Dr. Gabriel Adriasola*

* Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho del CLAEH. Docente Honorario del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República.Nota del director: este trabajo fue preparado por el Dr. Gabriel Adriasola para su presentación en el Ateneo Interdisciplinario Abierto convocado por el Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República que tuvo lugar el 25 de abril de 2013. El 29 de abril, el autor me lo envió para una primera revisión y su posterior remisión al Consejo Editorial de la Revista Médica del Uruguay. El 7 de mayo tuvo lugar el inesperado fallecimiento de Adriasola. Con la autorización de su esposa, la Dra. Susana Sotto, tenemos el privilegio de publicar este removedor artículo.

Un muy reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de 28 de noviembre de 2012, Caso Artavia Murillo y otros versus Costa Rica (el Fallo)(¹), ha echado nueva luz sobre temas tan controversiales como el comienzo de la vida y el estatus jurídico del embrión, con definiciones que seguramente tendrán amplia repercusión en prácticas como la fertilización asistida, el debate sobre el aborto y el tratamiento de embriones. Cabe recordar que el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (la Convención) establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Este fallo, que condena al Estado de Costa Rica por haber prohibido procedimientos de fertilización asistida, define el alcance del término "concepción", contenido en el artículo 4.1 de la Convención, equiparándolo a "anidación" y le niega al embrión el estatus de "persona". Demás está decir que este fallo es de una relevancia superlativa, pues la Corte es la intérprete última de la Convención. Ello significa que sus conclusiones son directamente aplicables al Derecho uruguayo y al de los países adherentes a la Convención.

Hasta ahora, el artículo 4º de la Convención daba pie a sostener que la vida humana comenzaba con la concepción. Sin embargo, analizando el alcance de esa disposición, "la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, ¿cómo debe interpretarse el término 'concepción?". Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo... En este sentido, la Corte entiende que el término "concepción" no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior es que solo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo, una vez implantado el óvulo fecundado en el útero, es si se produce la hormona denominada gonodatropina coriónica, que solo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella.

El fallo, citando un dictamen pericial, destaca el sugestivo concepto de que la concepción o gestación es un "evento de la mujer, no del embrión". Esto tendrá, como se dijo, importantes consecuencias, pues ya no es posible considerar desde una perspectiva legal que el embrión no anidado es vida humana jurídicamente tutelable.

Pero el texto del fallo va más allá en el sentido de que no considera al embrión como "persona". En este sentido, el máximo tribunal de Justicia del sistema interamericano se expresa con contundencia: "La Corte concluye que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión".

Mediante una interpretación sistemática de la Convención y la Declaración Americana, la CIDH señala que "la expresión toda persona" es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana... Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción solo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrafos 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a "conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto", y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.

Más recientemente se puede invocar la sentencia 355/2006 de la Corte Constitucional de Colombia, que despenalizó parcialmente el aborto en ese país. En este pronunciamiento tampoco se reconoce al nasciturus como persona, señalando que "el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida".

El multicitado artículo 4º de la Convención también establecía que la vida se protegía desde la concepción "en general". El fallo que se comenta también zanja este debate, pues aborda el sentido del término "en general" contenido en el artículo 4º de la Convención.

Al respecto comienza señalando la Corte que "la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la cláusula 'en general' tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos". Y agrega con claridad: "La Corte concluye que el objeto y fin de la cláusula 'en general' del artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos". Es también relevante lo expresado en otro tramo del fallo: "Además, es posible concluir de las palabras 'en general' que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general".

Se trata de entender entonces que la protección de la vida intrauterina es "gradual e incremental" y que puede ceder ante derechos de las personas. En este sentido, el fallo reconoce además la relegabilidad del desarrollo de la vida intrauterina cuando entra en conflicto con otros intereses. En ese contexto, la Corte llega a admitir que la vida del embrión no es un valor absoluto: "Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia".

En suma, el sentido del término "en general", ya consolidado definitivamente por este fallo, se resume en que la tutela de la vida del embrión puede ceder, de forma gradual, ante otros intereses de las personas.

La circunstancia de que el embrión no sea considerado persona y que la vida comience con la anidación tiene hondas repercusiones jurídicas en diversos ámbitos de la medicina, pero muy especialmente en dos: la fertilización asistida (que es precisamente el objeto del fallo) y el debate sobre el bien jurídico tutelado por el delito de aborto.

La sentencia de la Sala Constitucional del Estado de Costa Rica que motivó el pronunciamiento de la CIDH condenando a dicho Estado, sostuvo en relación con la técnica de fecundación in vitro (FIV) que "el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. (...) La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. No es de recibo tampoco el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que aun logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación de la FIV implica una manipulación consciente, voluntaria de las cédulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situación en la que de antemano se sabe que la vida humana, en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar. Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la técnica de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta- viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas".

La consideración de que la vida comienza con la anidación -desde una perspectiva estrictamente jurídica- echa por tierra el alegato de que en este procedimiento la no transferencia de todos los embriones y la posible pérdida de embriones no transferidos viole el artículo 4º de la Convención. En otras palabras, en estas circunstancias no se lesiona la vida del embrión porque antes de la anidación no hay comienzo de vida humana. La Sala Constitucional de Costa Rica condicionaba la práctica de la FIV a que no hubiera ninguna pérdida embrionaria, lo que para la CIDH equivalía a una prohibición.

Por lo tanto, una previsión legislativa que obligue a transferir a la madre todos los embriones fecundados mediante este procedimiento equivale a la denegación de la técnica y violaría el derecho de la pareja a tener una descendencia biológica. En este sentido se pronuncia la CIDH: "La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja". Esto no significa un descarte ético de la llamada "dignidad" del embrión, sino la reafirmación de que el procedimiento de FIV/ICSI -aun con la consiguiente pérdida de embriones- no violenta la Convención Americana de Derechos Humanos.

Resulta interesante también el argumento de la CIDH en cuanto señala que la prohibición absoluta de la FIV basada en la protección del embrión constituye una discriminación hacia personas que padecen infertilidad, la que ha sido declarada como una enfermedad por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Y expresó: "Del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) se desprende el derecho de las personas con discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva...".

Estos argumentos reafirman una vez más que la protección del embrión es relegable y puede estar subordinada a intereses no vitales de las personas.

Consecuencias en relación con la legalización del aborto: el bien jurídico "vida intrauterina"

Una de las primeras repercusiones de este fallo es la revulsión que genera a la hora de definir cuál es el bien jurídico protegido por el delito de aborto, que continúa vigente en Uruguay cuando se lo practica fuera de las condiciones, requisitos y plazos previstos por la Ley 18.987.

Hasta ahora, la doctrina penal predominante había sostenido que con el delito de aborto se tutelaba la vida, específicamente la vida intrauterina, posición de la que participé, pero de la que me desdigo porque considero que se trata de una tesitura que no respeta el razonamiento legal lógico(³). Sin embargo, la específica negación del embrión como sujeto de derecho que realiza la CIDH pone en entredicho que mediante el delito de aborto se tutele la vida intrauterina. En efecto, solo las personas (sujetos de derecho) pueden ser titulares de bienes jurídicos.

Ello surge claramente del artículo 7º de la Constitución de la República. Dice esta norma que "los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general". Solo las personas pueden ser consideradas "habitantes de la República" y, por lo tanto, titulares de un derecho de protección a la vida. De este modo, si el embrión no es persona y solo las personas son titulares de bienes jurídicos, el embrión no puede ser titular de un "derecho a la vida". En este sentido, señaló la CIDH en el fallo: "Por tanto, la Corte observa que las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida".

Y si el embrión no es persona esto lleva a la pregunta de quién es entonces el titular del bien jurídico y, a partir de allí, cuál es el bien jurídico tutelado con la criminalización del aborto. Si la vida del nasciturus es el bien jurídico tutelado, en el delito de aborto la cuestión a resolver es quién es el titular del derecho subjetivo a la vida del nasciturus(²)

En ese sentido, desde un razonamiento legal lógico resulta difícil precisar cuál es el bien jurídico tutelado por el delito de aborto. Podría llegarse a afirmar que existe un interés social en tutelar la vida en formación, pero ese interés solo puede desprenderse de un compromiso de valores en una sociedad pluralista. Como puede apreciarse, el fallo de la CIDH tiene entonces también hondas repercusiones sobre la legalización del aborto.

Si el embrión no es persona y la vida humana comienza con la anidación ello conduce a formularse dos grandes interrogantes. Si no es persona y, por lo tanto, carece de la calidad de sujeto de derecho, cabe preguntarse qué es el embrión. Establecido ese estatus, cabe plantearse si existen diferencias sustanciales entre el embrión concebido y el embrión anidado. En efecto, si para la CIDH la vida intrauterina comienza con la anidación, no se debería considerar al embrión producto de una FIV no transferido a la madre como vida humana, y por ende sería legítimo experimentar con él o validar su utilización como instrumento para la obtención de células madre.

La distinción entre embriones anidados y embriones no anidados tiene cabida en la jurisprudencia internacional. Así, la CIDH cita que en el caso Costa y Pavan vs. Italia, el TEDH, en sus consideraciones previas sobre el derecho europeo relevante para el análisis del caso, resaltó que en "el caso Roche c. Roche y otros ([2009] IESC 82 [2009]), la Corte Suprema de Irlanda ha establecido que el concepto del niño por nacer ('unborn child') no se aplica a embriones obtenidos en el marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no se benefician de la protección prevista por el artículo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho a la vida del niño por nacer".

Como se verá más adelante esta distinción no valida la instrumentalización del embrión ni permite que sea utilizado con fines de experimentación -salvo excepciones-, ya que aún sin considerárselo persona es posible reconocer una "dignidad" del embrión que desemboca en un estándar mínimo de protección.

En efecto, para la CIDH, el artículo 4° de la Convención refiere al embrión anidado porque el embrión fuera del claustro materno es de por sí una entidad inviable. Ello, sin embargo, no significa que pueda considerarse una "cosa" al concebido antes de la anidación. En este sentido, la CIDH cita el caso Vo. vs. Francia, en el que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que la potencialidad del embrión y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una 'persona' con 'derecho a la vida'".

A partir de la postura -ya consolidada- de que el embrión no es persona y que por lo tanto no tiene un "derecho a la vida", pueden extraerse dos posibilidades. Según la más radical es solo un conjunto de células que no generan deberes morales y mucho menos jurídicos hacia las personas. En cambio, para una postura más moderada, se debe reconocer en el embrión un valor especial y considerarlo en una posición en la que no es ni cosa ni persona, está más allá de la cosa y más acá de la persona(⁶).

Existe toda una batería de jurisprudencia y acuerdos internacionales que le reconocen al embrión un estatus diferente a una cosa y que hablan incluso del respeto a su dignidad. Así, por ejemplo, la CIDH cita el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y Medicina..., adoptado en el marco del Consejo de Europa, que establece la prohibición de generar embriones humanos con fines de experimentación, y que también señala que "cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, esta deberá garantizar una protección adecuada del embrión".

El aspecto medular para admitir la existencia de obligaciones morales hacia el embrión es la dificultad de precisar el alcance de estas, ya que reedita el debate jurídico -ahora desde una perspectiva bioética- acerca de cuál es el grado de protección debido al embrión. Si se admite la tesis de la dignidad conferida esta dignidad no puede gozar del mismo respeto de que goza la dignidad inherente o propia. De este modo, cuando la dignidad conferida entre en conflicto con la dignidad inherente, en determinados casos va a primar esta última aun cuando ese conflicto no involucre intereses de la misma valía. Si se reclamara a la dignidad conferida un respeto equivalente a la dignidad inherente, el embrión solo podría ser sacrificado en caso de que la continuidad de un embarazo ponga en riesgo la vida o la integridad física de la madre. El fallo de la CIDH reconoce claramente -si se lo analiza desde esta perspectiva bioética- que la dignidad inherente, que comprende el derecho a buscar una descendencia biológica, prevalece sobre la misma supervivencia del embrión aun cuando se considere que este, a pesar de no ser ni siquiera una persona en potencia, es una entidad que tiene la posibilidad de llegar a ser persona(⁶). También se habla de que el embrión tiene una dignidad ontológica que va en aumento según las diferentes etapas de su desarrollo(⁷), lo que se corresponde con el concepto jurídico de gradualidad de su protección legal, también recogido en el fallo de la CIDH. Sin embargo, la tesitura de que el embrión tiene una dignidad ontológica parece contraponerse a la tesis de que goza de una dignidad conferida basada en obligaciones morales de las personas. No hay duda de que este tema genera controversias, porque sigue sin debatirse con precisión cuál es el alcance de esas obligaciones morales. No parece haber dudas de que el embrión es algo más que una cosa, pero lo que lo convierte en ese algo más es que posee un código genético que lo convierte no en una persona en potencia, sino en una entidad que tiene la posibilidad de convertirse en persona si concurren una serie de factores que dependen de las personas, pero también de la naturaleza y el azar.

Este artículo no pretende agotar el debate acerca del estatuto jurídico del embrión, pero tampoco me parece científicamente correcto cerrarlo bajo la afirmación de que hay que dar ese debate sin emitir un esbozo de posición. El embrión, por lo menos desde una perspectiva jurídica en el Sistema Interamericano, no es persona, no es sujeto de derechos y no puede invocarse, en consecuencia, que sea titular de un derecho a la vida. Tiene una dignidad conferida -ya que la dignidad es un atributo de las personas-, y esa dignidad no es equivalente a la dignidad propia de las personas. En ese contexto, la dignidad conferida del embrión cede ante las diferentes manifestaciones de la dignidad propia de las personas. Y aquí deben realizarse determinadas precisiones.

En primer lugar, fundamentar la protección al embrión en una obligación moral de las personas choca contra la diversidad de concepciones morales en una sociedad y contra la imposibilidad de llegar a un acuerdo acerca de un estándar moral mínimo de protección. Por ello, aun aceptando que el embrión es algo más que una cosa, que su dignidad es "conferida" y no ontológica, el alcance de esa dignidad "conferida" solo puede establecerse de forma subordinada a la dignidad inherente a las personas con base a la ponderación de intereses. Desde esta óptica, las obligaciones morales para con el embrión se subordinan a la diversidad moral de las personas y a un principio de lógica utilitaria.

1. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012: excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf [Consulta: 20 de febrero de 2013].

2. Queralt JJ. La regulación del aborto en España tras la Ley Orgánica 2/2010. Ley Penal 2011; 81:4-22. Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/temas/t_20110607_01.pdf [Consulta: 20 de febrero de 2013].

3. Adriasola G. Responsabilidad médica y ley penal. Montevideo: Ediciones del Foro, 1988:45-9.

4. Mir Puig S. Derecho penal: parte general. 8 ed. Barcelona: Reppertor, 2008.

5. Mir Puig S. La despenalización del aborto. Barcelona: Bellaterra, 1983:14-31.

6. Feito L. Estatuto del embrión humano: cuestiones filosóficas y consideraciones morales. In: Beca JP, Astete C. Bioética Clínica. Santiago de Chile: Mediterráneo, 2012:281-97.

7. Araya R. Aspectos éticos en medicina reproductiva. In: Beca JP, Astete C: Bioética Clínica. Santiago de Chile, Mediterráneo, 2012:322-33.