Dr. Gabriel Adriasola *

Introducción: la Ley 18.987 de interrupción voluntaria del embarazo introdujo en la legislación nacional el instituto de la objeción de conciencia, aun cuando se le reconoce origen constitucional. Sus alcances han generado polémicas a nivel doctrinario, tanto desde el punto de vista legal como bioético. Un aspecto no menor de esa polémica es la conciliación del derecho a ser objetor de conciencia en el procedimiento de interrupción del embarazo y el derecho de la usuaria que solicita esa interrupción a obtener la prestación en un marco de respeto a su confidencialidad. Objetivo: sin perjuicio de analizar el instituto de la objeción de conciencia tanto en su alcance material (qué se puede objetar) como en su alcance personal (quiénes pueden objetar), se pondrá especial énfasis en la búsqueda de una conciliación entre el derecho a la objeción y el derecho de la usuaria a la prestación. En ese sentido, disposiciones internacionales y nacionales establecen que el objetor tiene el deber de derivar a la paciente a otro médico no objetor con el propósito de asegurar la continuidad asistencial. Sin embargo, en muchas ocasiones esa derivación no es posible porque pueden no existir médicos no objetores en una determinada institución o el número de médicos no objetores puede ser escaso en comparación de la demanda. Se sostendrá la tesis de que el deber individual de derivar a la paciente que tiene el médico objetor no puede ejercitarse a satisfacción sin un soporte institucional. En otras palabras, la responsabilidad última de que la usuaria tenga acceso a la prestación es de las instituciones, que deben organizar el servicio de manera que esa usuaria vea satisfecha su demanda. Se tratará de demostrar que ese deber de organización obliga a la institución no a derivar a la usuaria a otras instituciones sino a contratar personal no objetor de modo de materializar una prestación a la que la mujer tiene derecho por ley. Conclusiones: luego de analizar el rol de organización que tienen los directivos de cada institución y los alcances y límites de la objeción de conciencia, se llega a las siguientes conclusiones: a) las instituciones tienen la obligación de contar con personal que no objete la prestación del servicio de interrupción voluntaria del embarazo, de lo contrario se convierte en imposible la obligación de derivar a la paciente que tiene el médico objetor; b) la contratación específica de personal de salud no objetor, sin que ello conculque derechos laborales del personal objetor, es absolutamente legítima y no puede considerarse discriminación; c) solo en el caso en que se agote esta instancia y sea realmente imposible contratar personal capaz de prestar el servicio cabe la posibilidad de derivar a la paciente a otra institución. En definitiva, la conciliación entre la objeción de conciencia y el derecho de la usuaria es necesariamente una obligación institucional que no pasa por analizar las razones de los objetores de conciencia ni por la creación de registros de objetores, ya que la motivación de una objeción de conciencia es confidencial.

Palabras clave: ABORTO LEGAL DERECHOS DEL PACIENTE CONCIENCIA, MÉDICOS-ética

Keywords: ABORTION LEGAL PATIENT RIGHTS CONSCIENCE PHYSICIANS-ethics

* Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho del CLAEH, Uruguay. Profesor de Postgrado de los Cursos de Especialización Penal de la Universidad Austral de Buenos Aires. Asesor Legal de la Comisión de Bioética de la Federación Médica del Interior.

Correspondencia: Dr. Gabriel Adriasola. Avenida Chiossi y Luxemburgo, Edificio Chiossi, Maldonado, Uruguay.

Correo electrónico: gadriasola@adriasolaclavijo.com

Recibido: 11/2/13 Aceptado: 1/3/13

1.1. La objeción de conciencia como garantía de la libertad moral y de expresión

La objeción de conciencia es un instituto que tiene origen en las disposiciones constitucionales que tutelan la libertad religiosa y la libertad de expresión. Tiene por lo tanto un fundamento moral y busca proteger la propia escala de valores, que le permite al objetor oponerse a cumplir un deber legal, deontológico o profesional(¹). También se encuentra reconocida por el artículo 18 de la Declaración de Derechos Humanos de 1948, que expresamente protege y reconoce el derecho a la libertad de conciencia.

Sin embargo, la objeción de conciencia es un derecho que preexiste a su reconocimiento en textos convencionales, constitucionales o legales. En la literatura clásica, uno de los principales ejemplos de objeción de conciencia es Antígona. Pese a ello, y con buen tino, la Ley 18.987 ha reconocido expresamente su existencia. Esa existencia independiente a un reconocimiento legal ha sido reconocida por el TS: "En 1985, la STC 53/1985, de 11 de abril, declara y reconoce la objeción de conciencia del personal sanitario en el caso del aborto, dice que... la objeción de conciencia existe por sí misma, esto es, que no necesita ser regulada, pues forma parte del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido por el artículo 16.1 de la Constitución Española y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución Española es directamente aplicable, especialmente en materia de Derechos Fundamentales"(²).

Ello no significa que no sea positiva una regulación legal, pues, como se verá, la ausencia de regulación desemboca en debates acerca de su alcance y las obligaciones que pesan sobre el objetor para no vulnerar el derecho de quien reclama la prestación del servicio sanitario.

En cuanto a su alcance sustantivo se ha señalado que "la objeción de conciencia se fundamenta en razones religiosas, éticas, morales, axiológicas o de justicia. Este es el núcleo de la cuestión, teniendo un carácter secundario el hecho de que se incumpla la norma... En la evolución histórica de la objeción de conciencia se pueden observar dos etapas diferenciadas. En la primera, la libertad de conciencia vendrá apoyada en argumentos exclusivamente religiosos... En la segunda, cualquier fundamento ético o de justicia se considera suficiente para avalar dicha libertad de conciencia. Por ello, en las últimas décadas se aprecia, en la legislación de los diversos países, una clara tendencia a vincular la objeción de conciencia en general, sin exigir la adhesión a un cierto credo religioso o ideológico"(³). Sin embargo, hay que cuidarse de interpretarla como un acto positivo que persigue la derogación de la norma o mandato que se objeta. "Con la objeción de conciencia no se aspira a modificar ninguna norma. No se pretende obligar a la mayoría a revisar su decisión, obtener publicidad ni anular una norma. Por lo tanto, hay una ausencia de fin político"(⁴). Si la objeción de conciencia se ejerciera con ese fin político se estaría desnaturalizando y no debería considerarse como tal.

El artículo 11 de la Ley 18.987 establece que podrán ser objetores de conciencia los médicos ginecólogos y el personal de salud. El mismo artículo establece el alcance de la objeción de conciencia que es "intervenir en los procedimientos a que hacen referencia el inciso quinto del artículo 3º y el artículo 6º de la presente ley". Esto significa que el alcance material de la objeción de conciencia tal como se encuentra regulada en la ley es el procedimiento previsto en el inciso 5º de su artículo 3º, esto es, el procedimiento mismo de interrupción del embarazo.

De este modo, de la propia ley se desprende que no cabe oponer la objeción de conciencia para no asesorar a la mujer o integrar el equipo interdisciplinario, esto es la participación en todos aquellos actos previstos por los incisos 1º a 4º del artículo 3º de la Ley 18.987. Si el legislador hubiera querido que la objeción de conciencia alcanzara esos actos no habría remitido expresamente en el artículo 11º de la ley al inciso 5º del artículo 3º.

Esto es también congruente con el modelo de la Ley 18.426 de Salud Sexual y Reproductiva que continúa vigente y se complementa con la Ley 18.987. En efecto, el artículo 4º b.1 de la Ley 18.426 establece que se deberá "implementar en todo el territorio nacional la normativa sanitaria vigente (Ordenanza 369/04, de 6/8/2004 del MSP) acerca de la atención integral en los casos de embarazo no deseado-no aceptado, denominada 'Asesoramiento para la maternidad segura, medidas de protección materna frente al aborto provocado en condiciones de riesgo'". Este modelo comprendía el asesoramiento previo a la interrupción del embarazo y en ella no cabía la objeción de conciencia.

Esta normativa responde a los principios de una ética cívica, en el sentido de que "la objeción de conciencia debe quedar restringida a las acciones que supongan implicación directa en la acción contra la que se objeta y no puede amparar la negativa a actuaciones anteriores o posteriores exigibles desde una ética cívica y de responsabilidad social y profesional"(⁴).

Y ello es así porque "debe destacarse que la genuina objeción de conciencia no es hacia las personas, sino hacia una acción directa específica, por lo que en ningún caso se debiera negar la asistencia necesaria como apoyo a la condición que el paciente amerita... Por ejemplo, un profesional objetor de conciencia al aborto puede objetar al procedimiento en sí, pero no puede negarse al cuidado médico o de colaboración médica antes o después de efectuado el procedimiento por un profesional no objetor... Del mismo modo, el personal de colaboración médica que no está ejecutando la acción, no podría objetar cumplir con lo establecido en sus funciones profesionales, como sería el brindar apoyo antes y después del procedimiento. La objeción se admitiría como válida solo cuando existe una participación directa del profesional, como sería practicar la intervención, la prescripción de medicamentos con fines abortivos o la prestación de servicios de anestesia y de enfermería durante el procedimiento" (⁵).

El artículo 11º de la Ley 18.987 define también el alcance personal de la objeción de conciencia. Así, de acuerdo al inciso 1º de esa norma solo podrán objetar "los médicos ginecólogos y el personal de salud". Como ya se dijo, este alcance personal de la objeción no puede leerse desligado de su alcance material, ya que solo pueden ser objetores los médicos ginecólogos y el personal de salud que deban intervenir en el procedimiento de interrupción del embarazo.

El problema pasa entonces por definir el alcance de "personal de salud". Existe abundante literatura acerca de que no están comprendidos en el derecho a objetar el personal administrativo. Así, dice Dickens que "los ayudantes administrativos o secretariales de los médicos y otros proveedores de asistencia médica e instalaciones médicas no son instrumentales ni cómplices de los servicios de asistencia médica provistos, ni en las elecciones de los pacientes en respuesta a ellos, ni tampoco se les reconoce el derecho a la objeción de consciencia. Habitualmente pueden escoger a los profesionales y las instalaciones donde desean trabajar, pero, una vez contratados, no pueden escoger las tareas que desean realizar en función de sus convicciones. En Inglaterra, por ejemplo, la Casa de los Lores dictaminó que la secretaria de un médico no puede rehusarse a escribir una carta que refiere a otro médico en un caso de aborto por su objeción a dicho procedimiento"(⁶). De ahí que el artículo 28 del Decreto Reglamentario de la Ley 18.987 establezca que "solo podrán objetar de conciencia el personal médico y técnico que deba intervenir directamente en una interrupción del embarazo". La calificación de "técnico" al personal de salud que puede ser objetor, siguiendo el concepto legal de "personal de salud", excluye obviamente a los empleados administrativos de la institución.

Cabe preguntarse si el personal de enfermería puede ser objetor de conciencia. En la literatura se ha dicho que "otro de los aspectos discutidos en relación con el reconocimiento legal de la objeción de conciencia al aborto es el relativo a los profesionales legitimados para ejercitar el derecho... En concreto, en ocasiones se ha cuestionado si a las enfermeras se les debe reconocer el derecho la objeción de conciencia. También se discute si este es aplicable a cualquier persona del equipo que realiza un aborto, o solo a aquellas que tienen una participación más directa... La jurisprudencia ha ido perfilando progresivamente esta cuestión. En algunos casos también existe un reconocimiento legal. Así, por ejemplo, en España, al igual que ha sucedido en muchos otros países, las enfermeras y matronas han visto reconocido su derecho a abstenerse de participar en abortos..."(³). En mi opinión debe reconocérseles el derecho a la objeción de conciencia pero con la limitante de que esta solo alcanza a la participación directa en el procedimiento. También, con la misma limitante, debe reconocérseles ese derecho a las parteras.

Existe también el debate acerca de si el farmacéutico puede ser objetor de conciencia en el caso del aborto farmacológico. Así, señala Dickens que "a partir del surgimiento del aborto médico, procedimiento que no requiere intervención quirúrgica, a través de productos farmacéuticos como el mifepristone (ru486), la denominada 'píldora abortiva', y el reconocimiento de anticonceptivos de emergencia y post-coital, cuya aparición resulta aberrante para las organizaciones que se oponen al aborto, los farmacéuticos en hospitales y comunidades se están preguntando (comenzaron a cuestionar) si pueden invocar la objeción de consciencia para deshacerse de aquellos productos que consideran ofensivos a sus valores personales"(⁶).

En general se suele aceptar que el farmacéutico tiene el derecho a ser objetor de conciencia. Así, la Asamblea de Colegios de Farmacéuticos de España aprobó, el 14 de diciembre de 2000, el Código Deontológico de la Profesión Farmacéutica, que estipula en su artículo 28 que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente(⁷).

No obstante, en este caso, como en el del personal médico y de enfermería la objeción de conciencia del personal de salud no puede ir en desmedro de la prestación del servicio. Este es un aspecto medular. Como dije, la objeción de conciencia es una de las máximas expresiones de la libertad religiosa y moral. Es en puridad una confrontación entre la moral individual del profesional y la ley que le reconoce al ciudadano el derecho a una prestación sanitaria(¹). Desde esta perspectiva, el fundamento de la objeción de conciencia puede ser religioso o moral. Esta afirmación será relevante a la hora de analizar las denominadas "falsas objeciones".

2.1. Posición predominante que niega la objeción de conciencia institucional

En este sentido cabe recordar que la objeción de conciencia corresponde a los individuos y no a las instituciones. Esa es la posición dominante en tanto se la considera un derecho individual y personalísimo, por lo que se considera que solo puede ejercerse de manera individual y no en nombre de una institución o de una colectividad. Para esta posición es un derecho exclusivo de la persona física(¹).

Es por ello que el artículo 11º de la Ley 18.987 habla de "médicos ginecólogos y el personal de salud", y el Decreto Reglamentario establece en el inciso 2º del artículo 28 que "solo podrán objetar de conciencia las personas físicas, no existiendo tal derecho para las personas jurídicas".

Sin embargo, la ley reconoce lo que ha dado en denominar "objeción de ideario". Este concepto permite que determinadas instituciones se nieguen a practicar la interrupción del embarazo basadas en su convicción institucional. Ello parecería contradecir el extendido concepto de que la objeción de conciencia es exclusivamente de resorte individual ya que las personas jurídicas o las entidades no pueden tener "convicciones".

Adhiere a esta tesitura Dickens, que sostiene que "el derecho a la objeción de consciencia es un derecho humano importante, pero no es un derecho que pueda ser invocado por las instituciones. El derecho protege de forma particular a la libertad religiosa y los valores espirituales, pero los hospitales y las corporaciones clínicas son cuerpos legales artificiales que no tienen una alma eterna que pueda reclamar un derecho al cual proteger. Sí pueden invocar dicho derecho sus empleados como individuos pero, según las leyes de derechos humanos que prohíben la discriminación basada en creencias religiosas, los hospitales no pueden rechazar la búsqueda de empleados o discriminar a individuos por no adherir a una particular fe religiosa"(⁶).

En cambio, el Institut Borja de Bioética ha señalado que "las personas jurídicas tienen ideología, que hacen pública en sus estatutos, idearios o principios fundacionales. En este sentido, aunque no hablemos de objeción de conciencia institucional, se debe admitir que puede darse la negativa de las instituciones prestadoras de servicios a no querer llevar a cabo una acción que ellas consideran maleficente a la luz de sus valores institucionales, sin que ello implique que puedan obligar a sus profesionales a la objeción o a la no objeción personal"(¹). Se habla entonces de la existencia de un "ethos corporativo que podría justificar -aunque no lo comparto- la objeción de ideario prevista en la Ley 18.987.

3. Límites a la objeción de conciencia

3.1 Las obligaciones personales del médico objetor

En cuanto al médico objetor, el Decreto Reglamentario de la Ley 18.987 establece que "el ejercicio de la objeción de conciencia obliga al médico a derivar personalmente a la paciente a otro médico de manera de asegurar la continuidad de la atención inmediata de la misma". Esta obligación no surge expresamente de la ley, por lo que para validar su inclusión por vía reglamentaria es necesario analizar si la misma es una obligación inherente al acto de objeción.

La Asamblea Médica Mundial adoptó en 1970 la Declaración de Oslo o Postulado sobre el aborto terapéutico, reconociendo que la negativa a realizar el aborto "es una cuestión de convicción y conciencia individuales que debe ser respetada". Pero en el numeral 6, establece: "Si un médico estima que sus convicciones no le permiten aconsejar o practicar un aborto, él puede retirarse siempre que garantice que un colega calificado continuará dando la asistencia médica". Se trata en puridad de un reconocimiento de la obligación de derivar.

En idéntica dirección la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO), estableció en su código de ética que el derecho de los médicos a preservar sus valores individuales y personales no puede derivar en la imposición de dichos valores a las mujeres que deciden por un aborto, y que en estos casos, esas mujeres deben ser referidas a otro médico que no tenga ninguna contradicción personal con dicho procedimiento. En el mismo documento se establece que el ejercicio de la libertad de conciencia no exime a los médicos de la obligación de adoptar las medidas necesarias de atención sin retraso en aquellos casos que representan una emergencia.

Esta obligación también estaba contenida en los códigos de ética de la Federación Médica del Interior (FEMI) y del Sindicato Médico del Uruguay (SMU), cuyo artículo 32 establece que el médico "tiene derecho a abstenerse de hacer prácticas contrarias a su conciencia ética aunque estén autorizadas por la ley. Tiene en ese caso la obligación de derivarlo a otro médico".

También la jurisprudencia internacional ha reconocido esta limitación a la objeción de conciencia como algo inherente a la misma. La Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-209-08 estableció que "no puede invocarse la objeción de conciencia cuando el efecto de ello desencadene la violación de los derechos fundamentales de la mujer al cuidado de su salud. Las mujeres a quienes les son negados los servicios de aborto en razón a la objeción de conciencia deben ser remitidas a médicos en disposición de ofrecer dichos servicios. El médico objetor tiene el deber de remitir a la paciente de manera inmediata y las instituciones deben mantener información sobre médicos no objetores a quienes se puedan remitir pacientes con prontitud".

Este fallo debe ser considerado un leading case en la materia en numerosos aspectos, y, entre ellos, en el tratamiento de la objeción de conciencia.

Como señalé, la obligación de derivar que pesa sobre el objetor estaba contenida en los códigos de ética de FEMI y SMU y además está contenida en idéntico sentido en el Código de Ética aprobado en plebiscito por el Colegio Médico del Uruguay y que por imperio de la Ley 18.591 debe ser remitido al Parlamento a efectos de ser sancionado como ley. Dice al respecto el artículo 40 de dicho código, con especial referencia a la situación del aborto, que "si el médico, en razón de sus convicciones personales considera que no debe practicar un aborto aun cuando esté legalmente amparado, podrá retirarse de la asistencia, debiendo derivar la paciente a otro médico¨.

Que el colectivo médico haya optado por incluir en la regulación de la objeción de conciencia el deber de derivar en su Código de Ética es un dato relevante. Y lo es porque existe una importante corriente de pensamiento que sostiene que la obligación de derivar impuesta al objetor es, en los hechos, una eliminación oblicua de su objeción, pues aunque se le confiere el derecho de no realizar una interrupción del embarazo en función de sus convicciones religiosas, éticas o morales, estaría violando esas mismas convicciones si se le obliga a facilitarle el camino a la mujer para que en definitiva se llegue al resultado del que el objetor no quiere ser parte. Existen en la literatura bioética y jurídica sólidos argumentos a favor de esta posición.

González Bernardi indica que "una cuestión más conflictiva desde nuestro punto de vista, pero que pretendemos dejar planteado, es si el derecho de los profesionales sanitarios a la objeción de conciencia al aborto alcanza a la negativa a proporcionar información sobre las posibilidades o servicios donde se le pueda practicar el aborto... creemos que el médico no está obligado deontológicamente a informar a la madre los nombres de los colegas de los centros que no pondrían dificultades a practicarle la operación abortiva, pues ello sería ir contra su propia conciencia y cooperar en una acción que él considera moralmente inaceptable. Pensamos, sin embargo, que esta visión no puede tomarse de manera absoluta y de hecho algunas disposiciones éticas, como los Principios de Ética Médica Europea... y la Declaración de Oslo... sobre el Aborto Terapéutico, reconocen al menos indirectamente este deber de información"(⁴).

Sin embargo, también existen argumentos de mucho peso a favor de la tesitura de que la objeción de conciencia no es una pura inacción sino que comprende el deber de asegurar de algún modo la continuidad asistencial. Así, Martínez es enfático en señalar que "la objeción de conciencia del personal sanitario debe ser respetada pero tiene que cumplir un requisito fundamental: el ejercicio de este derecho por un profesional sanitario nunca podrá suponer un perjuicio directo para el paciente. Además, los centros sanitarios están obligados a prescribir y a proporcionar los servicios y prestaciones que reconozca el sistema de salud a los ciudadanos... porque el primer deber de las instituciones sanitarias es el de dar respuesta a las necesidades de sus pacientes y a las necesidades previstas de los miembros de la comunidad a la que sirven, asegurando la accesibilidad a un cuidado dedicado y competente" (⁸).

Montero Vega y González Araya expresan que "si bien reconocen el derecho profesional para objetar, también reconocen el derecho de la población a recibir una atención de calidad sin riesgo para su vida y su salud, planteando alternativas que no perjudiquen a ninguna de las partes involucradas, recomendando: la derivación oportuna del paciente a un profesional no objetor, el traslado oportuno del paciente a otro centro asistencial, la no posibilidad de objetar frente a situaciones de emergencia, evitar prácticas discriminatorias, el respeto por las diferencias personales y culturales en la relación profesional-paciente y entre los propios profesionales"(⁵).

De ahí que el pronunciamiento del colectivo médico uruguayo al sancionar en su Código de Ética la obligación que tiene el objetor de derivar a la paciente -en caso de no sufrir modificaciones en el trámite parlamentario- viene a zanjar el debate.

Y ello porque un código de ética -señala Herranz- es "una normativa especial, aplicada, que, en un texto, muchas veces articulado, establece los mandatos y prohibiciones, los consejos y censuras, que reflejan el consenso deontológico que la corporación se impone a sí misma y que ha de regular la actividad de todos. Los códigos vuelven a ser en esta dimensión obra de unos compromisarios elegidos de entre los miembros de la profesión, para que, tras los necesarios debates, consultas y revisiones, lleguen a un acuerdo sobre cómo proponer los preceptos, recomendaciones y consejos que expresan las ideas centrales de la conducta corporativa, las precisas reglas del juego a que han de atenerse sus miembros. En el fondo, un código viene a ser una especie de autorretrato ético, muchas veces favorecido, que la profesión hace de sus diferentes compromisos morales"(⁹).

El mismo autor sostiene que los códigos cumplen una función regulativa pero también directiva, pues "no solo sirve para justificar y dar el debido tono a las censuras contra los que se desvían de la ética común. El Código planea también sobre las negociaciones de constitución de grupos profesionales, sobre los contratos de empleo, o sobre los pactos de arrendamiento de servicios, para garantizar que las relaciones profesionales así creadas se atengan, en su calidad técnica y moral, a las directrices que el Código establece para todos"(⁹).

No obstante, y más allá de lo expuesto, aun cuando el decreto reglamentario y el Código de Ética del Colegio Médico no lo establecieran expresamente, considero que la objeción de conciencia no puede ser una pura inacción, pues si así se la considera, en muchos casos violentaría el derecho de la usuaria a una prestación que la ley no solo reconoce legítima sino también obligatoria para el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS).

En este contexto, el problema se plantea cuando el médico objetor incumple con la obligación de asegurar la continuidad asistencial, es decir, incumple con la obligación de derivar a la paciente a otro médico no objetor, o en la circunstancia de que lisa y llanamente no pueda cumplir con esa obligación debido a que no tiene un colega no objetor a quien derivar a la usuaria.

Para abordar esta problemática se debe partir de la base de que el derecho a la objeción de conciencia no es un derecho absoluto, pues se deben analizar sus límites cuando su ejercicio puede llegar a vulnerar el derecho de la mujer a la prestación(¹). En estos casos se genera una situación de conflicto que debe ser saldada no solo por el médico actuando individualmente, sino por la institución, ya que como se ha señalado, el ejercicio actual de la medicina es un ejercicio colectivizado(¹⁰).

Es en estos casos donde entra a tallar la responsabilidad institucional y de los controladores de los servicios de salud. De este modo, las instituciones del SNIS, desde que la interrupción voluntaria del embarazo es una prestación obligatoria, deberán planificar y organizar sus servicios de manera que la prestación quede garantizada. En otras palabras, el ejercicio de la objeción de conciencia no puede ser limitado ni por la institución ni por el Estado, pero al mismo tiempo la institución y el Estado deben distribuir sus recursos materiales y humanos de modo que las situaciones límites sean minimizadas(¹).

De esta manera la institución debe necesariamente contar con médicos no objetores, y solo en caso de imposibilidad insalvable de contar con estos profesionales deberá concertar acuerdos eficaces con otras entidades que permitan prestar el servicio. Ello es parte del deber de organización que tiene toda institución. Existe en la dirección de toda institución un rol de organización, y ese rol de organización comprende asegurar a la usuaria el servicio al que tiene derecho por imperio de la Ley 18.987. Si todos los ginecólogos de una institución se convierten en objetores de conciencia y la institución permanece inactiva, la objeción de conciencia se convierte, en los hechos y de una perspectiva institucional, en una objeción de ideario.

Abordar un ejercicio generalizado de la objeción de conciencia en una institución puede ser una tarea de solución problemática, pero lo que no puede ser es un problema sin respuesta institucional. Ya cité a la Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-209-08, que sentó la jurisprudencia de que en este tipo de casos "las instituciones deben mantener información sobre médicos no objetores a quienes se puedan remitir pacientes con prontitud".

Ello no necesariamente soluciona todos los problemas prácticos, como, por ejemplo, que la institución no cuente con médicos dispuestos a realizar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. En esos casos entiendo que no es discriminatorio que la institución contrate médicos no objetores. Por supuesto que ello no puede derivar en la reducción de la plantilla de médicos objetores o en su disminución de funciones o remuneración. Desde una perspectiva de razonamiento legal lógico este tipo de acción institucional no puede nunca configurar discriminación. Es posible recurrir a un razonamiento silogístico para demostrarlo.

En efecto, como premisa mayor la institución está obligada a dar la prestación de interrupción voluntaria del embarazo. Esa obligación se enfrenta a la circunstancia de que carece de personal dispuesto a realizarla (premisa menor). La conclusión ineludible es que si no incorpora personal dispuesto a realizar un servicio legalmente obligatorio incumple con su deber hacia los usuarios y además le impide a los objetores de conciencia cumplir con la obligación de derivar a la paciente.

Desde la ya citada responsabilidad con base a roles, si los que portan el rol de organización en una institución defeccionan en la obligación de prestar un servicio legalmente obligatorio resultan responsables por defecto en la delegación de tareas. El rol de organización implica la delegación de tareas dentro de la institución, lo que supone que existe un "delegado" y un "delegante". El delegante es quien organiza el servicio, es quien tiene el compromiso de designar las personas que cumplirán con los diversos roles de la institución de modo que puedan satisfacer las expectativas de los usuarios, en este caso de la mujer que solicita la interrupción voluntaria del embarazo.

La delegación implica una descarga de obligaciones pero también una retención de deberes(¹¹). Ello significa que el delegante está obligado a controlar que las personas que se harán cargo de determinadas funciones son personas fiables(¹¹). Si bien en la dogmática penal por delegado "fiable" se entiende delegado "idóneo", es decir, técnicamente capacitado para desempeñar la tarea asignada, la reciente aprobación de la Ley 18.987 y el ejercicio del instituto de la objeción de conciencia imponen ampliar el concepto de delegado "fiable".

Este aspecto se relaciona estrechamente con las relaciones de tipo jerárquico dentro de la estructura de la institución. Los portadores del rol de organización, sin vulnerar los derechos de los objetores de conciencia, tienen la obligación de estructurar la prestación del servicio de interrupción del embarazo en delegados "fiables", entendiéndose en este caso por "fiable" a aquel delegado que no es objetor de conciencia. De no proceder de este modo, como ya dije, el portador del rol de organización estaría permitiendo que la institución se convirtiera en los hechos en una objetora de ideario.

En este contexto, la convocatoria por parte de una institución a médicos no objetores es absolutamente legítima. Así, se señala que "el empleador no puede dejar de contratar o promover el ascenso de un profesional por sus objeciones a la intervención en abortos en la empresa sanitaria, excepto cuando lo que se solicita es, específicamente, un trabajador que lleve a cabo estas prácticas"(³). En consecuencia, el empleador puede contratar personal con la condición de que no sea objetor de conciencia, en tanto ello no afecte a otros colegas y es más, tiene la obligación de hacerlo para poder cumplir con una prestación.

Pero si ello es imposible y se llega al extremo de una situación límite en la que un derecho debe sacrificarse al otro, prevalece el derecho de la usuaria por sobre el derecho del objetor de conciencia. En efecto, el Intitut Borja de Bioética ha sido enfático en señalar que "cuando esto no es posible o porque no se haya podido prever, en situación urgente o crítica que no permita demoras -p.e., único médico de urgencias o centro de salud en un área geográfica-, consideramos que el derecho a la asistencia, en el marco de una ética cívica o de mínimos, donde se sitúa nuestro sistema sanitario, debe prevalecer por encima del derecho a la objeción del profesional. En última instancia, este se debe a su profesión y al servicio del ciudadano, y no puede abandonarlo o dejarlo desatendido"(¹).

El defecto en el rol de organización que deriva en la violación al derecho de la usuaria puede generar responsabilidad en los portadores de ese rol que fueron omisos a la hora de asegurar la prestación. Creo que esa responsabilidad sería civil y administrativa pues es difícil imaginar en esa peculiar prestación la configuración de una responsabilidad penal por omisión de asistencia o por abandono del paciente. En efecto, la circunstancia de que la usuaria no pueda interrumpir legalmente el embarazo puede generarle un riesgo remoto de aborto en condiciones de riesgo, pero al momento de la omisión no está en una situación en que su vida o su integridad física corran un peligro inminente como para configurar el delito de omisión de asistencia.

En suma, lo que nunca puede suceder es que se le niegue a la usuaria la prestación a la que tiene derecho porque el médico objetor incumple su deber de derivar. Si lo incumple habrá que analizar si existe o no responsabilidad individual. Pero la institución es la responsable final de que existan profesionales no objetores y en caso de imposibilidad (falta de postulaciones, etcétera) de tener mecanismo ágiles y eficaces para derivar a la paciente sin que ello derive en el vencimiento de los plazos legales.

Formalidades para ejercer la objeción de conciencia

4.1 Las formalidades en la Ley 18.987

Otra garantía que debe tener el ciudadano -en este caso la mujer que solicita la interrupción del embarazo- está dada por las formalidades que deben rodear a la objeción de conciencia.

Ni la Ley 18.987 ni su Decreto Reglamentario exigen formalidad alguna a la objeción, bastando con que el médico la presente directamente ante la institución, aun sin expresión de motivos o fundamentación. Sin embargo, desde una perspectiva bioética se ha sostenido la necesidad de exigir ciertas formalidades mínimas con el objetivo tanto de dar transparencia al procedimiento como de velar por las garantías de los usuarios de los servicios de salud.

El primer dilema consiste en determinar si basta con que el objetor realice la objeción dentro de su institución aun sin expresión de causa. Este modelo tutela, por un lado, el derecho del médico a ejercer la objeción de conciencia y la circunstancia de que deba presentarla solo ante la o las instituciones en las que se desempeña es a los solos efectos de que estas puedan planificar correctamente el servicio de modo que no desatiendan a ningún usuario(¹). Si se sigue este camino, la institución no ejerce ningún tipo de contralor sobre la honestidad o autenticidad de la objeción. Introduzco este problema pues existen las llamadas "falsas objeciones", que son las realizadas por médicos que "por comodidad u otros intereses, pretenden solo evadirse de determinadas prácticas"(¹).

El problema de la "falsa objeción" obliga a debatir acerca de la necesidad de una instancia o procedimiento -más allá de la mera recepción formal de la objeción por parte de la institución- cuya finalidad sea la de verificar la honestidad y autenticidad de la objeción, y, en segundo lugar, debatir si ese procedimiento debe estar a cargo de la institución o de una instancia administrativa superior(¹).

En este contexto es inevitable asociar el tema a la creación de registros de objetores, tanto para prevenir la falsa objeción como para facilitarle a la usuaria un listado de médicos no objetores a los que pueda recurrir. Volviendo a Martínez, indica que "se han propuesto varios modelos para el manejo de la objeción de los profesionales... Algunos defienden el modelo de contrato por el que al inicio de la relación clínica el médico debería hacer pública su condición de objetor por lo que las personas necesitadas de ese servicio podrían acudir a otro profesional. Este modelo no funciona en el caso de las urgencias ni cuando no hay nadie más que pueda ofrecer el servicio demandado. Otros abogan por imponer al profesional objetor el deber de referir al paciente a otro médico dispuesto a realizar la acción solicitada. Este segundo modelo comparte alguno de los problemas del modelo anterior y podría ser además inaceptable para quien juzgue este acto de referir el paciente a otro médico no objetor de complicidad con el mal. Un tercer modelo defiende la inaceptabilidad de la objeción de conciencia en los profesionales. Frente a él se puede afirmar que los deberes de las profesiones pueden no ser muy explícitos y que constituyen por tanto una base débil para esta defensa. Otro modelo sugiere la necesidad de que el objetor explicite y defienda su oposición a realizar determinados actos médicos. Finalmente, otro modelo emparentado con este, urge a los profesionales a buscar un compromiso entre sus creencias profesionales y los intereses de los pacientes"(⁸).

El tema no es tan sencillo. Según David Larios, coordinador de servicios jurídicos y de bioética de los Servicios de Salud de Castilla La Mancha, "el tema de los registros es polémico y la ley no puede obligar al médico a que registre su objeción, pues, de acuerdo con lo que establece la Constitución Española de 1978, en su artículo 16.2, no se puede obligar a nadie declarar sobre las creencias". No obstante, indica este autor que para el caso de aceptarse la solución del registro "los datos que contienen son especialmente sensibles y protegidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos, pues se refieren a la ideología y creencias de las personas"(²).

Comparto la posición que entiende que no se deben llevar registros de médicos objetores y mucho menos hacerlos públicos, pues las razones por las cuales se formula una objeción de conciencia forman parte del derecho a la intimidad del médico objetor(¹). En otras palabras, los motivos por los cuales un médico formula una objeción de conciencia son estrictamente confidenciales.

Ello no significa que no pueda exigírsele al médico que fundamente las razones esenciales por las cuales formula la objeción. Esa fundamentación solo debería hacerse ante la institución, y un mecanismo para evitar objeciones "interesadas", podría basarse, por ejemplo, en la generación de una entrevista confidencial entre el médico objetor y las autoridades de la institución en la que se desempeña. Lo que sí no es admisible es la creación de "comités o tribunales fiscalizadores de conciencias a ningún nivel, ni tampoco registros o listados públicos o de corporaciones profesionales, que puedan comprometer la confidencialidad de una información que dimana de un derecho fundamental como es el de la intimidad personal, y que solo es relevante en el ámbito concreto de actuación del profesional"(¹).

En suma, creo que aun bajo la Ley 18.987 nada impide que se exija fundamentar por lo menos mínimamente la objeción de conciencia, pero esa fundamentación será siempre confidencial y ante la institución, ya que la ley no autoriza a crear registros u órganos evaluadores de la honestidad de la objeción. Hay que tener presente que, aun ante una objeción deshonesta, ese médico no queda eximido de la obligación personal de derivar a la usuaria y tampoco queda eximida la institución de asegurar la prestación de un servicio obligatorio por imperio legal.

Interrupciones del embarazo que pueden ser alcanzadas por la objeción de conciencia

5.1 Solo el aborto por riesgo grave a la salud fìsica o a la vida de la mujer es oponible a la objeción de conciencia

Este aspecto ha sido tratado en el capítulo anterior básicamente al analizar las excepciones contenidas en el artículo 6º de la Ley 18.987. Al respecto puede resumirse que la objeción de conciencia ampara la participación en aquellos procedimientos de interrupción del embarazo previstos en el artículo 2º y en los literales b) y c) del artículo 6º de la ley. Asimismo, exime de participar en interrupciones del embarazo por indicación de salud mental bajo el literal a) del artículo 6º. En consecuencia, el único tipo de aborto legal que no se encuentra alcanzado por la objeción de conciencia es el supuesto de estricto aborto terapéutico en aquellos casos en que corre grave riesgo la salud física o la vida de la embarazada.

Desde que la objeción de conciencia se funda no solo en convicciones religiosas sino también en creencias morales o éticas, es perfectamente lógico que un médico pueda objetar el aborto dentro de las 12 semanas basado en el plan de vida de la mujer y, sin embargo, estar de acuerdo en el aborto ante anomalías fetales por entender que esa indicación no contraría sus principios morales o éticos. Este tema no solo involucra un aspecto sustantivo del instituto de la objeción de conciencia sino que también -según la respuesta que se dé- podrá tener incidencia sobre el concepto de revocación "tácita" que contiene la ley.

Negarle al profesional la posibilidad de una "objeción de conciencia parcial" es, en mi opinión, cercenar sus derechos a la libre determinación según sus convicciones. Al respecto coincido con lo afirmado acerca de que "dentro de esta expresión de objeción, hay que tener presente que esta puede ser total a una determinada actuación (p. e., objeción de conciencia al aborto como principio moral inalterable, sea cual sea el contexto de la demanda), o bien a una determinada parcela de esta actuación (p. e., objeción de conciencia al aborto de fetos sanos pero no objeción a la interrupción del embarazo por causa médica grave, o incluso distinción según grado de afectación del feto). En estos casos, la manifestación previa debería concretar a qué y por qué se objeta, de manera muy clara y sin ambigüedades, evitando la arbitrariedad o actitudes de preferencia"(¹).

Por lo tanto, entiendo que la objeción de conciencia puede ser parcial, y así el médico deberá hacerlo constar al presentarla ante su institución. El artículo 11º inciso 1º de la Ley 18.987 no dice que la objeción debe ser global e inalterable, y si lo dijera sería inconstitucional por afectar de manera grave el ejercicio de las convicciones morales y éticas del objetor. Se refiere a los procedimientos previstos en los artículos 2º y 6º de la ley en plural, pero no señala que se los debe objetar de forma conjunta e inalterada.

La ley establece que la revocación de la objeción de conciencia puede ser expresa o tácitamente. El criterio desarrollado en el numeral anterior en el sentido de que la objeción puede ser parcial determina que si no se objetó participar en aquellas interrupciones previstas en los literales b) o c) del artículo 6º y sí se objetó participar en aquellos casos del artículo 2º, la participación en abortos no objetados nunca puede interpretarse como revocación tácita de la objeción, sencillamente porque no existe objeción alguna en esos supuestos.

Introduction: Act 18.987 for the voluntary interruption of pregnancy specifically provided for conscientious objection, in spite of its constitutional origin being recognized. The scope of the objection has resulted in doctrinal debates, both from the legal and the bioethical perspectives. Reconciling the right to being a conscientious objector in the interruption of pregnancy process, with the rights of users who request such interruption, to obtain the service within a context of respect for her confidentiality constitutes an important aspect in this controversy.

Objective: without prejudice of analysing conscientious objection both in terms of its material scope (what may be objected), and its personal scope (who may object), the article will particularly refer to the search for reconciling the right to objection and the right of users to receive the service. As a matter of fact, national and international provisions state objectors are obliged to refer patients to a nonobjecting colleague in order to ensure the provision of the health service. However, many times such referral is not possible in case there are no nonobjecting colleagues in a certain healthcare institution, or the number of nonobjecting colleagues may not cover the demand. The thesis upheld implies that the individual right of physicians to refer the patient when they are conscientious objectors may not be satisfactory exercised unless there is institutional support. In other words, the ultimate responsibility for those users to have access to the service lies in the institutions, which need to organize the service ensuring their demand is satisfied. We will try to prove that this responsibility to organize the service obliges the institution to refrain from referring users to other institutions, and to hire health professionals who are not objectors, so they can cover health services women have a right to, according to the legal provisions in force.

Conclusions: upon analysing the role played by the authorities in the healthcare institutions in terms of the organization of services and the scope and limitations to conscientious objection, we conclude that: a) institutions are responsible for having professionals who do not object to rendering the voluntary interruption of pregnancy service, otherwise the obligation to refer patients by the physician who is an objector is impossible; b) the specific hiring of health professionals who are not objectors, without this having an impact on the work rights of the objecting professionals, is absolutely legitimate and may not be deemed as a form of discrimination; c) only in the event it is really impossible to hire professionals who can render this service is it possible to refer patients to other institutions. Therefore, reconciling conscientious objection and the right of users is necessarily an institutional obligation that does not imply analyzing the reasons why objectors refuse to render the service or creating registries of objectors, since the reason for conscientious objections is confidential.

Introdução: a Lei 18.987, sobre a interrupção voluntaria da gravidez, introduziu na legislação nacional a objeção de consciência, mesmo quando se reconhece sua origem constitucional. A abrangência desta lei gerou polêmica tanto do ponto de vista legal como bioético. Um aspecto não menor dessa polêmica é a conciliação do direito a ser objetor de consciência no procedimento de interrupção da gestação e o direito da usuária que solicita essa interrupção a receber um serviço em condições que respeitem sua confidencialidade.

Objetivo: analisar, sem perder de vista a objeção de consciência tanto no seu aspecto material (que se pode objetar) como no pessoal (quem pode objetar), enfatizando a busca da conciliação do direito à objeção e o direito da usuária a prestação do serviço. Com relação a esse ponto, disposições internacionais e nacionais estabelecem que o objetor tem o dever de derivar a paciente a outro médico não objetor buscando garantir a continuidade da assistência. No entanto, muitas vezes não é possível porque não existem médicos não objetores em uma determinada instituição ou por que seu número seja pequeno para a demanda. Defendemos a tese de que o dever individual do médico objetor de derivar a paciente não pode ser exercitado satisfatoriamente sem apoio institucional. Em outras palavras, a responsabilidade final de garantir que a usuária tenha acesso ao serviço é das instituições, que devem organizar seus serviços de maneira que essa demanda seja satisfeita. Buscaremos demonstrar que esse dever obriga a instituição, não a derivar a usuária a outras instituições mas, a contratar profissionais não objetores para garantir a prestação do serviço ao qual a mulher tem direito por lei.

Conclusões: depois de analisar o papel dos administradores de cada instituição a tem na organização dos serviços e o alcance e os limites da objeção de consciência, concluímos que: a) as instituições têm a obrigação de contar com profissionais que não objetem a interrupção voluntaria da gravidez, pois do contrario faz com que a obrigação que o médico objetor tem de derivar a pacientes seja impossível de realizar; b) a contratação específica de profissionais de saúde não objetores, sem que isso atropele os direitos trabalhistas dos profissionais objetores, é absolutamente legítima e não pode ser considerada como discriminação; c) somente nos casos em que seja realmente impossível contratar profissionais capazes de prestar o serviço cabe a possibilidade de derivar a paciente a outra instituição. Resumindo, a conciliação entre a objeção de consciência e o direito da usuária é necessariamente uma obrigação institucional que não se soluciona analisando as razões dos objetores de consciência nem pela criação de um registro de objetores, pois a razão da objeção de consciência é confidencial.

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