Dr. Gabriel Adriasola* 

* Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Católica Dámaso Antonio Larrañaga y del Universitario de Punta del Este. Asesor legal del Tribunal de Ética Médica de la Federación Médica del Interior.

Correspondencia: Dr. Gabriel Adriasola

Martiniano Chiossi y Luxemburgo. Edificio Chiossi. Planta baja. CP 20000. Maldonado, Uruguay

E-mail: gadriasola@adriasolaclavijo.com

Recibido: 17/10/05.

Aceptado: 12/12/05.

El aborto se ha instalado como problema de debate en Uruguay. La legislatura saliente se abocó a su tratamiento y es muy probable que este tema vuelva a replantearse durante la actual. Pero aunque así no fuera, la primera constatación es la necesidad de abordar críticamente una legislación que data de 1937 y que radicalmente ha fracasado en el objetivo principal de una criminalización primaria: la prevención general y la defensa de bienes jurídicos. Existe una cifra negra desconocida pero importante, y vastos sectores de la sociedad tienden a percibir que el aborto no es una conducta merecedora de reproche penal.

En ese contexto numerosos proyectos fueron analizados en el Parlamento, pero todos tuvieron como denominador común abordar el problema del aborto mediante la denominada solución de los plazos. Este criterio convierte en lícito al aborto dentro de las 12 primeras semanas de embarazo. Por lo menos en Uruguay el discurso legitimante de esta descriminalización se fundó en una curiosa aplicación del criterio de la ponderación de males. De este modo la descriminalización persigue el propósito de evitar las muertes de mujeres, generalmente de las clases más pobres y marginales, en las clínicas clandestinas. A partir de la constatación de una situación de hecho, como lo es el recurso más o menos generalizado al aborto en condiciones de riesgo, se propuso la despenalización mediante la llamada solución de los plazos como factor de mitigación de riesgos(1). La propia exposición de motivos del proyecto original reconocía que "la clandestinidad en que se desarrolla la práctica del aborto impide una cuantificación fidedigna de la frecuencia con que se realiza actualmente en nuestro país y por esa razón no se incluyen cifras".

El abordaje de la problemática del aborto en condiciones de riesgo es muy variado en la legislación comparada, a tal punto que se ha dicho que entre los extremos de Irlanda y la República Popular China no existen dos modelos iguales(2). Sin embargo, es posible reducir este análisis con una finalidad meramente utilitaria mediante el contraste entre el sistema de plazos y el de permisos. En otras palabras, la metodología consistirá en postular dos grandes caminos de regulación. Uno mediante el establecimiento de plazos en los cuales el aborto deviene lícito. El otro consiste en mantener la criminalización del aborto pero tipificando permisos excepcionales en los que el Estado autoriza la interrupción del embarazo(3).

Existe un grupo de países en los que el aborto es permitido por la sola solicitud de la mujer embarazada, aunque también por motivos de salud, eugenésicos o razones de tipo socioeconómico. En dicho grupo, entre otros, se encuentran Estados Unidos, Canadá, Holanda, Austria, Noruega, Grecia, Dinamarca, Vietnam, Cuba y China(3). Cuando la mujer decide abortar no está sometida a la necesidad de demostrar que fue víctima de una violación o que tiene un número excesivo de hijos ni debe requerir el aval de varios médicos que certifiquen un posible riesgo a la salud. Esencialmente basta con la petición precedida de un sistema de asesoramiento. Otro grupo de naciones no reconocen como causal válida la petición de la mujer, sino que establecen permisos en los que se establecen motivos que el derecho considera válidos para justificar un aborto. Básicamente ellos son la protección de la vida y la salud de la mujer, la violación, el incesto, las razones eugenésicas o los factores sociales y económicos. Este grupo comprende alrededor de 31 países, entre los cuales están Gran Bretaña, Alemania, Italia, España, Japón, Israel, Sudáfrica, India, Barbados y Bélice(3).

Esta última opción puede ser objeto de crítica en el sentido de indicar que es precisamente la que se encuentra en vigor en Uruguay –salvo la hipótesis del aborto eugenésico– y que, como dijimos, su fracaso es incuestionable. Sin embargo, nos proponemos demostrar que la regulación de permisos tal y como está legislada en nuestro país no puede nunca ser un abordaje eficiente del aborto en condiciones de riesgo en tanto es una normativa penal y no sanitaria. La circunstancia de que habitualmente la regulación sea jurídico-penal no significa que no existan nuevas regulaciones que se encuentran "aisladas del Derecho penal en leyes sociales"(2) o incluso administrativas.

Pero ese tipo de análisis no puede dejar de partir de una premisa que es el reconocimiento de la dignidad del embrión y de que ontológicamente no es posible hablar de un aborto lícito de personas. El feto es un bien jurídico autónomo digno de protección constitucional y esto determina que la denominada solución de los plazos esté normativamente destinada al fracaso(2).

Adelantamos desde ya que el criterio de los plazos vulnera la dignidad humana y colide con instrumentos internacionales de derechos humanos. También adelantamos que un camino para arribar a una solución consensuada debería pasar por el criterio de las causales o permisos para abortar, pero manteniendo la naturaleza delictiva de la interrupción del embarazo al libre arbitrio de la mujer dentro de límites temporales. Sin embargo, una efectiva legislación de permisos debe encararse de manera radicalmente diferente a como ella se ha establecido en el Código Penal uruguayo.

Este tipo de regulación ha sido también denominada como de "libre disposición en el marco de los límites temporales sobre la base de una autodeterminación"(4). Fue la recogida en los proyectos de ley que analizó la anterior legislatura uruguaya. Se creaba un único delito de aborto, cuya acción era causar la interrupción del proceso de la gravidez fuera de las circunstancias, los plazos y las condiciones establecidas por ley(5). En uno de los proyectos esas circunstancias y condiciones eran: a) consentimiento informado de la mujer e intervención de un médico; b) interrupción dentro de las primeras 12 semanas de embarazo mediando informe a la mujer sobre posibilidades de adopción y de programas de apoyo económico y médico, y coordinación de instancias de reflexión y apoyo a la mujer pre y posintervención. Un anterior proyecto establecía también: a) posibilidad de extensión del plazo a 20 semanas en caso de que la edad o condición fisiológica de la mujer hubiera dificultado el conocimiento de la gravidez en los tiempos usuales, a juicio del médico; b) posibilidad de extensión del aborto hasta las 24 semanas por razones terapéuticas o eugenésicas; c) luego de las 24 semanas el aborto se justifica para salvar la vida de la madre, sometiendo tal decisión a la mujer(6). Cabe consignar que cuando hablamos de aborto en estos plazos el término está tomado en su acepción estrictamente jurídica y con independencia de la viabilidad del feto, ya que bajo la ley penal se considera aborto toda interrupción del estado de gravidez con independencia del tiempo de gestación.

La primera objeción a la solución de los plazos es que colide con el artículo 4º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en tanto esta disposición internacional manda tutelar la vida desde la concepción. El término en general, que contiene la disposición, no debe interpretarse como una permisividad a los Estados Partes para modificar el principio, sino que implica consolidar las legislaciones penalizadoras del aborto a la fecha de la ratificación del instrumento, permitiendo a la vez la adhesión de aquellos Estados que a esa fecha observaban en su legislación interna una solución diferente. El dispositivo internacional citado es de tal magnitud que incluso ha motivado un contundente pronunciamiento de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica, relativo a la técnica de fertilización in vitro, expresándose que "las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos involuntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta, viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación..."(7). No obstante, y a modo de digresión pues no es el objeto de este texto, señalamos que no compartimos extremar el razonamiento en tal sentido, de modo de parificar el aborto con la posible no implantación de embriones fecundados in vitro, lo que de hecho comportaría la proscripción de una técnica capaz de solucionar graves problemas de infertilidad.

Lo que resulta destacable es que, a partir de la adhesión de Uruguay a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, existe un evidente obstáculo para adoptar una solución liberalizadora del aborto basada en la solución de los plazos. Pero por otra parte, es posible, como veremos, arribar a una solución que no cierre los ojos ante una realidad que importa que las mujeres de estratos sociales más pobres son las frecuentes víctimas del aborto clandestino, pero que a la vez respete el bien jurídico vida y la dignidad del embrión.

La disposición contenida en el artículo 4º de este instrumento de derechos humanos sólo permite excepciones pero no una despenalización abierta como la que se pretende. En otras palabras, la solución de los plazos es incompatible con ella, aunque sí lo es la solución de los permisos, mediante la cual se puede arribar a una solución socialmente consensuada. Así lo señaló el doctor Héctor Gros Espiell ante la comisión de Salud Pública: "El derecho a la vida está protegido por la Convención Americana, que es un tratado vigente para el Uruguay. Según la mayoría de la doctrina, tiene jerarquía de ley; en lo personal, creo que no el instrumento, pero sí los derechos que emanan de ese instrumento, tienen incluso jerarquía constitucional. Es decir que según el artículo 7º de la Convención Americana, el derecho a la vida tiene una garantía constitucional directa, y según el artículo 4º, una garantía constitucional indirecta. En la última etapa de elaboración de la Convención Americana se agregó «en general". ¿Qué sentido tuvo eso? Yo lo expliqué en un trabajo publicado en el Uruguay en 1997, en la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho. Coincido con el doctor Cassinelli Muñoz –no es la tesis que otros tienen, pero creo que la teoría uruguaya en general lo sostiene– en que este «y en general» quiere decir que el derecho a la vida debe ser respetado desde la concepción –después veremos qué es concepción– pero al decir «en general» permite que la ley, en particular, pueda hacer excepciones a ese respeto al derecho a la vida. Por tanto, es una puerta abierta a la posibilidad de una reglamentación legislativa de la protección del derecho a la vida desde el momento de la concepción. ¿Qué significa esta apertura a que la ley pueda establecer excepciones? Para mí es muy claro el sentido de esto. Significa que pueden haber situaciones que justifiquen la interrupción del embarazo. Por ejemplo, la violación de la mujer, el peligro de la vida de la mujer, la mal conformación del feto –pero una mal conformación grave, no que le falte el dedo meñique, sino que afecte la posibilidad de vida del feto– y, por último –este es un tema muy discutido, pero para mí aceptable– las condiciones económico-sociales que rodean al caso, que condenarían a la mujer al repudio y al aislamiento social si no se admitiera la interrupción del embarazo. Esta es mi tesis... la expresión «y en general» significa la posibilidad de que se abran, por vía de la ley, casos excepcionales que permitan la interrupción voluntaria del embarazo"(8).

Inconstitucionalidad de la solución de los plazos

La solución despenalizadora mediante los plazos comporta, a nuestro juicio, una lesión al bien jurídico vida, sea cual fuere la tesitura que adoptemos para fijar su inicio desde la ciencia penal, es decir, lo fijemos en el momento de la concepción, o ya en el de la anidación, criterio este último sostenido por el profesor español Francisco Muñoz Conde(9). La llamada solución de los plazos fue incluso declarada inconstitucional en Alemania. Así, señala Claus Roxin que: "el BverfG, en la conocida polémica jurídica en torno a la legislación sobre el aborto, ha declarado inconstitucional la llamada solución de los plazos (es decir, la impunidad del aborto en los tres primeros meses del embarazo) con la fundamentación de que el legislador no puede renunciar por completo a la protección mediante el Derecho Penal; y añadiendo que el mismo puede, en el caso extremo, es decir si no se puede lograr de ningún otro modo la protección requerida por la constitución... estar obligado a interponer el medio del Derecho Penal para proteger la vida que se está desarrollando"(10). La solución alemana de los plazos fue introducida por el la 5ª StrRG de 18 de junio de 1974, declarando la impunidad del aborto practicado por un médico con el consentimiento de la embarazada, siempre que no hubieran transcurrido más de 12 semanas desde la concepción(10). Como se dijo, ella fue anulada por el Tribunal Constitucional por infracción al artículo 2.II 1 GG (el derecho a la vida), en consonancia y relación con el artículo 1 I GG (la dignidad humana)(11). Por lo tanto, mediando el claro texto de la Convención interamericana de Derechos humanos, aprobado por la ley Nº 15.737 en Uruguay, la llamada solución de los plazos no parece de recibo en nuestro derecho. Asimismo, violentaría el artículo 7º de la Constitución de la República en tanto lesionaría el derecho a la vida que esa disposición consagra y el 72º en tanto la dignidad del embrión debe ser considerado un derecho esencial e inherente a la forma republicano democrática de gobierno.

El doctor Gros Espiell, en la exposición transcripta líneas atrás ante la Comisión de Salud de la Cámara de Representantes, coincidió con el criterio de las causales: "Creo que debería permitirse la interrupción del embarazo fijando las causales por las cuales esta interrupción es posible. No diría jamás «tiene derecho la mujer», sino «el embarazo de la mujer puede ser interrumpido cuando se producen las siguientes circunstancias: A), B), C), D)». Es la línea que sigue la ley francesa, la ley italiana y la ley española. ¿Por qué innovar y cambiar el Derecho Comparado existente en la materia en el mundo? Hoy todos descartan el criterio de la temporalidad y se vuelcan al de las causales. Estas son mis objeciones fundamentales con respecto al artículo 4º"(8). Desde que postulamos que jurídicamente el feto posee un "derecho a la vida" que la ley debe garantizar, la solución de los permisos significa aceptar no obstante que ese derecho a la vida del feto no goza de una protección absoluta pues puede colisionar con otros bienes jurídicos y en ese contexto sucumbir ante ellos. De ahí que en determinadas circunstancias "el derecho a la vida del feto tendría menor valor que el de una persona nacida"(2). No es posible, sin embargo, hablar de un "menor valor", sino que parece más acorde hablar de un menor valor relativo en ocasión de una necesidad.

Por lo tanto, una legislación sobre el aborto compatible con nuestro derecho constitucional y la adhesión a los convenios de derechos humanos, podría conciliar el denominado sistema de indicaciones, consolidando una legislación donde la mujer encinta fuera informada sobre las ayudas públicas y privadas, evitándose así, en lo posible, la interrupción del embarazo(11) con la solución de los permisos. La solución de la impunidad de la mujer que consiente su aborto, con la latitud que en Uruguay la presentaron algunos proyectos, confronta la consideración del concebido anidado como un ser cuyo derecho a la vida está garantizado, aunque no de manera absoluta, y sujeto por lo tanto a tutela penal. Ello se confirma debido a que en general la vida del feto no es, para nuestro derecho penal, un valor absoluto –desde que admitimos la impunidad del aborto en los casos del artículo 328 del Código Penal(12)– como tampoco es un valor absoluto la vida de la persona nacida desde que se establece como causa de perdón judicial al homicidio piadoso en el artículo 37 del Código Penal(13).

Nuestro sistema jurídico penal, permisivo del aborto sentimental, miserable, honorífico y terapéutico, se acerca más a los sistemas donde la intangibilidad del embrión se relativiza. Por ello, no habría objeción constitucional ni internacional a que se contemplaran casos que evaden las ya de por sí amplias causales de exoneración previstas en nuestro derecho conforme al artículo 328 del Código Penal(12), pero que en esencia reconocen el mismo basamento teórico, como puede serlo quizá el embarazo adolescente. El problema es que todo intento de conciliación parece imposible con aquellos que postulan una santidad absoluta de la vida en un extremo y la absoluta autonomía de la mujer embarazada en el otro. La primera tesitura es una posición satanizadora del aborto que tiene por principal consecuencia sostener una afirmación meramente simbólica de la norma y determinar que el problema permanezca sin una solución pragmática. La segunda contiene un postulado incompatible con la garantía constitucional al derecho a la vida del embrión y su sostenimiento impide arribar a un consenso relativamente amplio sobre una posible solución al problema.

Una solución de esta naturaleza basada en las indicaciones y los permisos se enfrenta a la solución de los plazos justificada por el fin de evitar trágicas muertes ante la concurrencia de mujeres a clínicas clandestinas en deplorables condiciones sanitarias. El argumento que justifica el aborto mediante el sistema de la solución de los plazos resulta en extremo peligroso, pues el salvataje de unas vidas puede significar el sacrificio de muchas más, aun cuando éstas se traten de vidas intrauterinas. El argumento claudicante ante la realidad es, en puridad, una claudicación del derecho. Una presunción empírica no es suficiente para una solución que importa, como señaláramos, una real claudicación del derecho. Y en ese defecto cae toda solución de legalización generalizada como lo es la de los plazos.

En este sentido no es compartible con el ordenamiento internacional y constitucional de Uruguay lo expresado por el doctor Cassinelli Muñoz ante la Comisión de Salud de la Cámara de Representantes en cuanto señaló que: "Entiendo que habrá más vidas protegidas con la vigencia del proyecto de ley que se está tratando que con la legislación vigente que, por su misma naturaleza, tipificadora de delitos, es una invitación a la clandestinidad y, por consiguiente, al embarazo y parto en condiciones de riesgo o al aborto también en condiciones de riesgo para las dos vidas que están en juego"(8). Este criterio, que desconoce la posibilidad de estructurar la regulación mediante el mantenimiento de la criminalización primaria y un sistema de permisos contenidos en una legislación no jurídico-penal, implica sacrificar unas vidas a favor de otras, valorar con mayor énfasis la vida de la madre que la del concebido anidado. Como vimos, ello es posible en algunos casos ante la existencia de colisión de bienes jurídicos, pero no puede fundar una fórmula general en la que la regulación deje de garantizar totalmente el derecho a la vida del embrión aun dentro de la vigencia de un límite temporal antes del nacimiento.

La consideración del feto como un sujeto cuyo derecho a la vida está garantizado constitucionalmente excluye toda regulación basada en la libre valoración de la madre aun en el marco de límites temporales antes del nacimiento(4). En cambio, la Constitución y las convenciones internacionales de derechos humanos parecen poder compatibilizarse con un modelo de regulación basado en permisos orientados a una necesidad, en tanto esa necesidad esté determinada por el Estado y no por la sola voluntad de la madre. En ese contexto, los permisos aparecen como situaciones expresamente reguladas por la norma en las que el derecho a la vida del feto puede verse relegado. Ello no significa en modo alguno desconocer en el feto el estatus de persona(14), ya que existen en la legislación jurídico-penal circunstancias en que puede incluso matarse a una persona nacida, como, por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad disculpante. Este sistema parte entonces del postulado de que el feto posee un derecho a la vida no absoluto, y que puede ser privado de ese derecho en situaciones de necesidad. Este es también el basamento dogmático de la actual regulación jurídico-penal del aborto en Uruguay.

Actualmente, la mejor doctrina(9) tiende a reconocer que el artículo 328 del Código Penal(12) recoge causas de inexigibilidad de otra conducta en los casos de aborto sentimental, honorífico o miserable (numerales 1, 2 y 4)(15). La inexigibilidad de otra conducta es, en derecho penal, una causa que excluye la culpabilidad y por lo tanto el delito. Básicamente consiste en que, para que pueda reprochársele una conducta a una persona, ésta debe haber podido comportarse de acuerdo a la norma de manera normal y sin necesidad de exigirle una conducta heroica. En ese contexto, iría más allá de los estándares humanos exigirle a una mujer que ha sido víctima de una violación que dé a luz el fruto de la misma.

La no exigibilidad de otra conducta, o en términos profanos, la no exigibilidad de una conducta "heroica", tiende a ser considerado un principio que informa todo el ordenamiento jurídico penal. Se resume en que el derecho no puede exigir comportamientos heroicos, y en el ámbito de la culpabilidad este principio "obliga a comprobar, antes de formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer realizó un hecho típico y antijurídico, se encontraba en una situación tan extrema que no fuera aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción legal"(9). Se trata entonces de reconocer que hay conductas que razonablemente el derecho penal no puede exigir, a menos que se pretenda que es un derecho para héroes y no para seres humanos. Se establece entonces que la ley puede relegar el derecho a la vida del embrión como de hecho relega el derecho a la vida de personas nacidas. Sin embargo, no se avanza en el simbolismo de la regulación actual si no se postula la necesidad de una regulación fuera del ámbito jurídico-penal.

Si se constata que la legislación penal uruguaya contiene amplios permisos en el artículo 328 del Código Penal(12), debe por fuerza constatarse también la naturaleza meramente simbólica –y también hipócrita– de esa legislación. Ese simbolismo e hipocresía se refleja, por ejemplo, en la exigencia virtualmente inaplicable e irreal de que el aborto miserable, para poder ser eximido de pena, debe ser realizado por un médico. El aborto por motivos de angustia económica es precisamente el aborto en condiciones de riesgo por excelencia, y ese riesgo se genera por la imposibilidad de la mujer embarazada de acceder a su realización por un médico.

El principal camino para abordar el problema es aceptar que existe la carencia de un órgano accesible y competente para autorizar el aborto en las situaciones legalmente previstas y en las que puedan proyectarse como ampliación de ellas. No puede serlo, y de hecho jurídicamente no lo es, el Poder Judicial. La legislación jurídico-penal vigente es una legislación posaborto, dirigida al juez que ya va a calibrar el hecho consumado, y con la que debe decidir si castiga, atenúa o exime de pena. Debido a ello jamás puede operar como una auténtica autorización pues no se sabe claramente quién valora si una mujer embarazada está dentro de un permiso antes de la realización del aborto. Por el contrario, se requieren entonces mecanismos que funcionen previamente a la toma de decisión y que sean capaces de autorizar el aborto cuando constaten que se dan los permisos establecidos por la ley. Esos mecanismos deben esencialmente estar en manos del poder médico.

Una posible vía de salida es el establecimiento de comités de ética multidisciplinarios, que se manejen con estándares flexibles y ajenos a ideologías religiosas, como lamentablemente a veces ha sucedido en la titularidad del Ministerio de Salud Pública. Una propuesta razonable podría considerar la creación legislativa de comités de evaluación insertos en cada institución médica, pública o privada. Esos comités intrahospitalarios deberían tener la potestad de autorizar la interrupción del embarazo cuando constaten que la petición encuadra en el permiso establecido por la ley. Caminar en esa dirección puede constituir una alternativa que evite la claudicación del derecho. Se lograría con ello un adelantamiento en la evaluación del permiso o causal preestablecida que legitima el aborto, a diferencia del actual sistema en el que se juzga si el aborto que se cometió clandestinamente encuadra o no en un supuesto de exención de pena o de perdón judicial. La integración y el control de esos comités de autorización es un segundo paso a debatir. Lo primero es aceptar que el gran problema de nuestra legislación sobre aborto es su simbolismo e ineficacia preventiva. En ese contexto, creemos que una reforma posible puede pasar por estos parámetros.

Un modelo de permiso sanitario está, por ejemplo, contenido en el artículo 417.1. 3º del Código Penal español que exige, para justificar el aborto eugenésico: "Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas y psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea admitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto"(9). En ese contexto, el sistema administrativo centralizado en la Comisión honoraria de lucha contra el aborto criminal en la órbita del Ministerio de Salud Pública ha también fracasado debido a la ausencia de agilidad y de seguridad jurídica. La determinación de la inclusión de la mujer embarazada en el permiso debe ser considerada una tarea de evaluación médica en casos de aborto por razones de salud o por deficiencias del feto, pero también debe descentra-lizarse en cuanto a la evaluación de su inclusión en otros permisos como la angustia económica o los derivados de crímenes sexuales. Estos últimos no presentarán dificultad alguna en el embarazo de una menor de 12 años pues en ese caso la violación se presume y no es necesario el pronunciamiento judicial. La supeditación de la autorización para el aborto a ese pronunciamiento suele ser, en los hechos, una denegación de autorización en razón del exceso en los límites temporales. Sólo en caso de extremas dudas debería judicializarse la autorización en el particular caso de los crímenes sexuales. En ese contexto de análisis, existen casos de indicaciones que son puramente médicas, como el caso del aborto terapéutico y eugenésico, en los que debería bastar el pronunciamiento médico. Para otros casos el derecho comparado establece sistemas ágiles de autorización por parte de la justicia o del Ministerio Público.

La normativa jurídico-penal parece no contemplar esta hipótesis y, sin embargo, existen poderosas razones para incluirla en una legislación de corte sanitario. La doctrina penal nacional ha señalado que "en nuestro sistema, nada legitima un aborto practicado para eliminar un feto con graves taras físicas o psíquicas, pues en tal hipótesis no existen causas graves de salud de la madre –si bien se pueden producir graves alteraciones psíquicas a los progenitores, a partir del nacimiento del nuevo ser– ni corre peligro la vida de la madre"(16).

No obstante, si el diagnóstico genético prenatal confirmase esas graves taras físicas o psíquicas, ¿es posible asignarle el derecho penal que imponga un mandato de tamaña dureza a los progenitores, que no otro sería el de dejar nacer a un grave deficiente, con los padecimientos propios para él y su familia? Habrá quienes, por razones éticas, filosóficas o religiosas, o aun por mera abnegación, aceptarán el nacimiento y tratarán de dar a ese niño la mejor vida posible. Habrá otros progenitores que no lo soportarán y harán lo imposible para interrumpir ese embarazo. La pregunta cardinal es si a estos últimos se los puede considerar –obviamente en función de la tara del feto– capaces de motivarse en la norma que mandata no interrumpir el embarazo por esas causas. En otras palabras, ¿es dable que el derecho penal exija a una madre que dé a luz a un anancefálico o a un niño con gravísimas malformaciones, que soporte el calvario del embarazo y la vida posterior?

En muchos casos, a los progenitores que luego de un diagnóstico genético prenatal se ven enfrentados a un concebido con gravísimas taras e interrumpen el embarazo, el derecho penal no les puede humanamente exigir que se motiven en la norma y, por lo tanto, podrán verse beneficiados por una causal de inculpabilidad.

Si cuando existe consentimiento de la madre se ha postulado que el aborto sentimental, honorífico o miserable son supuestos de inexigibilidad de otra conducta(9) ¿cómo rechazar la misma solución para la hipótesis del aborto eugenésico? ¿Cuál es la razón para no exigirle el cumplimiento del mandato a la mujer que lleva en su vientre el fruto sano de una violación, y sí exigírselo a la que lleva en su vientre un ser portador de gravísimas deficiencias o incompatible con la vida extrauterina? Y más aun ¿cuál es el motivo de aceptar que no es exigible el mandato cuando hay móvil de horror o angustia económica y sí lo es cuando existen graves deficiencias psíquicas o físicas del feto pero que no comprometen la salud de la madre?

El argumento de la intangibilidad de la vida del concebido es inaceptable pues de lo contrario haría caer la estructura existente en nuestro derecho que permite, por ejemplo, la impunidad del aborto sentimental (eliminación del fruto de una violación) o miserable (aborto por razones de angustia económica). Si aceptamos entonces que el artículo 328 del Código Penal(12) contiene verdaderos supuestos de inexigibilidad de otra conducta en razón de los móviles de la acción, debemos aceptar que el aborto por causas graves de salud del feto observa el mismo fundamento. La deficiente redacción del artículo 328.3(12), armonizada con los restantes numerales de la norma, nos lleva a postular que al igual que en los demás casos está contenida en la norma la inexigibilidad de otra conducta cuando existen graves taras físicas o psíquicas del feto. En todos los supuestos no existirá un delito completo impune por razones de política criminal, sino un injusto penal, estando ausente el elemento culpabilidad.

Dogmáticamente, cuando exista consenso de la madre y se comprueben graves causas de salud del feto, se podrá asistir a un supuesto de inexigibilidad de otra conducta que será susceptible de eliminar la culpabilidad. De la misma manera que no se le puede exigir a una madre –ya no que conserve– sino que dé a luz el fruto de una violación, tampoco se le puede exigir que dé a luz a un mal formado o a un gravísimo deficiente.

Pero respecto a este tema hay que realizar una distinción fundamental. Una cosa es que el Estado promueva la masiva aniquilación de deficientes o mal formados, y una muy otra es –en aras de la diversidad de la fortaleza humana– exigirle a los progenitores que conserven el feto anómalo. Esa decisión nunca puede ser impuesta, sino que debe ser fruto del raciocinio, deseo o emoción de aquellos seres de carne y hueso que se ven enfrentados a una decisión dramática. Ahora bien, la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta es a veces impuesta imperativamente por la ley y otras delegada en el juez(9). Este fundamento que se extrae de la legislación penal es perfectamente trasladable a una legislación sanitaria. Desde que el aborto conserva su criminalización primaria en el sistema de permisos, la regulación sanitaria no puede estructurarse a contramarcha de la dogmática penal.

Por lo tanto, es compartible la preocupación demostrada por la legislatura saliente al pretender dar acogida legal al aborto por graves malformaciones o anomalías del feto, establecido en el artículo 7º del último proyecto tratado en el Parlamento uruguayo. Esta disposición señala que "fuera de lo establecido en el artículo 4º la interrupción de un embarazo sólo podrá realizarse cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patológico, que provoque malformaciones congénitas incompatibles con la vida extrauterina". Esta propuesta reconocía una redacción anterior que establecía que "luego de las doce semanas y hasta las veinticuatro semanas, la interrupción de un embarazo sólo puede ser realizada cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer, o cuando se verifique un proceso patológico, que provoque evidentes malformaciones o anomalías del feto". La redacción en su última versión limitaba los casos de aborto eugenésico a la incompatibilidad con la vida extrauterina, cerrando la puerta a casos en que no hay incompatibilidad con la vida pero sí incompatibilidad con un estándar de vida digna. Pero esa limitante se contrapesaba con la ausencia de una limitación temporal, siguiendo con ello la tendencia de la mayoría de los Estados europeos que reconocen una regulación eugenésica, la que tiene vigencia sin límite temporal hasta el nacimiento(4). Pero más allá de estas opciones regulatorias, la propuesta de una disposición de esta naturaleza es absolutamente rescatable y necesaria.

Cabe consignar, en suma, que en esta materia las soluciones pasan por dos grandes sistemas para determinar el umbral mínimo del permiso para el aborto eugenésico. Uno, consiste –como ya vimos– en habilitar el permiso para el aborto eugenésico en casos de enfermedades incompatibles con la vida extrauterina. Así lo ha postulado un proyecto del profesor Cuadro, que contenía un listado, a modo de numerus clausus, con las afecciones que taxativamente habilitan este tipo de aborto en tanto fueran incompatibles con la vida extrauterina. Un sistema más flexible es el modelo español, pues permite una evaluación caso a caso si las malformaciones no sólo son ya incompatibles con la vida extrauterina, sino también, si aun siendo compatibles con la vida, son incompatibles con un estándar mínimo de calidad de vida.

Esta rama del derecho podrá –y deberá– establecer la reprochabilidad del aborto, pero debe observar límites más allá de los cuales su intervención sería un verdadero exceso de poder. Reconociendo las dificultades y la diversidad de la casuística, el problema deberá encararse siempre con una óptica restrictiva. Tiene que existir una debida tensión entre el derecho a la vida del concebido y las conductas que el derecho puede razonablemente exigir a los progenitores. No es posible, en razón de esa debida tensión, que un matrimonio de acondroplásicos decida abortar un feto normal porque buscan que sus hijos sean como ellos. ¿Dónde está la delgada línea que define la eticidad de una decisión u otra? Obviamente no es posible justificar la decisión con base a las características del niño deseado pues allí nos desplazaríamos lisa y llanamente a la eugenesia, pero es inocultable que el problema habrá de plantearse en el otro extremo de la difusa línea de la normalidad.

En esta materia creemos que conviene dejar las decisiones en manos de cada pareja, la inmensa mayoría de la gente es sensata para resolver casos como los que estamos examinando. En otros términos, hay decisiones humanas que no pueden ser objeto del derecho. Más claramente, no es posible justificar un mandato que imponga a una pareja una vida desgraciada y a un nacido una vida de sufrimiento. Por supuesto que si nos movemos con dogmas absolutos, como puede serlo la absoluta indisponibilidad del embrión, el mandato se justifica, pero en tal caso el mandato es un fin en sí mismo y quienes lo reciben su instrumento. Pero ese dogma por lo menos en nuestro derecho no existe, ya que de admitírselo sería imposible justificar la exención de pena para el aborto del feto fruto de una violación.

Las legislaciones suelen variar mucho en materia de indicaciones. Así, algunos países han desarrollado otros permisos que amplían el elenco clásico:

Sin embargo, los permisos no pueden quedar a la autodeterminación de la madre y deben observar límites rectores. No es posible aceptar como fundamento del permiso el peligro para bienes tales como la realización de todos los intereses de la madre, o la planificación de su vida y sus metas profesionales(2). La circunstancia de que sólo la embarazada pueda valorar competentemente sus propios intereses y el argumento de que pueda resultar impracticable una diferenciación entre intereses valiosos y no valiosos(2) es un razonamiento que choca contra la garantía al derecho a la vida del embrión contenida en la Constitución y en convenios internacionales. La distinción entre intereses valiosos y no valiosos, aunque no carente de dificultades, es no sólo posible sino también necesaria debido a la colisión de los bienes en juego. Una sociedad debe estar lo suficientemente madura para reconocer que, por ejemplo, las metas profesionales no constituye un interés lo suficientemente valioso como para sobreponerse a la garantía del derecho a la vida del embrión. Por otra parte, si el fundamento principal de una solución como la de los plazos es evitar el sacrificio de personas nacidas, es claro que la mayoría de esas mujeres ingresarán dentro de la categoría del permiso por angustia económica o por aborto adolescente, con lo que la planificación de vida se excluye como interés socialmente valioso.

Ante el empantanamiento de las iniciativas legislativas, el Ministerio de Salud Pública de Uruguay dictó la Ordenanza Nº 369 de 6 de agosto de 2004, con la finalidad de asesorar sobre alternativas y en caso de que la mujer persistiera en la realización del aborto, adoptar medidas profilácticas previas y posaborto. Podrían plantearse algunas dudas acerca de si la información que el médico recibe en el sentido de que quien lo consulta persistirá en el aborto y lo realizará efectivamente está amparada por el secreto profesional. Ese, sin embargo, no es el planteo correcto. La consulta está amparada por el secreto, y lo que está en juego es si existe en el médico justa causa de revelación para prevenir un mal mayor, como es la violación al derecho a la vida del feto. La doctrina ha establecido que "de ordinario, la justa causa consiste en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la revelación para evitar un mal mayor; sirve de ejemplo el caso del profesional que se ve obligado a dar a conocer el secreto para defender su buen nombre profesional de una imputación injusta o para salvar al tercero del peligro actual, no evitable de otra manera, de un daño grave a su persona. Es la situación del médico que pone en conocimiento de los parientes del enfermo el peligro de contagio que pudiera derivar de su enfermedad..."(17). Ese estado de necesidad, en el sentido de prevenir un mal mayor, es el que informa lo preceptuado por el artículo 22.3 de los códigos de Ética Médica del Sindicato Médico del Uruguay y la Federación Médica del Interior, en cuanto establece el deber de revelar el secreto en caso de "amenaza a la vida de terceros (posibilidad de homicidio en cualquiera de sus formas)", y el numeral 4º de la misma norma: "Amenaza a otros bienes fundamentales de la sociedad".

En primer lugar, el médico que recibe la confirmación de que la mujer persiste en el aborto no está obligado a revelar esa circunstancia. Sin embargo, es posible plantear la interrogante de si está ante una justa causa de revelación en el caso en que decida ante sí hacerlo, bajo el argumento de prevenir un mal al feto, cuyo derecho a la vida está constitucionalmente garantizado. Desde que la consulta preaborto está estructurada con la finalidad de prevenir riesgos letales a la mujer embarazada, y bajo el supuesto real de que la revelación no es idónea para prevenir el hecho, no estaríamos ante un caso de justa causa de revelación y, por lo tanto, el médico estaría impedido de delatar a la mujer. A lo sumo podría plantearse un caso de objeción de conciencia, pero la aplicación de este instituto sólo ampararía el apartamiento del médico del sistema instaurado y no la violación a su deber de sigilo. La finalidad terapéutica y preventiva del objeto de la consulta impide también considerar al médico como un copartícipe del hecho.

Introduction: la dépénalisation de l’avortement a été débattue en Uruguay au cours de la législature précédente et le sujet semble revenir sur le tapis pour l’actuelle. Pourtant, ce débat a été envisagé à travers ce qu’on appelle en droit comparé "la solution des délais". Ce système de régulation de l’interruption volontaire de la grossesse postule la libre décision de la mère dans certaines limites temporaires qui, sauf dans le cas d’avortement thérapeu-tique ou eugénique, atteignent les 12 semaines de gestation. Dans ce contexte, la société uruguayenne et l’opinion juridique se sont embarquées dans une dis-cussion partielle, limitée à l’évaluation de ce système de régulation tout en négligeant la législation comparée qui permet d’aborder d’autres modèles moins conflictuels.

Objectif: essayer une approche de la problématique sociale et légale de la grossesse dans des conditions de risque qui permette de dépasser la fausse dichotomie entre pénalisation- dépénalisation.