1. Médico legista. Médico Forense del Instituto Técnico Forense del Poder Judicial y Profesor Titular Director del
Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina, Universidad de la República. Montevideo, Uruguay.
Departamento de Medicina Legal. Facultad de Medicina. Montevideo, Uruguay. Congreso ALAPE 2000. Montevideo, noviembre de 2000

No tengo ninguna duda, y espero que ustedes estén de acuerdo, que el tema del consentimiento en niños y adolescentes es complejo, difícil, nada sencillo. Aunque obvio, lo primero que corresponde decir es que lo encararé desde la visión de médico legista. El tratamiento que daré a este tema será situarlo médico-legalmente, con sus particularidades que lo diferencian del consentimiento en adultos y abordarlo en un sentido médico-legal integral, es decir con aportes desde lo legal y también desde lo bioético. Actualizado y moderno.

Es que la medicina legal tiene esa ventaja de ser una disciplina integradora, donde se reúnen y convergen distintas ramas del conocimiento médico y del derecho, ciencias forenses y a su vez la deontología, ética y bioética.

Trataremos también, como aspecto básico del tema, los derechos del niño y el concepto de menor maduro.

Por último veremos algunos ejemplos, a veces contradictorios, de ciertos límites de edad normativamente impuestos.

Lo primero que advertimos es que estamos frente a un tema, principalmente el de la edad límite para consentir, que se encuentra en un ambiente o clima que espera de su modificación, casi unánimemente aceptada, constantemente reclamada y parecería que necesaria, al menos en nuestro país donde no hay una legislación específica al respecto.

Concepto actual

No voy a entrar con extensión en definiciones de consentimiento, requisitos para su validez, limitantes y otros aspectos legales y éticos del mismo, que todos ustedes conocen perfectamente, y a los que solo referiré brevemente cuando sea necesario.

Antes que nada creo importante enfatizar que el niño siempre se expresa, independientemente de la edad. Conversábamos de ello hace pocos días con el Dr. Franklin De los Santos, motivados por su exposición sobre los problemas del fin de la vida al comienzo de la vida en Jornadas de Ética y Responsabilidad Médica realizadas en Salto. Nos decía cómo la experiencia enseña la comunicación no verbal, por ejemplo en un recién nacido. Y que el feto de más de 16 semanas, con su sistema nervioso presente, comienza a sentir y responder. Sabiendo entonces que la expresión siempre existe, y volviendo sobre el tema del Consentimiento legalmente válido, será primordial saber cuándo se trata de una manifestación competente, legalmente aceptable. Entonces, a partir de esto me parece importante abordar el concepto médico-legal, cada vez más recibido desde el punto de vista doctrinario y en algunos países también normativo, del menor maduro.

Desde hace poco más de una década se asiste a un cambio de concepción médico-legal que merece destacarse, en relación con la competencia del adolescente y especialmente de su capacidad de tomar decisiones con respecto al cuidado de su salud, integridad física, asistencia médica. Comenzó diciéndose: "la opinión del menor no tan menor", en una especie de juego de palabras y poco a poco se fueron acuñando términos como menor no tan menor, menor relativo, menor adulto o menores maduros o mejor aún niños y adolescentes competentes que parecería ser la más aceptable, y a tal punto que se trata de una terminología de uso cada vez más generalizado en la década de los noventa. Si bien por uso y costumbre se sigue utilizando el término "menor" y también me sucede que a veces lo uso, personalmente prefiero, como lo ha hecho la Convención y el proyecto del Nuevo Código, el de niño o niño y adolescente pues menor parece o evoca una comparación y oposición a mayor, o algo así como un mayor en pequeño, lo cual además de incorrecto es en cierto modo peyorativo. Es que desde el tradicional "menor- objeto de protección y control" se ha pasado al "niño sujeto de derechos y portador de un interés superior".

El planteo más moderno, que probablemente demore en transformarse en norma positiva pero al cual seguramente se irá llegando, así pensamos quienes hemos comprendido y aceptado esta corriente de transformación del consentimiento en la niñez y adolescencia, creo que será el de la no existencia de una edad predeterminada para consentir, sino el de la existencia de una valoración de la capacidad natural de juicio, de la competencia.

Esto que acabo de trasmitir no es una mera enunciación de propósito o deseo, se basa firmemente en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño que estatuyó -y es ley en nuestro ordenamiento jurídico- que: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de conformarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño" (nótese que no menciona una edad límite).

Podemos entonces sacar ya una conclusión relevante: la Convención de Derechos del Niño establece un cambio sustancial en la apreciación médico-legal (jurídica, médica ética y social) de las capacidades del niño, sus derechos y las correspondientes obligaciones y responsabilidades.

El concepto, desde la filosofía del derecho y la bioética, ha cambiado. De aquel niño objeto de protección, se ha pasado al niño sujeto poseedor de derechos. Más aún cuando se trata de adolescentes.

Es alentador que ya en algunos fallos judiciales se ha aceptado esta concepción de respeto a la decisión del adolescente maduro (competente).

Desde la pediatría se destacan opiniones en ese mismo sentido, hemos leído por ejemplo en la revista Pediatrics: "...El rol que le compete al niño en el tratamiento depende más de su grado de crecimiento y aptitud personal que de su edad. Así por ejemplo, aunque por lo general los niños de menos de 10 años tienen menor capacidad para comprender conceptos abstractos que los adolescentes, algunos podrían pensar y actuar con mayor madurez. A medida que se hacen mayores sus aptitudes aumentan, y se les debe incluir de manera más plena en la toma de decisiones sobre su tratamiento".

No cabe duda de que el consentimiento válido es la norma garantizadora de la libertad del paciente, tal como tan acertadamente lo define el conocido civilista argentino Dr. Alberto Bueres; de la libertad de autodeterminación y respetuosa del derecho bioético de autonomía, y también del derecho de información, y de disponer de nuestro propio organismo. Pero téngase presente que como todo derecho, el de autonomía también tiene sus límites, por ejemplo la emergencia con riesgo de vida inminente, los tratamientos impuestos por ley o aquellos considerados fundamentales para preservar la vida del niño o adolescente, donde llegado el caso se podrá actuar y si hubiera tiempo apelar a la autorización judicial. No puede entenderse la medicina como un servicio a demanda donde el cliente siempre impone su voluntad. Las enseñanzas trasmitidas a este respecto por el prestigioso bioeticista Edmund Pellegrino son muy compartibles. Es cierto que algunos autores plantean que esta participación y escucha del niño y adolescente, según su grado de capacidad psíquica, podrá ser un asentimiento o un verdadero consentimiento. El consentimiento es un proceso, implica toda una relación médico-paciente-familia, un adecuado conocimiento del paciente, sus valores y sentimientos y no puede ser una formalidad legal ni un acto médico casi instantáneo.

Creo que no valdría la pena detenernos más de la cuenta en estas apreciaciones, que seguramente todos ustedes conocen, y sí seguir con algunos ejemplos más y ver un poco la realidad normativa actual en nuestro país.

Me parece importante trasmitirles, algunos ya lo conocerán y les pido me disculpen, lo que el Instituto Nacional de Salud español señala sobre las posibles consecuencias de no informar al niño o adolescente y no permitirle dar su asentimiento o consentimiento. Dice: "Es de subrayar que la prestación del consentimiento podrá otorgarla por sí mismo el menor de edad al tratarse de un acto relativo a los derechos de la personalidad, conforme al artículo 162, inciso 1 del Código Civil... de acuerdo con sus condiciones de madurez... El incumplimiento de estas obligaciones por parte del médico o equipo médico dará lugar, o podrá darlo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria, a las responsabilidades civiles o penales que hubiere lugar..."

Terminando con esta somera cita de ejemplos que están en el sentido o demuestran lo que planteáramos acerca de hacia dónde apunta el consentimiento en la niñez y adolescencia, basado en los conocimientos de la pediatría y respeto a los derechos del Niño, podemos citar, por último, para no cansarlos pues habría innumerables ejemplos más, lo que ha dicho una sentencia británica de hace ya varios años: "La capacidad de un menor para tomar sus propias decisiones depende de que tenga suficiente comprensión e inteligencia y no debe determinarse en función de una edad límite que haya sido fijada en el plano judicial..". y refiriéndose al caso concreto decía Lord Scarman, redactor de la sentencia: "Creo, que él es lo suficientemente maduro como para expresar una opinión sólida, como así me lo ha demostrado. Estoy convencido que se trata de un menor maduro".

En nuestro país también hay algunos ejemplos que se orientan a la postura que trasmitimos. Desde el enfoque bioético recordamos un trabajo de las Dras. Lizaso y Nieto y el Dr. Monestier, aunque quizás no desprendido totalmente de la tendencia al establecimiento de límites etarios. Reconozco que es difícil no establecer esos límites y probablemente sea lo más adecuado el planteo de modificaciones con rangos de edad, otorgando así mayor seguridad jurídica.

Competencia en la niñez y rangos de edad

Hoy ya podemos decir, con toda certeza y firmeza, que no se puede disponer de un niño sin tomar en cuenta su parecer, repito: no es un objeto sino un sujeto de derechos. Asimismo deberá mediar necesariamente una evaluación del grado de madurez existente en el niño y adolescente, y su competencia. Me permito sugerir este planteo en el mayor de 12 años. Más adelante veremos en qué se fundamenta este límite de edad.

Se entiende por competencia para otorgar el consentimiento, a la capacidad para comprender la situación planteada, los valores en juego, las posibles opciones y sus consecuencias previsibles a fin de tomar finalmente una decisión coherente.

Ante la posibilidad de discrepancia entre la opinión del adolescente maduro y sus padres o representantes legales, creo acertada la tendencia que hace prevalecer la opinión del menor maduro adecuadamente informado. Este cambio de postura legal, que en nuestro país se irá dando sin duda -ya que siempre fue un país de avanzada en legislación en general y más aún en menores- ya se ha operado en otros países, oigamos al respecto la siguiente opinión.

El decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Dr. Jorge Barrieto, en un artículo referido al tema que tituló "Consentimiento informado y autonomía del paciente", ha dicho: "En caso de conflicto entre la voluntad del paciente menor de edad, pero con capacidad natural de juicio y discernimiento, y la del representante legal, el médico ha de atenerse a aquella (la voluntad del menor capaz de decidir), pues en el tratamiento médico, donde están en juego bienes tan personales como la salud o la vida del paciente, tiene carácter preferente la voluntad de éste -aunque sea menor de edad- si puede comprender el alcance del acto al que se va a someter y reúne las condiciones de madurez suficientes para consentir".

A los 18 años se adquiere la mayoría de edad, hasta hace escaso tiempo era a los 21 años. La capacidad para conducir vehículos en Montevideo también se fija a los 18 años, pero a los 16 en el Interior, incluso con diferencias para motos. A los 12 años para la mujer y 14 para el varón la de contraer matrimonio con asentimiento de los padres. No es ahora delito de violación la relación sexual de un mayor con menor de 15 años si medió consentimiento. Se admite consentimiento válido por encima de 12 años; repetimos, hasta hace escaso tiempo era 15 años el límite, ¿o sea que puede un o una adolescente consentir legalmente relaciones sexuales pero no podría consentir actos médicos, por ejemplo asesoramiento e indicaciones de técnicas anticonceptivas para esas relaciones, si el límite es 18 años? El delito de violencia doméstica es agravado si la víctima es menor de 16 años y no de 18 años.

En el Centro Hospitalario Pereyra Rossell son asistidos en el área pediátrica hasta con 14 años, luego como adultos y por médicos de adultos y es una realidad que no puede desconocerse. Por encima de 10 años se puede ser generador de una culpa civil, que seguramente pagarán sus padres, pero se le reconoce la capacidad de sujeto activo. Los jueces de menores, sin texto legal que fije la edad para ingresar al proceso, tomaron los 12 años para iniciar un procedimiento contra un niño.

En las instituciones de asistencia médica colectiva (IAMC), es una realidad que por encima de 15 años los adolescentes concurren solos a la consulta.

En estos momentos, Francia discute una modificación en la ley de aborto que permitiría realizar el mismo desde los 14 años por la sola voluntad de la gestante. Hace 72 horas, Holanda aprobó la ley conocida como "de eutanasia", que incluye además el suicidio asistido y da valor legal al testamento vital o indicaciones anticipadas de renuncia a determinadas acciones médicas a partir de los 16 años de edad, aunque se establece pedir la opinión de los padres entre los de 16 y 17 años. Y consta en las cartillas de derechos de pacientes pediátricos puestas en clínicas y hospitales, que: "tengo derecho a saber la verdad sobre el estado en que estoy. Mis preguntas deben ser contestadas con honestidad y verdad".

Podríamos seguir enumerando ejemplos de lo que pueden estimarse incongruencias legales, si se mantuviera a rajatabla el límite de 18 años para poder consentir por sí en el área de la salud.

Como a partir de los 12 años se comienza con distintas consideraciones y eventualidades que avanzan hacia la adquisición de responsabilidades civiles y penales progresivas, y así incluso lo plantea el Proyecto del Nuevo Código de la Niñez y Adolescencia, y a partir de los 10 años la pediatría informa de la posibilidad de competencia, al menos en cierto grado, entendí que si se pretende plantear un límite fijo de edad habría que considerar que los adolescentes pueden ser muy probablemente maduros entre 12 y 18 años y competentes en distintos grados para tomar decisiones de las comprendidas en el llamado consentimiento médico, informado o válido. El inicio de la adolescencia responde al comienzo de la maduración sexual y su finalización en cambio se marca más por un hecho social que biológico. La OMS considera el período de adolescencia entre 10 y 19 años. Legalmente la posición de plantear 12 años tiene abundante apoyo de legislaciones en Derecho Médico comparado, y no está violentando la Convención de Derechos del Niño, que tantas veces ya he citado y que, repito, hace más hincapié en la madurez que en la edad absoluta por sí sola.

Propuestas

Una propuesta podría ser que de los 6 y hasta los 12 años se tomara la opinión del niño como un asentimiento, necesitándose siempre la conformidad o consentimiento de sus padres o representante legal. Si no hubiera asentimiento del niño, o frente a la negativa de los padres o representante legal se actuará, en casos imprescindibles y excepcionales, sólo luego de solicitar y recibir la debida autorización judicial.

Desde los 12 y hasta los 18años, los adolescentes que fueran considerados debidamente maduros a juicio de los médicos tratantes, tendrían derecho a otorgar un consentimiento válido por sí mismos.

Finalmente, todo niño tiene derecho a recibir la información terapéutica adecuada y adaptada a su edad, aún los menores de 6 años.

Como los padres del niño tienen el derecho a conocer la enfermedad de su hijo, según lo establece el Código del Niño, sería interesante pensar si podrá guardarse secreto (yo creo que sí), en casos que consideremos al adolescente maduro, respecto de sus dolencias en relación a sus padres.

En algunas legislaciones extranjeras se han adoptado normas en cierto modo similares a lo que antecede. Por ejemplo, se ha legislado específicamente para consentimiento médico y luego de definir al adolescente maduro como aquel con capacidad y aptitud o competencia cognitiva y volitiva, mayoritariamente han estimado en 12 o 14 años el límite legal por encima del cual el consentimiento médico adquiere validez legal. Muchas de estas normas estarían de acuerdo con lo que sucede con la edad límite de 14 años en el ingreso a servicios pediátricos en nuestra realidad de prestación de servicios de salud. Otras legislaciones, que también consideran la edad y por ejemplo los 12 o 14 años, valoran también el tipo de acto médico o el compromiso de salud. Así en las decisiones mayores, mutilantes o con riesgo secuelar mayor o de vida exigen, junto al consentimiento del menor maduro, entre 12 y 18 por ejemplo, la información y asentimiento de los padres o tutor. En otros países la mayoría de edad se alcanza a los 16 años y no a los 18.

Las soluciones normativas que se propongan podrían hacer la distinción jurídica relevante entre niños y adolescentes, ya tomada por muchas legislaciones y por el proyecto del nuevo Código de la Niñez y Adolescencia de nuestro país. Reconocer como adolescentes a los mayores de 12 años, reconocerles la capacidad para consentimiento médico en términos genéricos y parcial en casos de decisiones llamadas mayores, por ejemplo. Creo que es un tema que amerita seguir trabajando en él, e incluirlo explícitamente en la legislación proyectada. Mientras tanto, puedo afirmar que ya existe suficiente argumentación bioética y médicolegal como para no seguir atados a concepciones y límites estrictos e intransigentes, aparte de incongruentes, como el decir que por debajo de 18 años sólo pueden consentir los padres o tutores, y que si se actúa sin él (entendiendo como inexistente, a nuestro modo de ver equivocadamente, el consentimiento del adolescente menor de 18 años) se puede incurrir en consecuencias legales importantes. Afirmo que esta es una de las consecuencias más importantes de la Convención de Derechos del Niño para las legislaciones de América Latina, que en cierta forma contempla el Proyecto del Nuevo Código para la Niñez y Adolescencia, y que puede sostenerse ya la validez del consentimiento en menores de 18 años, si se los estimó médicamente competentes para ello. Los argumentos medico-legales son suficientes y muy fuertes y provienen con fundamento desde las vertientes bioética, médica y legal.

Mi posición es que el consentimiento médico es, como bien lo han enfatizado los bioeticistas, un proceso que se concreta luego de un conocimiento entre el paciente, la familia y el médico. No debe confundirse con autorizaciones judiciales, ni debe transformarse jamás en un paso administrativo que se sortea mediante la firma, esto es la antítesis del consentimiento médico.

Reflexiones finales

Estoy seguro que llegó el fin de aquellas concepciones que estimaban a los niños como objetos, carentes de emitir criterios, sustentar derechos y asumir decisiones. Son reconocidamente, tanto desde la Medicina Legal y Bioética como el Derecho, sujetos de derecho, con sus límites y obligaciones.

Asistimos a partir de los años 90 a un cambio fundamental en la concepción médico-legal del tema en análisis, dando cabida a las corrientes de avanzada que permiten sostener, con fuerza moral, bioética y legal, que valorada la competencia del niño y en general por encima de los 12 años, su consentimiento es válido para la mayor parte de los actos médicos. Nótese que decimos "para la mayor parte", vale la pena recordar las limitaciones impuestas por ley, las situaciones de emergencia y las denominadas de privilegio terapéutico donde la autorización judicial en aras de un beneficio o bien mayor -como la salud o la vida gravemente comprometidas en un futuro mas o menos próximo- puede sustituir la voluntad paterna manifestada negativamente y perjudicial para el niño.

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, Convención que es Ley Nacional N° 16.137 desde 1990, es muy claro respecto del tema. También la Convención de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969, ya contemplaba aspectos especiales para la infancia con reconocimiento del derecho del Niño a ser escuchado, específicamente en todo trámite judicial que lo involucrara. También el proyectado Nuevo Código de la Niñez y Adolescencia. Y hace escasos días, el 18 de noviembre de 2000, la X Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en Panamá, en el numeral 8 de la Declaración de Panamá, reitera la importancia de tales derechos y compromete la voluntad de los gobiernos a asegurar su respeto.

En otro plano, nuestro Código de Ética Médica (Sindicato Médico del Uruguay-Federación Médica del Interior), en el artículo 15 expresa que todo paciente (no distingue edades) tiene derecho a:

1. Una información completa y veraz sobre cualquier maniobra diagnóstica o terapéutica que se proponga. El médico tiene el deber de comunicar los beneficios y los riesgos que ofrecen tales procedimientos, en un lenguaje suficiente y adecuado.

2. A consentir o rechazar libremente cualquier procedimiento diagnóstico o terapéutico que se le proponga. El médico debe respetar estas decisiones válidas salvo que perjudique a terceros o en emergencias extremas. El paciente debe firmar un documento escrito cuando rechaza un procedimiento indicado por el médico.

No obstante todo lo anterior, estimo podría ser conveniente una norma específica sobre consentimiento médico en niños y adolescentes, que daría mayor seguridad a los médicos, equipo de salud e instituciones prestatarias de servicios de salud.

Es absolutamente evidente ya, que no puede imponerse a ningún niño o adolescente un procedimiento médico -fuera de la hipótesis de la emergencia o de medidas sanitarias impuestas por la ley o por un claro caso de "privilegio terapéutico"- sin existir primero un proceso de información adecuado, dado por el médico, permitiéndole además al niño o adolescente expresarse libremente y que esa opinión sea tenida en cuenta.

Bibliografía