1985 a 2011

El 1.º de marzo de 1985 asumieron las autoridades democráticas electas en noviembre de 1984 (las autoridades legislativas habían asumido el 15 de febrero) y se puso fin a la dictadura militar (1973 - 1985), volviéndose al pleno Estado democrático de Derecho.

Una de las primeras leyes aprobadas, la n.º 15.737, de 8 de marzo de 1985, entre otras cosas, aprobó en su artículo 15 la Convención Americana de Derechos Humanos y, en el artículo siguiente, se reconoció la competencia de la Corte IDH y de la CIDH. Con base en esta ley, el Poder Ejecutivo procedió, el 19 de abril de 1985, a depositar el instrumento de ratificación, y a aceptar y someter al Estado a la jurisdicción de la Corte IDH y de la CIDH.

A finales de 1986 se produjo una grave crisis institucional debido a la negativa anunciada de varios militares en actividad y en retiro de asistir a citaciones judiciales. Luego de varias discusiones políticas se aprobó la ley n.º 15.848, de 22 de diciembre de ¹⁹⁸⁶, comúnmente llamada Ley de Caducidad, que en su artículo 1 dispuso:

Reconócese que, como consecuencia de la lógica de los hechos originados por el acuerdo celebrado entre partidos políticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transición hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1º de marzo de 1985 por funcionarios militares y oficiales, equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el período de facto.

Por su parte, el artículo 3 dispuso:

A los efectos previstos en los artículos anteriores, el Juez interviniente en las denuncias correspondientes, requerirá al Poder Ejecutivo que informe, dentro del plazo perentorio de treinta días de recibida la comunicación, si el hecho investigado lo considera comprendido o no en el artículo 1º de la presente ley.

Si el Poder Ejecutivo así lo comunicare, el Juez dispondrá la clausura y el archivo de los antecedentes. Si en cambio, no contestare o informa que no se halla comprendido dispondrá continuar la indagatoria.

Desde la fecha de promulgación de esta ley hasta que el Juez reciba la comunicación del Poder Ejecutivo quedan suspendidas todas las diligencias presumariales en los procedimientos mencionados en el inciso primero de este artículo.

Esta ley generó dos reacciones jurídicas. En primer lugar, se promovió la declaración de inconstitucionalidad de la ley ante la Suprema Corte de Justicia¹ y se comenzó con la recolección de firmas para interponer un recurso de referéndum contra la ley (artículo 79 de la Constitución).

En varias ocasiones la SCJ, por mayoría (tres votos contra dos), desestimó la excepción de inconstitucionalidad. Por ejemplo, por sentencia de 2 de mayo de 1988² y la sentencia de 15 de junio de 1988³, entre otras.

Alcanzadas las firmas necesarias para el recurso de referéndum la consulta popular se realizó en 1989, pero solo el 42,4 % de los votantes se pronunció a favor del recurso, por lo que quedó rechazado. Se ha sostenido que dicho pronunciamiento, además, constituyó una ratificación implícita de la Ley de Caducidad.

El 19 de octubre de 2009, en los autos caratulados Sabalsagaray Curutchet, Blanca Estela. Denuncia, la SCJ (sentencia 365/2009) modificó su jurisprudencia anterior y procedió a declarar inconstitucionales los artículos 1, 3 y 4 de la Ley de Caducidad. Entre sus fundamentos señaló la Corte que esta ley no fue una amnistía y respondió a presiones militares de 1986 que afectan la regularidad de la ley. Invocó también infracción al principio de separación de poderes, así como el derecho de las víctimas y familiares y el principio de igualdad. También desestimó que el pronunciamiento implícito en el recurso de referéndum tenga incidencia en la cuestión, pues se trata de un pronunciamiento político y no jurisdiccional, que no tiene entre sus efectos el saneamiento de vicios jurídicos que pueda presentar la ley. La ley inconstitucional antes de la consulta popular sigue siendo inconstitucional luego de ella.

La Corte enfatizó que no existe una potestad soberana del Estado en materia de derechos humanos, sino que aquella está subordinada al reconocimiento y protección de los derechos. Citó jurisprudencia de la Corte IDH⁴, señaló la vulneración de normas internacionales de derechos humanos y reconoció la existencia de un “bloque de derechos” que comprende los contenidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales y los implícitos en dichos órdenes, dentro del cual el operador jurídico debe realizar su tarea interpretativa prefiriendo en cada caso a aquella fuente que mejor proteja y garantice los derechos en juego. Se invocó además la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y varias normas internacionales ratificadas por el Estado antes del dictado de la Ley de Caducidad, así como informes de la CIDH y Comités de la ONU.

En el año 2009, se había presentado un proyecto de reforma constitucional que pretendía anular la Ley de Caducidad que fue rechazado en el plebiscito de 25 de octubre de ese año, o sea, seis días después de la sentencia 365/2009 mencionada anteriormente (el proyecto de reforma alcanzó el 47,7 %).

La Suprema Corte de Justicia, por sentencia 1.525, de 29 de octubre de 2010, por decisión anticipada, ratificó la inconstitucionalidad de los tres artículos mencionados de la Ley de Caducidad. Lo interesante de este pronunciamiento es que es posterior al plebiscito de 2009, por lo que la Corte mantuvo su posición anterior en cuanto a que el rechazo del cuerpo electoral sobre un recurso de referéndum o un proyecto de reforma constitucional no implica sanear los vicios jurídicos que pueda tener el acto objeto de consulta popular. Estas sentencias de la SCJ condujeron a la presentación de denuncias penales por algunos de los delitos comprendidos en la Ley de Caducidad.

La sentencia de la Corte IDH de 2011

El 24 de febrero de 2011, la Corte IDH dictó la sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay que, en el punto resolutivo 11 (objeto del presente estudio), dispuso:

11. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos, de conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia (^{Corte IDH, 2011}, p. 85).

En los dos puntos a que hace referencia el texto transcripto se estableció:

253. Para ello, dado que la Ley de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, el Estado deberá asegurar que aquélla no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay.

254. En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstrucción del proceso investigativo (^{Corte IDH, 2011)}, p. 54.

De este punto resolutivo 11 se desprenden dos obligaciones de los Estados, la de investigar y, eventualmente, sancionar a los responsables, sobre lo que ha dicho la Corte IDH:

adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados, especialmente en vista de que la prohibición de la desaparición forzada de personas y su correlativo deber de investigarla y sancionar a sus responsables han alcanzado desde hace mucho carácter de jus cogens⁵ (^{Corte IDH, 2011}, p. 55).

Entiende la Corte que esta obligación

se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención.⁶ El deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios⁷ (^{Corte IDH, 2011, p. 55}).

186. En definitiva, toda vez que haya motivos razonables para sospechar que una persona ha sido sometida a desaparición forzada debe iniciarse una investigación⁸. Esta obligación es independiente de que se presente una denuncia, pues en casos de desaparición forzada el derecho internacional y el deber general de garantía, imponen la obligación de investigar el caso ex officio, sin dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva⁹. Esta investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientarse a la determinación de la verdad. Este es un elemento fundamental y condicionante para la protección de los derechos afectados por esas situaciones¹⁰. En cualquier caso, toda autoridad estatal, funcionario público o particular que haya tenido noticia de actos destinados a la desaparición forzada de personas, deberá denunciarlo inmediatamente¹¹ (^{Corte IDH, 2011, pp. 55-56}).

Del artículo 8 de la Convención surge que las víctimas y sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en la búsqueda de una debida reparación.

Continúa la Corte:

189. La referida obligación internacional de procesar y, si se determina su responsabilidad penal, sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.¹²

190. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de derechos humanos¹³ (^{Corte IDH, 2011}, p. 56).

Refiere la Corte a

la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’¹⁴ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana¹⁵ (^{Corte IDH, 2011}, p. 57).

La Corte IDH analiza extensamente la regulación de las amnistías en casos de graves violaciones de los derechos humanos en instancias internacionales, concluyendo con la CIDH, órganos de la ONU y otros organismos universales y regionales de protección de derechos humanos, en que las amnistías en casos de graves violaciones de los derechos humanos son incompatibles con las obligaciones internacionales de los Estados. Refiere expresamente a pronunciamientos de la CIDH y del Comité de Derechos Humanos sobre la Ley de Caducidad.

En cuanto a las amnistías en casos de graves violaciones de los derechos humanos, se expresa que:

225. Esta Corte ha establecido que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.¹⁶

225. En ese sentido, las leyes de amnistía, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu del Pacto de San José, pues infringen lo dispuesto por sus artículos 1.1 y 2, es decir, en cuanto impiden la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos (…)

227. En especial, las leyes de amnistías afectan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos al impedir que los familiares de las víctimas sean oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana y violan el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 del mismo instrumento precisamente por la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo el artículo 1.1 de la Convención.

228. A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Parte tienen el deber de adoptar providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención y, una vez ratificada la Convención Americana corresponde al Estado, de conformidad con el artículo 2 de la misma, adoptar todas las medidas para dejar sin efecto las disposiciones legales que pudieran contravenirla, como son las que impiden la investigación de graves violaciones a derechos humanos puesto que conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, además que impiden a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad de los hechos.

229. La incompatibilidad respecto de la Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas “autoamnistías” y ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas¹⁷. La incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención (^{Corte IDH, 2011}, p. 67).

Agrega que:

233. La obligación de investigar los hechos en el presente caso de desaparición forzada se ve particularizada por lo establecido en los artículos III, IV, V y XII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en cuanto a la investigación de la desaparición forzada como delito continuado o permanente, el establecimiento de la jurisdicción para investigar dicho delito, la cooperación con otros Estados para la persecución penal y eventual extradición de presuntos responsables y el acceso a la información sobre los sitios de detención (^{Corte IDH, 2011}, p. 68).

236. Es necesario reiterar que este es un caso de graves violaciones de derechos humanos, en particular desapariciones forzadas, por lo que es ésta la tipificación que debe primar en las investigaciones que corresponda abrir o continuar a nivel interno. Como ya se ha establecido, por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva¹⁸. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos relativos a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del tipo penal respectivo¹⁹ (^{Corte IDH, 2011}, pp. 68-69).

238. El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia -recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)- en 1989 y -plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél.

239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”. Otros tribunales nacionales se han referido también a los límites de la democracia en relación con la protección de derechos fundamentales.

240. Adicionalmente, al aplicar la Ley de Caducidad (que por sus efectos constituye una ley de amnistía) impidiendo la investigación de los hechos y la identificación, juzgamiento y eventual sanción de los posibles responsables de violaciones continuadas y permanentes como las desapariciones forzadas, se incumple la obligación de adecuar el derecho interno del Estado, consagrada en el artículo 2 de la Convención Americana (^{Corte IDH, 2011}, pp. 69-71).

Respuesta legislativa a la sentencia de la Corte IDH y jurisprudencia nacional posterior

En forma inmediata al conocimiento de la sentencia en el caso Gelman comenzó una discusión en Uruguay. ¿La Corte IDH ordenaba derogar o anular legislativamente la Ley de Caducidad? No se olvide que la propia Corte, que considera nula la ley, reconoce que ella venía siendo declarada inconstitucional por la SCJ y que la interpretación del Poder Ejecutivo posterior al 23 de junio de 2005 excluía casos de la ley.

El gobierno de esa época (Frente Amplio), desde 2005 venía discutiendo la posibilidad de expedir una ley interpretativa de la Ley de Caducidad de forma de que no obstaculizara las investigaciones, pero pese a tener mayorías en ambas cámaras sus propios legisladores dudaban de su constitucionalidad. Con la aparición de la sentencia de la Corte IDH y la obligación impuesta respecto a garantizar que la Ley de Caducidad no vuelva a constituirse en un obstáculo para las investigaciones y, si procede, la sanción de los culpables, el gobierno postuló la conveniencia de la derogación por ley retroactiva o anulación de la ley de caducidad.

Otros entendimos que la ley no era necesaria, pues ya bastaba con la sentencia de la Corte IDH y la jurisprudencia de la SCJ. Se agregó, además, que siendo el sistema de declaración jurisdiccional de la inconstitucionalidad de las leyes competencia exclusiva de la Suprema Corte, en los procesos en que estuvieran en curso investigaciones era lógico pensar en que se interpondrían excepciones de inconstitucionalidad, con efecto suspensivo sobre el expediente principal, y esto implicaría la suspensión de los procesos judiciales por un año y medio o más (^{Risso Ferrand, 2011}, pp. 83 y ss.).²⁰ En otras palabras, la eventual ley, en lugar de eliminar un obstáculo, se transformaría ella misma en un nuevo problema.

En definitiva, y sin perjuicio de voces internas críticas, el Gobierno de esa época aprobó con mayorías propias la ley n.º 18.831, de 27 de octubre de 2011, que dispuso, en lo sustancial, que:

Artículo 1. Se restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1° de marzo de 1985, comprendidos en el artículo 1° de la Ley N° 15.848, de 22 de diciembre de 1986.

Artículo 2. No se computará plazo alguno, procesal, de prescripción o de caducidad, en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitos a que refiere el artículo 1° de esta ley.

Artículo 3. Declárase que, los delitos a que refieren los artículos anteriores son crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados (^{Uruguay, 2011}).

Los pronósticos se cumplieron y comenzaron a interponerse excepciones de inconstitucionalidad en los expedientes judiciales en que se sustanciaban investigaciones o juicios criminales contra presuntos autores de delitos comprendidos en la Ley de Caducidad, con efectos suspensivos sobre el proceso principal por mandato constitucional (artículo 258), lo que vino a constituir un nuevo y extenso obstáculo para las investigaciones y el avance de los juicios penales. Y, todavía, por sentencia 20 de 22 de febrero de 2013, con el voto discorde del Dr. Ricardo Pérez Manrique, la SCJ declaró la inconstitucionalidad de esta ley n.º 18.831.

Esta sentencia implicó desandar buena parte del camino recorrido por la Suprema Corte de Justicia a partir de la sentencia del caso Sabalsagaray y realizó apreciaciones que no pueden ser compartidas en nuestros días. Desconoce el carácter de cosa juzgada para Uruguay de la sentencia en el caso Gelman; entiende que la sentencia refiere solo al caso Gelman sin reparar en que, como se pidió en la demanda de la CIDH y conforme los antecedentes de la propia Corte IDH, la sentencia comprende, en autoridad de cosa juzgada, a todos los casos comprendidos en la Ley de Caducidad; invocó una suerte de “margen de apreciación nacional”, no reconocido por la sentencia, con pretensión de alterar por esta vía la cosa juzgada; confunde cosa juzgada con cosa interpretada, etc. Se volverá luego sobre las sentencias posteriores por este mismo tema.

La sentencia fue muy criticada a nivel doctrinal (^{Ferrer Mac-Gregor, 2013}), sin perjuicio de algunas defensas (^{Larrieux, 2013}). Por otra parte, siguiendo la posición de que no era necesaria ninguna ley, en un trabajo anterior (^{Risso Ferrand, 2013}) fue destacado que por mandato constitucional cada sentencia de inconstitucionalidad solo tenía por efecto la imposibilidad de que la ley n.º 18.831 se aplique en cada expediente en que la inconstitucionalidad fue declarada, pero esto no era grave pues solo implicaba que se debía actuar como si dicha ley no existiera y, en definitiva, todas las autoridades tenían la obligación de cumplir con la sentencia de la Corte IDH. O sea, la ley n.º 18.831 solo fue un obstáculo innecesario para cumplir con la sentencia internacional y declarada la inconstitucionalidad, igualmente, había que cumplir con la sentencia.

La Corte IDH, en su resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia en el caso Gelman, de 20 de marzo de 2013, fue particularmente dura con la nueva jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, ratificando su sentencia original, pasada en autoridad de cosa juzgada, y refutando todos los argumentos de la sentencia de la SCJ. Sin perjuicio de compartir en lo sustancial la posición de la Corte IDH, hay algunos aspectos en que discrepamos. Por ejemplo, cuando expresa:

Así, según fue señalado (supra), el Tribunal constata que la referida ley 18.831 “Pretensión Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985” estaría dejando sin efectos la Ley de Caducidad (ley 15.848) y, a la vez, allanaría la vía de las investigaciones al superar el tema de la supuesta aplicabilidad de la prescripción en causas abiertas respecto de graves violaciones a derechos humanos. El artículo 1º de dicha Ley reitera, así, la obligación de todos los jueces competentes del Estado uruguayo de investigar esos casos, en los que obviamente, por su naturaleza no cabe la aplicación de normas que lo impidan. Además, en este caso concreto fueron cometidas desapariciones forzadas, que son delitos de carácter continuado o permanente y, por ende, mientras sigan cometiéndose está fuera de discusión la aplicación de la prescripción. En esos sentidos, la Ley 18.831 constituye un acto concreto de cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, tanto respecto de lo dispuesto en el punto resolutivo once como respecto de la obligación del Estado de investigar los hechos (^{Corte IDH, 2013}, p. 14).

La ley n.º 18.831 no fue un acto de cumplimiento de la sentencia Gelman, sino que, en realidad y como señalamos en su momento, fue un nuevo obstáculo. La obligación de las autoridades que debían ejecutar las investigaciones y juzgar a los responsables derivaba directamente de la sentencia de la Corte IDH y no se precisaba que se reiterara. La ley fue un nuevo obstáculo y la realidad posterior lo confirmó. Luego, sin aplicar la ley n.º 18.831, los jueces siguieron adelante con las investigaciones y con los juicios penales, confirmando que la ley no era necesaria.

En este sentido debe repararse en la sentencia de la SCJ de 3 de febrero de 2016, en que se rechazó la declaración de inconstitucionalidad solicitada respecto a la ley n.º 18.831, al advertir la Corte que el magistrado de primera instancia no utilizó dicha ley, sino que siguió adelante con las actuaciones penales con otros fundamentos. Se confirma que no se precisaba la ley n.º 18.831 para investigar ni para sancionar a los culpables. De todas formas, y a modo de adelanto, la magistrada de primera instancia no aplicó la Ley de Caducidad, declarada inconstitucional por la SCJ y, en cuanto a la prescripción invocada, entendió que el plazo de prescripción (veinte años para delitos con pena máxima de veinte años o más, conforme el artículo 117 del Código Penal, más un tercio según el artículo 123 de dicho código) no pudo correr válidamente en dos períodos: (a) durante la dictadura militar (1973 - 1985) y (b) durante el período en que la Ley de Caducidad, declarada constitucional en una primera etapa, impidió las actuaciones (diciembre de 1986 -promulgación de la ley- hasta el 19 octubre de 2009 -sentencia 365 de la Suprema Corte que la declaró inconstitucional por primera vez-). Recién a partir de esta última fecha correría la prescripción (quizás agregando el período entre el retorno al Estado de Derecho, marzo de 1985, y Ley de Caducidad de diciembre de 1986),²¹ aunque por situaciones de hecho las denuncias no podían prosperar ni siquiera en dicho período y, en definitiva, no prosperaron. Y siempre debe tenerse presente que, para los delitos continuados, con ningún criterio habrá comenzado a correr el plazo de prescripción. Se volverá sobre este punto.

Debe señalarse que los enjuiciamientos no comenzaron con la sentencia de la Corte IDH, sino antes, aunque fueron casos aislados. Por ejemplo, en los autos AA y BB, por veintiocho delitos de homicidio muy especialmente agravados, en reiteración real. Casación penal (^{SCJ, 2011}), aparece una condena a veinticinco años de penitenciaría dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 19.º Turno, en sentencia 36, de 26 de marzo de 2009. Esta sentencia fue confirmada en apelación (sentencia 1, de 4 de febrero de 2010; TAP 2) y la Suprema Corte desestimó el recurso de casación interpuesto por los acusados (sentencia 1.501/2011, de 6 de mayo de 2011).²² En el pronunciamiento de la Corte se confirma que el período comprendido entre el 27 de junio de 1973 y el 1.º de marzo de 1985 (gobierno de facto) no se computa a los efectos de los términos de prescripción. Asimismo, el ministro Leslie Van Rompaey, en su discordia, señala que el delito de desaparición forzada es aplicable en la medida que la desaparición forzada es permanente, se extiende en el tiempo y de esa forma se aplican normas posteriores.

En la segunda resolución de supervisión de sentencia en el caso Gelman, de 19 de noviembre de 2020, las observaciones se mantuvieron, pero los criterios fueron diversos. Por ejemplo, dice la Corte IDH (²⁰²⁰) que “las partes coinciden en que la Ley de Caducidad no está siendo un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso, ni de otras graves violaciones a derechos humanos” (p. 12), no obstante, lo cual persisten interpretaciones jurisprudenciales que podrían implicar un obstáculo.

Lo que sí constata la Corte es que:

se ha advertido que, salvo algunas excepciones que, según el Estado se dieron entre 2014 y 2017, se ha mantenido la interpretación realizada en la decisión emitida en febrero de 2013 por la Suprema Corte de Justicia, en cuanto a la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 de la Ley No. 18.831, que se refieren a la imprescriptibilidad y carácter de crímenes de lesa humanidad de las violaciones ocurridas durante la dictadura (supra Considerandos 23 y 24). En 2019, dicho máximo tribunal interno emitió una decisión, en el marco de un recurso de casación interpuesto por la defensa de un imputado en un caso por el delito de homicidio especialmente agravado, en la cual modificó en parte su postura²³ en cuanto a la prescripción de tales violaciones ocurridas en la dictadura, al considerar que “no es computable el período del régimen de facto para calcular el plazo de la prescripción penal, ya que durante ese tiempo su titular estuvo impedido de promover las investigaciones correspondientes”²⁴. Tal decisión no reconoce el carácter imprescriptible de las graves violaciones a derechos humanos cometidas durante la dictadura, solamente interpreta cómo debe computarse su plazo de prescripción.

31. Al respecto, este Tribunal advierte que la postura de la Suprema Corte de Justicia en cuanto a la prescripción y calificación jurídica de las graves violaciones a derechos humanos cometidas durante la dictadura continúa sin ser acorde con lo ordenado en el párrafo 254 de la Sentencia, en cuanto al deber estatal de “disponer que ninguna otra norma análoga (a la Ley de Caducidad), como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen obstrucción del proceso investigativo” (supra Considerando 21). En ese sentido, no existe seguridad jurídica suficiente de que, a pesar de las normas aprobadas por el Estado, se hayan adoptado todas las medidas y acciones necesarias para que los efectos de la Ley de Caducidad ya no representen un obstáculo y no queden en impunidad hechos constitutivos de graves violaciones a derechos humanos cometidos en la dictadura.

32. Por lo anterior, la Corte reitera las consideraciones expuestas en su Resolución de marzo de 2013 en cuanto al carácter obligatorio de su Sentencia, los alcances de la obligación estatal de ejercer un control de convencionalidad y estándares sobre la aplicación de la prescripción de graves violaciones a derechos humanos (supra Considerando 24). Asimismo, reitera el importante rol que la Suprema Corte de Justicia de Uruguay -como tribunal nacional de más alta jerarquía- tiene, en el ámbito de sus competencias, en el cumplimiento o implementación de la Sentencia de la Corte Interamericana²⁵ (^{Corte IDH, 2020}, pp. 12-13).

Evolución de la jurisprudencia interna

La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre la ley n.º 18.831 ha ido variando. Desde las primeras discordias del Dr. Ricardo Pérez Manrique en 2013, se siguió con pronunciamientos no unánimes. Solo a título de ejemplo, los ministros Bernadette Minvielle y Felipe Hounie siempre expresaron sus discordias postulando el reconocimiento de los delitos en juego como de lesa humanidad y por ende imprescriptibles y no amnistiables. Luego aparecieron las discordias del Dr. John Pérez Brignani.

En las sentencias de la ^{SCJ n.º 680/2017}, de 25 de setiembre de 2017, ^250/2018, de 14 de marzo de 2018, ^257/2018, de 19 de marzo de 2018, ^636/2018, de 16 de agosto 2018, entre otras, la inconstitucionalidad se declaró con tres votos afirmativos (Dres. Chediak, Martínez y Turell) y dos discordias (Dres. Minvielle y Hounie). En la sentencia ^24/2021, de 18 de febrero de 2021, los discordes fueron los Dres. Minvielle y Pérez. En muchos otros casos, por inhibiciones de los jueces, la Corte fue especialmente integrada por miembros de tribunales de apelaciones y en varios casos se expresaron discordias en el sentido de reconocer los delitos de lesa humanidad y sus consecuencias, por ejemplo, en la sentencia ^266/2018, de 19 de marzo de 2018, en que una discordia fue expresada por la jueza Graciela Gatti junto con el Dr. Hounie.

Por sentencia de 10 mayo de 2022, la SCJ llegó a lo que puede aproximarse a un cambio de jurisprudencia significativo. La Corte se integró especialmente ante la inhibición de la ministra Bernadette Minvielle, resultando en definitiva designado el Dr. Ricardo Míguez. La sentencia recoge los fundamentos del fallo mayoritario por separado y luego de los discordes.

El presidente de la Corte, Dr. John Pérez Brignani, reitera su posición coincidente, en líneas generales, con la jurisprudencia anterior establecida por sentencia de la Corporación de 19 de octubre de 2009, ya citada y analizada. Comienza con la afirmación de que, para la declaración de inconstitucionalidad de una ley, además de la Constitución, es necesario tomar en cuenta los tratados internacionales suscritos por Uruguay. Hace caudal de los artículos 72 y 332 de la Carta, pero en definitiva vuelve al concepto ya adoptado en 2009 de que no puede invocarse una potestad soberana del Estado frente a los derechos humanos, sino que es la soberanía la que ahora se subordina a los derechos humanos.²⁶ Recurre a la jurisprudencia de la Corte IDH adoptando la noción de control de convencionalidad, en tanto obligación de ejercerlo ex oficio por los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia.

Refiere especialmente al artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, luego de regular el principio de irretroactividad de la ley penal, agrega en el inciso 2:

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional (^{Organización de las Naciones Unidas (ONU), 1966}).

Con base en los artículos 72 y 332 de la Constitución (^{Uruguay, 1967}) concluye que la calificación de ciertos delitos como de lesa humanidad forma parte del universo de situaciones comprendidas en estas disposiciones. El Estado debe garantizar a la sociedad el control y sanción de estos delitos. Y, partiendo de la definición de norma imperativa internacional del artículo 53 de la Convención de Viena (^{ONU, 1981}), concluye que la calificación de delitos como de lesa humanidad forma parte de las garantías de los derechos humanos. Agrega que la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de la ONU, de ¹⁹⁶⁸, remite a la definición realizada en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y desde entonces se reconoce por parte de la ONU la categoría de delitos de lesa humanidad. Destaca a su vez que en el derecho internacional de los derechos humanos la víctima ocupa una posición central.

Recuerda dos directivas de interpretación propias de los derechos humanos, la preferencia interpretativa o interpretación extensiva de las disposiciones referidas a derechos humanos y la preferencia de normas que impone, frente a normas distintas, optar siempre por la más protectora para el derecho en juego.

La Dra. Doris Morales agrega que las disposiciones legales cuestionadas han sido definitivamente aplicadas por lo que no puede prosperar la pretensión de inconstitucionalidad. Los accionantes ni siquiera interpusieron recurso de casación antes. Señala jurisprudencia que dispone que cuando se rechazó en autoridad de cosa juzgada una excepción de prescripción no se puede ya interponer una excepción de inconstitucionalidad.

El Dr. Ricardo Miguez, sin perjuicio de varias coincidencias, se detiene especialmente en los pronunciamientos populares (recurso de referéndum y plebiscito constitucional), rechazando que impidan que la ley sea luego modificada por el Poder Legislativo (artículo 82 de la Carta). Retorna en varios aspectos a la jurisprudencia de 2009 y reitera que ciertas normas de derechos humanos forman parte del ius cogens y resultan inderogables.

Por unanimidad entiende la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad respecto al artículo 1 de la ley n.º 18.831 deben rechazarse por distintos fundamentos. Los miembros discordes, ministros Tabaré Sosa y Elena Martínez, remiten a las sentencias de la SCJ n.º 680/2017, 1375/2019 y 36/2021 y expresan sus discordias respecto a los otros artículos, basándose en los argumentos anteriores de la SCJ expresados desde 2013.

Es cierto que esta sentencia se produce con el voto de un miembro de un tribunal de apelaciones que sustituye a la ministra Minvielle, pero conociendo la opinión de esta magistrada en similar sentido a la posición sustentada en este pronunciamiento por el Dr. Pérez, expresada en muchas sentencias (varias de ellas citadas antes), puede concluirse que hay dos votos por la posición que admite los criterios de la Corte IDH y dos por la contraria. La Dra. Morales adhirió al rechazo por razones formales (normas definitivamente aplicadas), por lo que no puede tenerse certeza en este momento en cuanto a cuál es su opinión (no surge de la sentencia). Ante esta situación puede considerarse que se está al borde de un cambio de jurisprudencia, pero aún no puede asegurarse.

Balance de la evolución jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia

Desde que en 2009 la SCJ dictó sentencia en el caso Sabalsagaray realizando un adecuado control de convencionalidad; aceptando la existencia de un bloque normativo compuesto por los derechos humanos de fuente constitucional, los de fuente internacional y los derechos implícitos en dichos ordenamientos, que se rigen por la directriz de preferencia de normas, conforme a la cual se debe optar siempre por la disposición que da más amplitud o protección al derecho; que no puede invocarse la soberanía frente a los derechos humanos, sino que son estos los que limitan la soberanía, etc., se pasó por muchas etapas. Las soluciones jurisprudenciales de 2013 y siguientes implicaron desandar el camino iniciado en octubre de 2009, cuestionar la cosa juzgada, sea confundiéndola con la cosa interpretada o invocando un supuesto margen de apreciación nacional, no reconocido por la sentencia, como forma de no cumplir plenamente con la cosa juzgada.

Debe comprenderse que Uruguay vivió al margen del sistema interamericano hasta recibir la primera sentencia de la Corte IDH en el caso Gelman y el aprendizaje acelerado que se debió realizar no estuvo exento de dificultades. A esta altura parecería que, diálogo jurisprudencial mediante, nos estamos aproximando a una solución y ajuste de la jurisprudencia nacional, aplicando todas las disposiciones referidas a derechos humanos, con base en las directrices de interpretación mencionadas, distinguiendo adecuadamente la cosa juzgada de la cosa interpretada, y realizando un necesario control de convencionalidad. En líneas generales, aunque sin certeza total, parece que se está operando una aproximación a la senda iniciada con la sentencia de la Suprema Corte en el caso Sabalsagaray de 2009.

En este punto la realidad de la jurisprudencia nacional parece estar llegando a buen puerto y puede verse con claridad la relación con la jurisprudencia internacional. Y, sobre todo, el proceso evolutivo constituye un muy interesante ejemplo de diálogo jurisprudencial entre las cortes nacionales y las internacionales.

Sentencias de condena

Si bien hubo acusaciones en que se solicitó la condena por crímenes de lesa humanidad y hubo alguna sentencia en ese sentido, en general, y pese a que se dispusieron varias condenas, no se usó esa calificación. Por ejemplo, en autos AA. BB. Un delito de homicidio muy especialmente agravado, calificado como crimen de lesa humanidad. Casación penal (IUE 88-97/2010; ver Anexo B) puede verse esta cuestión. En el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Séptimo Turno, se caratuló como delito de lesa humanidad y, en la sentencia definitiva de primera instancia n.º 27/2013, de 6 de febrero de 2013 (ver Anexo B), se condenó al acusado como coautor de un delito de homicidio muy especialmente agravado calificado como crimen de lesa humanidad. Pero en segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno confirmó la condena excepto en la calificación como delito de lesa humanidad que quedó sin efecto (sentencia 105/2014, de 7 de mayo de 2014; ver Anexo B). Por último, la Suprema Corte desestimó el recurso de casación interpuesto por el acusado por sentencia de la SCJ, n.º 127/2015, de 7 de mayo de 2015. De las sentencias relevadas no surge ningún condenado por sentencia firme por crímenes de lesa humanidad.

Lo mismo ocurre con el delito de desaparición forzada de personas que para la Corte IDH es de ejecución continuada por lo que puede y debe aplicarse para los períodos posteriores a su tipificación legal. No hay condenas firmes por estos delitos, sin perjuicio de discordias de los Dres. Leslie Van Rompaey y Fernando Tovagliare.

Mayoritariamente se encuentran sentencias por homicidios muy especialmente agravados, aunque aparecen otros delitos tales como privación de libertad, encubrimiento, lesiones graves, violencia privada, atentado violento al pudor, en todos los casos muy especialmente agravados.

Es interesante recordar el caso sustanciado en los autos AA Reiterados delitos de privación de libertad especialmente agravados en régimen de reiteración real. Casación penal (^{SCJ, 2017a}), en que en primera instancia (JLP16), por sentencia 3565, de 14 de setiembre de 2015, se decretó el procesamiento de una persona por su participación en detenciones realizados en 1972 y 1973. El procesamiento fue revocado en segunda instancia (TAP 4; sentencia 410, de 9 de setiembre de 2016), que dispuso, a su vez, la libertad. La Suprema Corte desestimó luego el recurso de casación de la Fiscalía (^{SCJ, 2017a}). En este caso la participación del acusado se limitó a facilitar arrestos que eran ajustados a derecho conforme la normativa vigente y se consideró que lo que pueda haber pasado luego de los arrestos no puede ser imputado al acusado.²⁷

Prescripción

Al menos desde 2009,²⁸ algunos tribunales comenzaron a no computar el período del gobierno de facto a los efectos de la prescripción de los delitos y aparecieron los primeros pronunciamientos en cuanto al carácter de delito continuado o permanente de la desaparición de personas.

En 2013, en cambio, luego de la expedición de la ley n.º 18.831, comenzaron a dictarse sentencias de inconstitucionalidad respecto a los artículos 2 y 3 de dicha ley. En estos pronunciamientos la Corte señaló que no hay norma que permita adoptar un criterio especial para las disposiciones legales de prescripción de los delitos comprendidos en la Ley de Caducidad, por lo que rige el Código Penal y, a su vez, se rechazó que la sentencia Gelman de la Corte IDH pueda tener incidencia en prescripciones ya verificadas.²⁹

Luego los jueces de primera instancia en lo penal y los propios tribunales de apelaciones penales dejaron de aplicar la ley 18.831, declarada inconstitucional, y comenzaron a pronunciarse sobre la cuestión de la prescripción sin dicha disposición legal. Se continuó desarrollando el criterio sostenido de que los términos de prescripción se incrementan en un tercio conforme el artículo 123 del Código Penal, por lo que los delitos que prescriben en un plazo de veinte años pasan a prescribir a los veintiséis años y ocho meses.³⁰ Asimismo, se desarrolló la noción de que durante le existencia del régimen de facto (junio de 1973 al 1 de marzo de 1985) el término de prescripción no corrió. Se utilizó el principio general de que al justamente impedido no le corren los plazos y, subsidiariamente, aplican normas del proceso civil (especialmente el artículo 98 del CGP). De la misma forma, se considera que durante la “vigencia” de la ley de caducidad (n.º 15.848) tampoco pudo correr el término de prescripción; esta posición firme en la jurisprudencia tuvo discordias del Dr. Jorge Chediak que consideró que la ley no constituyó un obstáculo para el inicio de las acciones.³¹

De la lectura de la jurisprudencia en materia de prescripción surgen, de todas formas, algunas dudas. Por ejemplo, entre el fin del gobierno militar (1 de marzo de 1985) y la promulgación de la ley de caducidad (22 de diciembre de 1986) transcurrieron casi veintidós meses en los que no hubo obstáculos jurídicos formales para las denuncias penales, pero no es claro cómo se computa a los efectos de la prescripción estos meses. Asimismo, cuando la Corte habla de “vigencia” de la ley de caducidad se presentan algunas dudas ya que la vigencia se extiende, en sentido estricto (^{Cassinelli Muñoz, 1957}), hasta el 27 de octubre de 2011 en que fue derogada (^{Risso Ferrand, 2001}) por la ley n.º 18.831, pero esta última, a su vez, fue declarada inconstitucional en la mayoría de los expedientes penales en trámite. Por último, en algunos pronunciamientos, parece que el criterio de la SCJ es que la ley de caducidad representó un obstáculo para las denuncias e investigaciones hasta la nueva jurisprudencia de la Corte que declaró su inconstitucionalidad y la primera fue la sentencia de la ^{SCJ n.º 365/2009}, de 19 de octubre de 2009, por lo que esta fecha sería la adecuada para el inicio del término de prescripción.

En nuestra opinión, en sentido estricto, la derogación se produjo el 27 de octubre de 2011, pues la jurisprudencia considerando la inconstitucionalidad de una ley no tiene efectos derogatorios, no se afecta su vigencia por la sentencia correspondiente (solo implica su inaplicabilidad para el caso concreto). De todas formas, es razonable el criterio que entiende que la ley de caducidad fue un obstáculo hasta el cambio de jurisprudencia, o sea, la fecha sería el 19 de octubre de 2009.

Varios magistrados de la Suprema Corte apelaron a la noción de delitos de lesa humanidad, definidos por el derecho internacional que, en tal condición, son imprescriptibles (Ricardo Pérez Manrique, Felipe Hounie, Bernadette Minvielle y John Pérez),³² antes Leslie Van Rompaey había transitado esta senda, y también otros magistrados llamados a integrar la Corte en casos puntuales tuvieron los mismos criterios.³³

Más allá de ciertas dudas que derivan de algunas sentencias, parece ser jurisprudencia consolidada la que considera que los términos de prescripción no transcurrieron durante el gobierno de facto ni durante lo que la Corte denomina “vigencia” de la ley de caducidad. Debe agregarse que, de acuerdo con los criterios actuales de la Suprema Corte, es poco probable que, en el futuro, se presenten nuevas denuncias que puedan referir a delitos prescriptos (volveremos sobre esto).

Por último, la posición que reconoce a los delitos de lesa humanidad como imprescriptibles y que resultan aplicables a las graves violaciones de los derechos humanos cometidas durante el gobierno militar, se ha venido consolidando cada vez más y puede avizorarse un cambio en la jurisprudencia de la Corte en el horizonte cercano.

La prueba en casación

La Suprema Corte ha señalado que en casación no corresponde revisar la prueba sustanciada y valorada en las instancias inferiores, sin perjuicio de lo cual, con alguna excepción, recurre a la noción del absurdo evidente y revisa, a veces con mucho detalle la valoración de la prueba en cada expediente que le llega en casación.

Sobre la valoración de la prueba debe tenerse presente que en todos los casos fue realizada por un juez de primera instancia y luego confirmada por un tribunal de apelaciones. En muchas ocasiones se interpusieron también recursos de casación lo que mereció sentencias de la Suprema Corte en que no se encontró problemas probatorios que justificaran su intervención.