice “tampoco podrán” -no podrán-, lo que equivale a decir que no tienen permitido o, lo que es lo mismo, que tienen prohibido el ejercicio de la conducta en cuestión -el desarrollo de las profesiones o actividades relacionadas con la “Institución”- (^{Uruguay, 1967}, art. 200, inc. 3).

No se trata, por lo tanto, de una incompatibilidad en un sentido estricto, entre dos cargos, posiciones o estados.⁴ Podría, en un sentido impropio, considerarse que establece una incompatibilidad entre la titularidad del cargo de director y el ejercicio de una profesión o actividad, pero lo cierto es que ello no es otra cosa que una prohibición establecida respecto de un sujeto calificado.

Como se anticipó, y se desarrollará más adelante, no se prevé una consecuencia específica ante el incumplimiento del precepto, como sí establece la Constitución respecto de los legisladores en un supuesto análogo (véase el inciso final del artículo 124 de la CU), de modo que cabe analizar el régimen general aplicable ante ilegitimidades de directores de EA o SD, fundamentalmente, en los términos previstos en los artículos 197 y 198 de la Constitución (^{Uruguay, 1967}).

Debe también tenerse en cuenta que la restricción no opera como una condición de elegibilidad o un requisito para la designación en el cargo. Estos son elementos típicos de normas secundarias o de competencia que refieren a la delimitación de una potestad de designación o elección -no primarias como en la especie-.

De ello se sigue que no es necesariamente ilegítima la designación de un sujeto ante el dato de desempeño de actividades o profesiones relacionadas con el EA o SD, si se confía en que oportunamente dejará de desempeñar las actividades o profesiones que le resultan vedadas, es decir, en el entendido de que ajustará su comportamiento en función de los deberes funcionales que se le imponen.

Sobre el alcance material de la prohibición

Se ha reseñado previamente que el enunciado prohíbe a los directores de EA o SD ejercer simultáneamente profesiones o actividades que -directa o indirectamente- se relacionen con la institución a la que pertenecen.

La restricción es formulada con cierta indeterminación, fundamentalmente por la referencia a una “relación”, directa o indirecta, entre el ejercicio de una profesión o actividad y un sujeto, que puede ser interpretada en sentidos más o menos comprensivos de situaciones fácticas.

Aunque la redacción podría ser más adecuada, no parece controversial que la “Institución” a la que se alude es el sujeto de derecho público estatal, EA o SD, del que el individuo es director o miembro del directorio o consejo. Por tanto, corresponde interrogarse en qué sentido una profesión o actividad podría ser ejercida de forma relacionada -en virtud de una relación- con el EA o SD.

En ese sentido, en primer lugar, se impone pronunciarse sobre el significado de la expresión “que se relacionen”, para luego, en segundo lugar, indicar de qué manera puede llegar a configurarse de manera directa o indirecta la relación y, finalmente, referir a un supuesto de exclusión del ámbito material de aplicación por disposición expresa -el caso de las funciones docentes-.

Sobre el sentido de la expresión “que se relacionen”

La expresión “que se relacionen” refiere a la existencia de una relación entre dos cosas o sujetos, alguna forma de vinculación o conexión entre ellos. En lo que aquí concierne, entre el ejercicio de una actividad o profesión y un EA o SD.

De más está decir que pueden existir relaciones de diferente naturaleza. No caben dudas en que las de tipo jurídico, que suponen un vínculo entre dos sujetos con situaciones jurídicas correlacionadas en función de una o varias normas primarias (derecho personal y obligación) o secundarias (potestad y sujeción), quedan comprendidas por la disposición. Según concibo, ellas componen la zona de claridad, el núcleo de casos paradigmáticos denotados por la expresión.

Así, si el individuo fuese funcionario del EA o del SD o si estuviese vinculado por alguna forma de contratación para prestar o recibir servicios -en tanto ejercicio de profesión o actividad-, es notorio que quedaría alcanzado por la restricción y debería extinguir o suspender la relación que viene de mencionarse para no incurrir en incumplimiento de la norma prohibitiva o, según el caso, para ponerle fin al ilícito.

A su turno, más allá de que la denominación no lo sugiere explícitamente, también la contratación de bienes como proveedor supone el desarrollo de una profesión -comerciante- o actividad bajo una relación jurídica. Algo más discutible es el caso de una adquisición de bienes por parte del director, pues tiene sentido considerarla actividad -empresarial- únicamente si se enmarca en una cadena de producción o distribución, industrial o comercial. No así si se trata de un supuesto en el que compra como consumidor final, pues, aunque en ese caso existe relación, no parece existir “profesión o actividad” en el sentido denotado por la norma.

Del mismo modo, si un sujeto por su profesión o actividad se encontrase sujeto a un EA o SD -en un sentido propio, en una situación jurídica de sujeción-, por resultar este último titular de una potestad que puede legítimamente ejercer a su respecto -en el marco de funciones de control o regulación-, también en un sentido jurídico existe una relación y, por tanto, se trata de un supuesto de los que cabe identificar como “paradigmáticos” de relacionamiento alcanzado por la norma.

Más allá de estos casos, también existe una relación en situaciones de competencia. No es estrictamente una vinculación jurídica -aunque es sin dudas de importancia para el Derecho-, pero es razonable a estos efectos también considerar comprendido este tipo de relacionamiento, de conexión por su participación en un mismo mercado con vocación de captar cada uno la mayor clientela posible. Si la profesión o actividad ejercida supone prestar servicios o vender bienes en un mismo mercado relevante que el EA o SD, entonces también debería reputarse, en ese sentido, “relacionada”.

Por su parte, el ejercicio de una actividad similar o idéntica a una que forma parte del giro del EA o del SD, pero que no suponga una relación jurídica y que se realice fuera de un escenario de competencia en un mercado relevante -definido geográficamente y por producto-, entiendo que no debe reputarse restringida. Por ejemplo, si se desarrolla en el extranjero -salvo que se relacione de alguna forma con el mercado interno o compitan en un mercado internacional- o si se ejerce de forma caritativa o benéfica, en tanto en dicho caso la profesión o actividad no se encuentra “relacionada” con la “Institución”, ni siquiera en virtud de una situación de competencia.

Tratándose de un supuesto de delimitación de la libertad y, más concretamente, de la libertad de empresa o de trabajo, no cabe interpretar una actividad o profesión “relacionada” como sinónimo de meramente “asimilada”. Además de la incidencia de la tutela de la libertad, como elemento que incide significativamente en la interpretación, existen otras contribuciones teleológicas para determinar el alcance de la expresión “que se relacionen” en el sentido que viene de postularse. En efecto, la prohibición tiene por finalidad la tutela del interés público, evitando la generación de situaciones de conflicto de interés, de conjunción inconveniente del interés público e intereses privados (^{Cassinelli Muñoz, 2002}, p. 195). Existe oposición de intereses entre quienes son titulares correlacionados de derechos y obligaciones, de potestades y sujeciones y, como se apuntó, también entre competidores -por definición enfrentados-. Pero no existe tal cosa en ausencia de vinculación jurídica alguna o de competencia, aunque las actividades puedan ser similares o incluso idénticas a las que el EA o SD presta a través de sus funcionarios como parte de su giro.

Por último, si bien la restricción bajo análisis puede tener algún efecto de concitación de mayor dedicación a la tarea como director de un EA o de un SD, ello no puede considerarse un propósito primordial de la norma, pues fuera del caso del ejercicio de actividades o profesiones relacionadas -en el sentido que viene de especificarse-, no se restringen otras, aunque puedan ser incluso más demandantes en términos de dedicación horaria.

Sobre el carácter directo o indirecto de la relación con la Institución

De acuerdo con lo analizado previamente, el ejercicio de una actividad o profesión por parte de un director o miembro de un directorio o de un consejo directivo debe considerarse vedado en tanto suponga una relación con el EA o el SD que dirige. Según se anticipó, no solo se restringe el relacionamiento directo, sino también el indirecto y ello exige el estudio de dichas modalidades de configuración.

La relación es directa cuando el director -en tanto persona física- se encuentra en situación de sujeción o es titular de derechos u obligaciones correlacionados con potestades -de control o regulación-, derechos u obligaciones de titularidad del EA o SD. También se genera un relacionamiento directo si, como tal -como persona física-, desarrolla una actividad empresarial en competencia -en un mismo mercado relevante- con el EA o SD que encabeza.

A su turno, cabe calificar la relación como indirecta si quien es competidor o está sujeto a una potestad o es titular de derechos u obligaciones correlacionados con los del EA o SD: (i) es una persona jurídica de la que el director -inmediatamente o a través de otras personas jurídicas- es socio, accionista o titular de cuotas sociales o participaciones de cualquier tipo, director o administrador; o (ii) es una persona física o jurídica -indistintamente- de la que el director es representante, empleado, funcionario o prestador de servicios personales con regularidad, o que en virtud de relaciones contractuales de alguna forma ejerce una influencia significativa sobre el sujeto directamente relacionado.

La exclusión de las funciones docentes

El inciso final del artículo 200 excluye de la prohibición bajo examen a las actividades docentes (también las excluye de la restricción establecida en el inciso primero, pero ello excede el objeto de este texto). Es decir, aunque tales actividades se encuentren relacionadas con el EA o SD, su ejercicio por parte de sus directores se encuentra excepcionalmente autorizado. El escenario más típico sería el de funciones docentes desempeñadas por consejeros de EA de enseñanza, pues en dichos casos es posible que se genere una relación con ellos a partir de la docencia, al consistir en ello su “giro”.

Podrían concebirse escenarios, más improbables, en los que el ejercicio de las funciones docentes pueda llegar a suponer una relación con un ente -que no sea de enseñanza- o con un SD. Por ejemplo, si se desarrollan al servicio de un competidor o ante la extraordinaria existencia de funciones docentes como componente accesorio de su giro. En el primero de los casos, aunque no se configure la prohibición constitucional como tal, aplica la normativa legal sobre conflicto de interés y sobre lealtad en el desempeño de la función. En el segundo caso, en principio, las actividades docentes podrían ejercerse legítimamente.

Sobre las consecuencias del incumplimiento de la prohibición

Como se anticipó, no se establece en el enunciado bajo análisis una consecuencia específica ante el incumplimiento de la prohibición consignada por parte de los directores de EA o SD. Por lo tanto, resultan aplicables las normas generales sobre responsabilidad disciplinaria de los directores de EA y SD (artículos 197 y 198 de la Constitución; ^{Uruguay, 1967}), sobre nulidad de actos administrativos y sobre responsabilidad civil y penal.

Así, la vulneración de la prohibición puede determinar el ejercicio del Poder Ejecutivo de su potestad de observación de la gestión o de los actos del directorio o directores generales y, ante su desatención, de disposición de correctivos -esto es, sanciones al director infractor- o remoción -destitución- de conformidad con lo previsto en el artículo 197 de la Constitución, comunicándolo a la Cámara de Senadores y estando en definitiva a lo que ésta resuelva sobre las medidas dispuestas.

Asimismo, también puede el Poder Ejecutivo ejercer la potestad de destitución del director en los términos del artículo 198 de la Constitución, con venia de la Cámara de Senadores. En relación con este último punto, de efectivamente verificarse una ilegitimidad por ejercicio de actividades o profesiones relacionadas con el EA o SD, estimo que se configurarían las causales constitucionales previstas para la destitución. Nótese que ante una violación de la Constitución -de la norma de mayor valor y fuerza y máxima relevancia política del sistema-, además de configurarse una omisión en el cumplimiento de deberes funcionales, se afecta el buen nombre del director o el prestigio de la “Institución”.

Por su parte, en lo que refiere a la legitimidad de los actos administrativos expedidos, resultan únicamente objetables aquellos que de alguna forma guarden relación con el ejercicio de las conductas prohibidas. Es notorio que ello sucede cuando subjetivamente el acto se dirige al director o al sujeto de derecho del que éste participa, controla o depende, o a una categoría genérica que los comprende. Fuera de esos casos, determinar si el acto examinado puede de todas formas impactar beneficiosamente en la actividad o profesión que directa o indirectamente el director ejerce, resulta más complejo, requiere indagar sobre motivos y fines, y poco puede decirse al respecto en términos abstractos.

Debe tenerse presente que en los casos en los que el EA o SD es gobernado por un órgano pluripersonal, el acto será ilegítimo si la proposición fue realizada por el director en infracción o si su voto resultó relevante para la conformación de la voluntad orgánica, es decir, en situaciones de conflicto de interés que la norma constitucional pretende de plano evitar. Si la propuesta del tema a resolver fue formulada por otro miembro del directorio o consejo directivo y el director conflictuado se excusa de participar, a pesar de la infracción constitucional de fondo, lo cierto es que no se generaría un vicio que afecte la validez del acto administrativo.

Por último, resta mencionar que podrían también generarse otras consecuencias, fundamentalmente en el plano civil -de verificarse daños causados a partir de la actividad o profesión relacionada-, e incluso a nivel penal en ciertos casos, pero, por razones de especialización y de delimitación del objeto de este trabajo, no se desarrollará su análisis.