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Introducción
Los cultivos ilícitos se han consolidado como una de las problemáticas en las que el Estado colombiano ha centrado su atención en las últimas décadas, haciendo ostensibles esfuerzos presupuestales y técnicos para su superación, pero obteniendo, en la práctica, resultados negativos en lo que respecta al proceso de cultivo, producción y tráfico de cocaína (Ortiz, 2014, p. 199). Es claro que el fenómeno del narcotráfico y los cultivos ilícitos genera impactos negativos en diversas áreas, siendo una de ellas la amenaza para el medio ambiente en Colombia, pues la destrucción de bosques naturales en múltiples regiones del país obedece, de manera conjunta, al ciclo de erradicación (sea mediante la fumigación o programas de sustitución), a la apertura de tierras de reemplazo de las plantaciones extirpadas y a la tala de bosques para aumentar el área plantada (Rodríguez Becerra, 2014, p. 273).
Concretamente, la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea ocasiona un efecto negativo en los ecosistemas y, por lo tanto, requiere de un análisis de costo-beneficio ambiental en procura de constatar la viabilidad de su implementación (Tavera, 2001, p. 108). Al respecto, cobra especial importancia en la discusión el principio de precaución, caracterizado por aplicarse cuando el riesgo o la magnitud del daño que se genere, o pueda sobrevenir, no sea conocido anticipadamente debido a la imposibilidad de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de determinada acción (Corte Constitucional de Colombia (CCC), Sentencia T-080/17, 2017). Así las cosas, el presente artículo parte del siguiente interrogante: ¿en qué medida puede influir el principio de precaución en una política pública como la estructurada por el Estado colombiano en la lucha contra el narcotráfico?
En atención a esto, la investigación tiene como propósito describir el contenido y alcance del principio objeto de estudio en el ámbito internacional y en el sistema jurídico colombiano, al igual que examinar el programa de erradicación de cultivos ilícitos en el país y analizar el efecto que ha tenido la aplicación del principio de precaución en los lineamientos de dicho programa. Para tal efecto, la metodología implementada se centró en un análisis documental de fuentes normativas, académicas y judiciales en el ámbito nacional e internacional, al igual que de informes y reportes emanados de entidades estatales, organismos internacionales y medios de comunicación que abarcaran la temática estudiada. Los resultados de esta investigación se desarrollan a continuación.
El principio de precaución
Aunque algunos países, para la década de 1970, ya habían incorporado elementos de pensamiento precautorio en sus políticas ambientales, fue en Alemania en donde se concretó en una filosofía ambiental más amplia (Jordan & O’Riordan, 2004, p. 33). El principio de precaución se desarrolló en este país bajo la noción Vorsorgeprinzip, dentro de la cual confluyen aspectos como la prevención del riesgo sospechado, las responsabilidades éticas frente a la integridad de los sistemas naturales, la relación costo-beneficio y la fiabilidad del conocimiento humano (Drnas de Clément, 2007, p. 572).
En atención a esto, se le consideró como un concepto que hacía parte de una ideología conocida como “modernización ecológica” (Zander, 2010, p. 76). Luego de su consolidación nacional, este principio se extendió a las naciones vecinas y, a partir de la década de 1980, fue incluido en diversos instrumentos internacionales (Tosun, 2013, p. 39). En adición, se ha constatado que en Europa el principio de precaución se ha convertido en una meta norma política y ética, cuyo propósito es el de proporcionar un marco para decisiones políticas relativas a opciones científicas y tecnológicas (Reber, 2016, p. 114).
En el continente americano, mientras tanto, se puede hallar el espíritu del principio de precaución en algunas leyes estadounidenses promulgadas de manera previa a que este adquiriera fama internacional, siendo el ejemplo más relevante la cláusula Delaney, incluida en la ley federal de alimentos, medicamentos y cosméticos de 1958 (Goklany, 2001, pp. 3-4); aun así, debe reconocerse que se trata de normas que no efectuaban un amplio desarrollo de dicho principio. No obstante, la jurisprudencia administrativa estadounidense determinó que la acción regulatoria preventiva ante la incertidumbre de un riesgo era viable, pues no podía admitirse que se aguardase a la existencia de una certeza frente a la materia estudiada, máxime si la regulación podía evitar una catástrofe ambiental (Ethyl Corp. vs. Environmental Protection Agency, 1976).
Este aspecto es de vital importancia si se tienen en cuenta los numerosos ejemplos de problemas medioambientales en los que una acción efectiva fue precedida por extensas demoras, durante las cuales el daño acumulado resultó mucho más difícil de remediar (Steel, 2015, p. 71). A pesar de esto, se tuvo que esperar hasta 2003 para que una ciudad estadounidense adoptara formalmente el principio de precaución como requisito vinculante para todas sus decisiones en materia ambiental y de salud (Marchant & Mossman, 2004, p. 6).
La difusión global de este principio tuvo lugar debido a su inclusión en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, uno de los principales resultados de la conferencia de las Naciones Unidas realizada en 1992 (Tosun, 2013, p. 39). El principio 15 de este instrumento internacional dispone que, con el propósito de proteger el medio ambiente, es necesario que los Estados apliquen el criterio de precaución -de acuerdo a sus capacidades- cuando haya un peligro de daño grave o irreversible, evitando utilizar la falta de certeza científica absoluta como razón para posponer la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. No obstante, la definición del principio en estos términos ha sido considerada como relativamente vaga, dado que dice poco de cómo debe ser aplicado en la práctica (Santillo et al,, 1999, p. 43) y guarda silencio frente a la carga de la prueba (Applegate, 2002, p. 20).
Posteriormente, se consideró que, ante la ineficacia de las regulaciones ambientales existentes, en la implementación del principio de precaución la adopción de medidas debía proceder frente a cualquier situación de amenaza para la salud humana o el medio ambiente, siendo necesario, igualmente, invertir la carga de la prueba, asignándola a los proponentes de la actividad objeto de regulación (Urban Governance, 1998). Esta versión fuerte del principio de precaución ha sido criticada especialmente por su amplitud, pues cobijaría cualquier tipo de riesgo y, en la práctica, en todas las situaciones sociales hay riesgos presentes, por lo que el aplicar el principio de esta manera podría paralizar determinadas actividades y, además, la misma inactividad producida por la presencia de un riesgo podría concluir en la creación de nuevos riesgos (Sunstein, 2005, pp. 4-5). Aun así, se trata de una versión a la que se hace constante referencia en las discusiones sobre precaución en Estados Unidos y que ha contribuido a orientar muchas políticas ambientales en niveles gubernamentales sub federales (Whiteside, 2006, p. 148).
Ahora bien, más allá de sus versiones, en la aplicación del principio de precaución lo realmente importante son las cualificaciones que se deben tomar en consideración para analizar un caso en concreto. La primera de estas hace alusión al umbral de aplicación, según la cual una medida preventiva no puede sustentarse de manera exclusiva en una concepción del riesgo puramente hipotética, por lo que en la evaluación de los riesgos se debe examinar el grado de probabilidad y la gravedad de los efectos potenciales (Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, 2002). En segundo lugar, se encuentra el grado de certidumbre que justifica una respuesta regulatoria, debiéndose analizar la gravedad del daño que se anticipa y la calidad de la información en la que se sustenta el daño previsible (Applegate, 2002, p. 18). Igualmente, es necesario tomar en consideración la relación entre la comprensión inicial del peligro y la adopción de una medida regulatoria antes de que se configure el daño (Steel, 2015, p. 47).
Por su parte, la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha hecho una importante distinción entre los principios de prevención y precaución. El primero de ellos se deriva de la obligación general contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consistente en el deber de prevenir, razonablemente, violaciones a los derechos humanos dentro de su jurisdicción (Vicky Hernández y otras vs. Honduras, 2021). Concretamente, se ha explicado que la prevención de daños ambientales, como parte del derecho internacional consuetudinario, entraña la obligación de implementar las medidas necesarias antes de la materialización del daño (Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, 2020), dentro de las que se destacan, además de la regulación, la supervisión y fiscalización de estudios de impacto ambiental (Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, 2015).
Con relación al principio de precaución, se ha indicado que los Estados deben actuar en procura de proteger los derechos a la vida y a la integridad personal en aquellos casos en los que existan indicadores plausibles de que una actividad tenga la capacidad de acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún frente a la ausencia de certeza científica (CIDH, 2017), diferenciándose así respecto del primer principio en la exigencia de un nivel de daño cualificado.
Con todo, hay quienes consideran que, al igual que la sustentabilidad, el principio de precaución es un concepto inestable y que no está bien definido, convirtiéndose en el depositario de una multiplicidad de creencias que desafían el statu quo del poder político, la ideología y los derechos ambientales (Jordan & O’Riordan, 1999, p. 16). A pesar de esto, se ha demostrado que se está ante un principio que ha contribuido a catalizar la acción multilateral ante amenazas graves, así como a alentar a los Estados a actuar ante señales de alerta temprana de tales amenazas (Foster, 2011, p. 20). En este sentido, el caso de Colombia puede ser tomado como ejemplo en procura de verificar el aporte efectuado por el principio de precaución en el ámbito jurídico interno, en especial gracias al desarrollo que del mismo ha efectuado la Corte Constitucional, tal y como se procede a explicar.
El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana
Si bien es posible observar el principio de precaución en la legislación nacional, ya sea de manera implícita1 o explícita,2 lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de definir su contenido y alcance, delimitando los efectos que genera y las obligaciones que tiene el Estado frente a su garantía. En este orden, al revisar los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional es posible distinguir cinco líneas jurisprudenciales sobre este principio, las cuales se explican a continuación.
El principio de precaución como norma compatible con el derecho nacional
Dentro de esta línea jurisprudencial se analiza la armonía e incorporación del principio de precaución al ordenamiento jurídico nacional. En este sentido, la Corte Constitucional consideró que orientar el proceso de desarrollo económico y social del país según los principios contenidos en la Declaración de Río encuentra su fundamento en el preámbulo del texto constitucional y en los artículos 1º y 2º que desarrollan los fines del Estado y los principios fundantes de la organización jurídico-política de la Nación, destacando los de prevalencia del interés general, la solidaridad de las personas y el propósito de asegurar un orden justo (CCC, Sentencia C-528/94, 1994).
Concretamente, al analizar la exequibilidad de la consagración expresa del principio de precaución en la Ley n.° 99 de 1993, la corporación no solo confirmó que está ajustado a la Constitución, sino que también aprovechó la oportunidad para aclarar que la aplicación de este principio en la preservación del medio ambiente se constituye en un deber de protección que no recae de manera exclusiva en el Estado, pues, al estar en juego la protección ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras, se extiende a los particulares (CCC, Sentencia C-293/02, 2002).
Igualmente, hay pronunciamientos en los que se corroboró la constitucionalidad de instrumentos internacionales que contienen referencias expresas al principio de precaución, siendo los principales la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CCC, Sentencia C-073/95, 1995), la Enmienda al Protocolo de Montreal aprobada por la Novena Reunión de las Partes (CCC, Sentencia C-671/01, 2001) y el Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CCC, Sentencia C-071/03, 2003).
Al respecto, debe recordarse que la Constitución incorpora mandatos adicionales a su contenido formal que contribuyen a robustecer la carta de principios y derechos del ordenamiento jurídico colombiano (CCC, Sentencia SU-146/20, 2020). Esto se sustenta en los artículos 9, 44, 93, 94 y 214 de la Carta, según los cuales existe una integración material de normas y principios específicos que ha sido denominada bloque de constitucionalidad (CCC, Sentencia C-327/16, 2016) y que forman un parámetro coherente y vinculante para los funcionarios y las autoridades públicas (Mendieta & Tobón, 2018, p. 55).
Retomando, la Corte concluyó que el principio de precaución se sustentaría también en los postulados constitucionales que contemplan la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266) y los deberes de protección y prevención (arts. 78, 79 y 80; CCC, Sentencia C-449/15, 2015), postura que ha sido reiterada en diversos pronunciamientos (CCC, Sentencias T-299/08, 2008; T-360/10, 2010; C-595/10, 2010; C-644/17, 2017).
El principio de precaución como norma que faculta a las autoridades para actuar
De acuerdo con esta línea jurisprudencial, el principio de precaución otorga a las autoridades la facultad de actuar y, eventualmente, afectar derechos individuales con el propósito de proteger el medio ambiente, incluso ante la falta de certeza sobre los riesgos que entrañe la actividad objeto de estudio (CCC, Sentencia T-236/17, 2017). Esto se sustenta la premisa según la cual, ante la incertidumbre respecto de si determinado proyecto encarna un factor de riesgo ambiental, las autoridades estatales deben ser precavidas y adoptar exigentes regulaciones encaminadas a evitar, cautelarmente, aquellas actividades que puedan traer consigo una afectación sobre los recursos naturales (CCC, Sentencia T-338/17, 2017). Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que el ejercicio de esta facultad se debe ajustar a la Constitución y la ley, motivo por el cual toda decisión de esta índole debe realizarse a través de un acto administrativo debidamente motivado que pueda ser objeto de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCC, Sentencia C-293/02, 2002).
Adicionalmente, al analizar las medidas preventivas contenidas en el régimen sancionatorio ambiental, la Corte determinó que el principio de precaución tiene el efecto de excepcionar el régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad a determinado hecho o actividad, lo que implica la posibilidad de imponer medidas, aún drásticas y gravosas, cuando se acredite la existencia de un riesgo grave para el medio ambiente o la premura de evitar que determinada situación continúe (CCC, C-703/10, 2010). Como corolario, se consideró que el uso de bienes objeto de decomiso preventivo para la atención de emergencias económicas, sociales y ecológicas se encontraba ajustado a las exigencias constitucionales aun cuando en la práctica implica la limitación parcial de los derechos de quienes son los titulares de dichos bienes (CCC, Sentencia C-222/11, 2011).
Por otro lado, al estudiar las licencias y autorizaciones ambientales, la Corte precisó que estas, como reflejo del principio de precaución, son la materialización de las cargas de rigurosa vigilancia y control que debe ejercer el Estado, así como una restricción proporcional a la certeza con que actúan los particulares en el ejercicio de sus libertades, dado que son fórmulas básicas para la protección eficaz del medio ambiente y la salvaguardia de los recursos naturales (CCC, Sentencia T-282/12, 2012).
Este razonamiento fue utilizado al analizar un caso en el que existía una tensión entre el derecho fundamental de niños, niñas y adolescentes al acceso a la educación en condiciones dignas y el derecho colectivo al medio ambiente, originada en la imposibilidad de realizar obras de adecuación a una institución educativa ubicada en un Parque Nacional Natural debido a que se trataba de una zona especialmente protegida. Al respecto, la Corte aclaró que la protección de una prerrogativa no puede llegar al punto de anular o invalidar por completo otra de igual importancia, por lo que, en consonancia con la esencia del principio de precaución, dispuso que se agilizaran los trámites tendientes a emitir la respectiva licencia ambiental y, en caso de que fuese improcedente, se apoyara a las directivas de la institución educativa para que replantearan la solicitud de manera que cumpliera con los lineamientos de la política nacional en materia ambiental (CCC, Sentencia T-806/14, 2014).
El principio de precaución como norma aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los particulares
En el marco de esta línea jurisprudencial, la Corte ha fijado diversos deberes de acción frente a determinados riesgos. El primero de ellos es el de controlar razonablemente el riesgo, en donde, de acuerdo al nivel de riesgo aceptable, se ejerce o no el control jurisdiccional. Por lo tanto, la inexistencia de evidencias básicas de un riesgo potencial impide invocar el principio de precaución con el fin de inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas (CCC, Sentencia C-988/04, 2004). En este sentido, la Corporación consideró que una disposición normativa que establece una excepción respecto de la legislación ambiental no se traduce, automáticamente, en una desprotección del derecho colectivo a un medio ambiente sano cuando, en cumplimiento del deber de control, se logra constatar que dicha excepción no supone un riesgo serio y cierto a la luz de los postulados constitucionales (CCC, Sentencia C-502/12, 2012).
En contraste, cuando la legislación es irrazonablemente permisiva, ocasionando con ello una desprotección excesiva de la sociedad frente a determinado riesgo, es necesario que intervenga el juez constitucional ya sea retirando del ordenamiento jurídico la norma examinada con la declaratoria de su inexequibilidad (CCC, Sentencia C-166/15, 2015) o asignando un término razonable para regularla debidamente. Este tipo de directriz ha sido impartida, de acuerdo a las particularidades de cada caso, al poder legislativo (CCC, Sentencia C-583/15, 2015), a entidades territoriales (CCC, Sentencia T-104/12, 2012) y a autoridades administrativas (CCC, Sentencia T-1077/12, 2012).
El segundo de los deberes es el de cumplir la regulación vigente. En este tipo de casos la Corte no adopta nuevas medidas regulatorias, sino que insta a las entidades correspondientes al acatamiento de aquellas reglamentaciones destinadas a la disminución de riesgos para la salud que no habían sido tenidas en cuenta de manera previa (CCC, Sentencia T-299/08, 2008). Este tipo de decisión también se adoptó frente al ministro de ambiente y desarrollo sostenible, ordenando que diera cabal cumplimiento de la normativa constitucional referente a la protección y garantía de los derechos a la salud y a un ambiente sano frente a los efectos adversos generados por la explotación carbonífera a gran escala (CCC, Sentencia T-154/13, 2013).
Ahora bien, la Corte evidenció casos en los que el cumplimiento numérico de determinadas normas era usado como justificación para desacreditar las denuncias de comunidades afectadas por determinada actividad, lo cual fue considerado como una transgresión del estándar internacional de debida diligencia3 que aboga por la no vulneración de los derechos humanos de poblaciones en situación de vulnerabilidad (CCC, Sentencia T-614/19, 2019).
El tercer deber que ha impuesto la Corte Constitucional es el de la obligación de no hacer y ha sido utilizado solamente en aquellos casos en los que se advierte una ausencia absoluta de regulación sobre el riesgo detectado. En estos eventos, la Corte ha hecho hincapié en que frente a riesgos cuya apreciación es compleja es indispensable verificar si se han cumplido los primeros dos deberes antes de regular de manera directa el riesgo a través de la imposición de prohibiciones de naturaleza judicial (CCC, Sentencia T-236/17, 2017).
Uno de los casos en los que se impuso este deber versaba sobre la exposición de un niño a la radiación electromagnética producida por una antena de telefonía móvil que se encontraba a tan solo 25 metros de su hogar. En la decisión del caso, la Corte consideró que tal situación traía consigo el riesgo de una afectación grave al derecho a la salud a largo plazo y, a pesar de no existir una certeza científica absoluta al respecto, se debía tener en cuenta que se trataba de un niño de corta edad cuyo sistema nervioso se encontraba en una etapa de desarrollo, por lo que ordenó el desmonte de la antena (CCC, Sentencia T-397/14, 2014).
Por otro lado, es necesario poner de presente que la Corte no tiene una aproximación uniforme respecto a la prueba exigida en este tipo de análisis, pues se han presentado ocasiones en las que se ha exigido algún indicio de causalidad (CCC, Sentencia T-701/14, 2014), mientras que en otras la mera existencia de una controversia científica ha bastado para adoptar la orden (CCC, Sentencia T-397/14, 2014).
El principio de precaución como regla interpretativa
En esta línea jurisprudencial el principio de precaución es utilizado con el propósito de solucionar conflictos normativos, regla de interpretación que se expresa con la máxima in dubio pro ambiente (CCC, Sentencia T-298/17, 2017). Así las cosas, cuando se presente una tensión entre principios y derechos en conflicto, las autoridades deben realizar la interpretación que guarde una mayor armonía con la garantía y disfrute de un ambiente sano, respecto de aquella que tenga el efecto de suspenderlo, limitarlo o restringirlo (CCC, Sentencia T-365/17, 2017).
Esta regla ha sido utilizada para condicionar la constitucionalidad de normas mineras en procura de evitar daños al medio ambiente (CCC, Sentencia C-339/02, 2002), así como para optar por este último en los casos de tensión normativa con el valor constitucional del desarrollo, dado que la protección del ambiente prevalecería respecto de los derechos económicos que particulares hayan adquirido siempre que se demuestre que la actividad produce un daño o exista mérito suficiente para aplicar el principio de precaución con el fin de evitar un daño a los recursos naturales no renovables (CCC, Sentencia C-035/16, 2016). Igualmente, se ha hecho uso de ella para sustentar la premisa según la cual la incidencia que tiene el daño ambiental exige que el margen de lo tolerable deba disminuirse, lo cual demanda el empleo de mecanismos eficaces para establecer los niveles de contaminación y, a su vez, incentiva el uso de tecnologías amigables o más limpias (CCC, Sentencia C-449/15, 2015).
El principio de precaución como regla de apreciación probatoria
Esta última línea jurisprudencial aplica el principio de precaución como una regla que le permite al juez decidir un caso ante determinada incertidumbre (CCC, Sentencia T-298/17, 2017). Así, a diferencia de la teoría del daño cierto y verificable, la precaución opera frente a los riesgos de desarrollo y de demora, produciendo una inversión de la carga de la prueba y, en adición, no cobija exclusivamente la fase de prevención, sino que se extiende a los instrumentos de reparación y sanción, por lo que no es exigible tener certeza de los daños y el nexo de causalidad para decretar las medidas de restauración y protección que correspondan (CCC, Sentencia T-080/15, 2015).
Igualmente, el uso de este principio se da en aquellos casos en los que se verifique una contradicción en el material probatorio respecto del daño, evento en el que se deben adoptar medidas tendientes a la protección del medio ambiente y la naturaleza (CCC, Sentencia T-139/16, 2016). Lamentablemente, son pocas las sentencias que hacen parte de esta línea, lo que dificulta un desarrollo a profundidad de la misma.
El programa de erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea con glifosato en Colombia a la luz del principio de precaución y el activismo de la Corte Constitucional
El análisis más relevante, y vigente actualmente, sobre la materia se dio con ocasión de una acción de tutela interpuesta en favor de comunidades afrodescendientes que habitan el municipio de Novita, departamento del Choco. La acción constitucional sostenía que las fumigaciones aéreas con glifosato en estos territorios habían producido varios daños a la salud de las personas, al igual que afectaciones serias a cultivos de uso lícito y recursos hídricos.
En primer lugar, la Corte Constitucional aprovechó la oportunidad para hacer algunas precisiones respecto al derecho a la consulta previa, indicando que la misma, al contrario de la postura sostenida para entonces por el gobierno, no es exclusiva de las comunidades indígenas, sino que se extiende a las comunidades afrodescendientes4. En concreto, la Corte explicó que se trata un derecho de capital importancia en el caso de los programas de aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, ya que es una sustancia tóxica que, al requerir de una licencia ambiental debido a la existencia de un riesgo de daño real sobre el medio ambiente y la integridad de las personas, refuerza la necesidad constitucional de una consulta previa con las comunidades que se pudieran ver afectadas (CCC, Sentencia T-236/17, 2017).
Ahora bien, respecto al uso del principio de precaución en la decisión, la Corte Constitucional optó por hacer uso de la tercera línea jurisprudencial (descrita previamente) tomando en consideración las siguientes cualificaciones: a) el umbral de aplicación, en la cual se examina la existencia de un riesgo significativo, pues no todo riesgo puede ser objeto de protección constitucional (CCC, Sentencia T-1002/10, 2010); b) el grado de certidumbre, para lo cual se requiere comprobar si existen elementos científicos que, ante un riesgo potencial, indiquen la necesidad de intervención (CCC, Sentencia T-299/08, 2008); c) el nivel de riesgo aceptado, el cual debería ser fijado, en primera instancia, por las autoridades reguladoras, pero nada impide que sea la jurisprudencia la encargada de determinar los parámetros para fijar dicho nivel (CCC, Sentencia T-236/17, 2017); d) las medidas a adoptar, pues estas varían en cuanto a su cantidad y naturaleza de acuerdo al caso y a las entidades involucradas (CCC, Sentencia T-614/19, 2019); y e) la temporalidad de las medidas, dado que es necesario establecer el plazo o la condición bajo la cual cesan (CCC, Sentencia T-236/17, 2017).
Con relación al umbral de aplicación, la Corte aclaró que, debido a sus características particulares, el programa de aspersión con glifosato plantea riesgos considerables para la salud humana y para el medio ambiente. Además, se constató que estos riesgos no habían sido regulados de manera razonable por las autoridades administrativas y que la regulación vigente para entonces no había sido aplicada diligentemente (CCC, Sentencia T-236/17, 2017).
Al analizar el grado de certidumbre, y partiendo de la premisa según la cual el principio de precaución opera en ausencia de certeza científica (CCC, Sentencia T-622/16, 2016), la Corte constató que el uso del glifosato ha sido objeto de múltiples investigaciones, dentro de las cuales era posible hallar algunas que plantean un bajo impacto en el medio ambiente y la salud de las personas5, mientras que otros estudios afirmaban que la toxicidad de este compuesto es tal que ocasiona graves daños ambientales y de salud (Solomon et al., 2007, p. 102). Sin embargo, analizados de manera objetiva, ninguno de los estudios aportados por el gobierno nacional y académicos independientes lograba demostrar con suficiencia el riesgo de daño real que tiene este tipo de fumigación en el país.
Dentro de los problemas hallados en los estudios aportados se resaltan los siguientes: i) se referían a condiciones de aspersión disimiles a las realizadas en Colombia (cantidades del químico, métodos de aspersión y condiciones geográficas de los territorios asperjados), ii) se evidenciaba un conflicto de intereses respecto de quienes realizaban el estudio al verse eventualmente beneficiados con su resultado, iii) la falta de objetividad en el análisis de la información obtenida y iv) la falta de información suficiente para soportar las conclusiones aducidas.
En este sentido, ante los vacíos que impedían conocer, con exactitud, el tipo de afectaciones, su severidad y el grado de probabilidad de cada clase de daño en distintos niveles de exposición en las fumigaciones con glifosato, la Corte declaró que esto despertaba una duda fundada. En atención a esto, los elementos analizados, considerados como un todo, se consolidaban como evidencia objetiva del riesgo, generándose así la obligación, para las autoridades estatales, de descartar las hipótesis de riesgos mínimos planteadas frente a esta actividad antes de continuar ejecutándola (CCC, Sentencia T-236/17, 2017).
En lo atinente al nivel de riesgo aceptado, la Corte aclaró que este análisis debía realizarse sobre la actividad de la aspersión de manera integral, esto es, incluyendo los criterios de selección de cultivos, los métodos de aspersión, la revisión del panorama de riesgos, la atención de quejas y otros factores que fuesen más allá del glifosato como insumo químico esencial para dicha actividad, esto último sustentado en la máxima según la cual una actividad riesgosa no se transforma, automáticamente, en inocua solo por el cambio de la sustancia utilizada (CCC, Sentencia T-236/17, 2017). No obstante, debido a la falta de información científica pertinente la medida implementada por la Corte fue la de suspender el programa de erradicación de cultivos ilícitos por medio de aspersión aérea con glifosato.
Al referirse a la temporalidad de la medida de suspensión, la Corte dispuso que para retomar esta modalidad de erradicación el gobierno nacional debía efectuar una regulación objetiva, enfocada en los riesgos contra la salud y tomando en consideración los parámetros descritos en la sentencia, dentro de los que destacó los siguientes: a) evaluación continua del riesgo en un proceso participativo y técnicamente fundado; b) investigación científica con garantías de rigor, calidad e imparcialidad; c) procedimientos de queja comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo; d) adopción de decisiones con sustento en evidencia objetiva que demuestre ausencia de daño; e) adopción de medidas para mitigar el riesgo para la salud humana.
Por otro lado, es preciso destacar que la aplicación del principio de precaución en las decisiones judiciales demanda que estas sean, en la medida de lo posible, de fácil comprensión, especialmente en lo que respecta a la manera en que se resolvió el problema que se analizó (Carothers, 2014, p. 745). En este sentido, si bien se está ante una sentencia con un alto contenido técnico y jurídico, lo cierto es que el análisis central de la política pública se realiza de una forma relativamente sencilla y que no demanda un excesivo esfuerzo para comprender el cómo y el porqué de la decisión, lo cual facilita en gran medida su explicación a quienes carecen de conocimientos científicos y jurídicos.
Como se advierte, se trata de una sentencia que tiene un efecto transcendental en una política de orden nacional emanada del poder ejecutivo, lo que llevaría a catalogar a la Corte Constitucional colombiana como una corte de tipo activista, pues estas se caracterizan por demostrar que juegan un papel clave en darle forma, cuando lo consideran necesario, a las políticas diseñadas por otros poderes del Estado (Bendor, 2011, p. 331). Sobre el particular, al analizar la jurisprudencia constitucional colombiana se observa la existencia de sentencias que, al momento de impartir órdenes y establecer procedimientos, propician espacios participativos y deliberativos que generan cambios en una política pública que, en la práctica, vulnera derechos fundamentales (Rodríguez Garavito & Rodríguez Franco, 2010, p. 18), siendo este el caso de la sentencia examinada.
Ahora bien, hay quienes critican este tipo de decisiones debido a que representan un desacato a las pautas fijadas por representantes elegidos popularmente (García & Verdugo, 2013, p. 7), inmiscuyéndose, indebidamente, en las funciones que les han sido asignadas a otros poderes públicos (Lovera Parmo, 2010, p. 314). Sin embargo, se debe reconocer que, en ejercicio de sus facultades, el ejecutivo y el legislativo pueden diseñar y ejecutar políticas que tienen como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de las personas. Es en estos eventos en los que una corte activista marca la diferencia en favor de la protección de los individuos, dado que opta por llevar el texto constitucional al límite máximo que permite la propia Carta con el propósito de abarcar con la mayor extensión normativa y fáctica la protección de los derechos fundamentales (Carbonell, 2010, p. 215).
En adición, casos como el presente, caracterizados por la adopción de una sentencia estructural que busca generar resultados de justicia material, influyen de manera positiva en una sociedad democrática al ser una expresión de la justiciabilidad de derechos esenciales para la persona (Osuna, 2015, p. 115). Así, la salud humana6 y un medio ambiente sano7 se erigen como prerrogativas que deben ser protegidas vía judicial cuando los demás poderes públicos implementan acciones que los vulneran directamente o generan las condiciones para que exista un riesgo inminente de vulneración. Por tal razón, los efectos negativos que se deriven de la suspensión de la política pública no pueden ser atribuidos a la autoridad judicial que la ordenó, pues estos se deben precisamente a las entidades que estructuraron dicha política sin tomar en consideración los postulados constitucionales que guardaban relación con la misma.
La situación actual de la erradicación de cultivos ilícitos en Colombia a través del método de aspersión aérea
Factores como el conflicto armado, la corrupción, la debilidad institucional, la ausencia de presencia estatal, la pobreza, las dificultades de conectividad y la rentabilidad del negocio del narcotráfico han propiciado el aumento y la permanencia de los cultivos ilícitos en el país (Penagos et al., 2020, p. 11). Si bien, de acuerdo a los reportes oficiales, el gobierno nacional ha sido efectivo en la erradicación de cultivos ilícitos (UNDOC, 2020, p. 25), lo cierto es que la cantidad de hectáreas parece aumentar en la práctica. Esto podría explicarse, en cierta medida, si se tiene en cuenta que se han descubierto casos en los que las cifras reportadas en materia de erradicación manual de cultivos de coca han sido exageradas hasta en un 30 % (Semana, 2020), presentándose incluso casos en los que uniformados simulan erradicaciones (Noticias Caracol, 2021).
Aun así, desde su posesión, el gobierno actual ha centrado su discurso en la necesidad de retomar las fumigaciones aéreas con glifosato como la mejor solución al problema de los cultivos ilícitos en el país (Vallejo-Mejía & Agudelo-Londoño, 2019, p. 2). Esta postura es sostenida sin ningún tipo de sustento, pues, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, el gobierno nacional no ha determinado, con claridad, el costo-efectividad de las distintas alternativas para la erradicación de los cultivos ilícitos, lo que hace imposible establecer que la aspersión con glifosato sea realmente la más adecuada para cumplir con el fin propuesto por la política de lucha contra las drogas (CCC, Sentencia T-236/17, 2017).
Aunado a esto, es importante poner de presente que el 17 de diciembre de 2020, desde Naciones Unidas, se manifestó la preocupación existente frente al eventual retorno de las fumigaciones con glifosato en el país debido a los riesgos que esta actividad representa para los derechos humanos y el medio ambiente (Relator Especial sobre las implicaciones para los derechos humanos de la gestión y eliminación ecológicamente racionales de las sustancias y los desechos peligrosos et al., 2020, p. 1). A pesar de esto, el gobierno colombiano, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, expidió el Decreto n.° 380 de 2021, con el cual reglamenta la destrucción de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea en el país.
En este sentido, se debe reconocer que una de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional era la de regular esta práctica y, al analizar este Decreto, se evidencia que se incluyeron cada uno de los aspectos que se sugirieron en la sentencia que dispuso la suspensión de esta actividad. Además, no se especifica que el químico empleado deba ser el glifosato. Con todo, a la fecha no existe ninguna alternativa en cuanto al químico a utilizar y tampoco se conoce un estudio que analice, objetivamente, el costo-efectividad de la fumigación aérea respecto a alternativas como la erradicación manual o la generación de proyectos productivos que incentiven la sustitución de cultivos ilícitos por cultivos lícitos.
Por otro lado, tribunales regionales han puesto en evidencia que en la erradicación forzada de cultivos ilícitos por medios alternativos a la aspersión aérea persiste el uso del glifosato, por lo que, ante el desconocimiento de los estándares impuestos por la Corte Constitucional, se ha ordenado la suspensión de dichas labores haciendo uso del principio de precaución como sustento de la decisión (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, 2021). Esto demuestra no solo el interés que existe en el gobierno nacional en mantener a este peligroso químico como un elemento central de la política de lucha contra las drogas en el país, sino también la importancia de los estándares que, sustentados en el principio de precaución, ha impuesto la Corte Constitucional para la ejecución de programas de erradicación que contemplen el uso de sustancias potencialmente toxicas.
Así las cosas, han sido las autoridades judiciales quienes demuestran un compromiso real con la protección de los derechos de las comunidades que se han visto afectadas por una política pública, haciendo uso, para tal efecto, de las disposiciones constitucionales relativas a la protección del medio ambiente, los recursos naturales y el derecho a la salud de las personas.
Conclusiones
El principio de precaución ha jugado un papel decisivo en materia ambiental, logrando limitar determinadas actividades que tienen la capacidad de generar graves daños al ecosistema y los recursos naturales, así como perjuicios a la salud humana. En adición, ha logrado consolidarse en múltiples ordenamientos jurídicos, ya sea a través de su inclusión expresa en disposiciones normativas o gracias a la jurisprudencia de tribunales nacionales.
En el caso de Colombia, el principio de precaución está presente en diversas disposiciones normativas de rango constitucional y legal, por lo que también cuenta con un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El análisis que la Corporación realizó del programa de erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea con glifosato en el país es un claro ejemplo de esto, pues demuestra la importancia de examinar las políticas públicas a la luz de este importante principio en procura de garantizar que los derechos fundamentales de las personas no se vean vulnerados o puestos en riesgo de vulneración. En síntesis, se trata de un caso que demuestra, una vez más, la importancia que la Corte Constitucional colombiana le brinda a sus facultades de control respecto de los demás poderes públicos, siempre partiendo de los postulados constitucionales.
Finalmente, se logró evidenciar que el principio de precaución en materia ambiental sí tiene la capacidad de influir en la estructuración de una política pública, pues en el caso analizado se observa cómo, partiendo del contenido y alcance de este principio, se dieron directrices concretas para la modificación de uno de los programas insignias de la política nacional de lucha contra el narcotráfico, la erradicación de cultivos ilícitos. De acuerdo a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional es claro que la aplicación de este principio generó un fuerte impacto en dicha política y obligó al Ejecutivo a ajustarla a los parámetros que le imponen la ley, la Constitución y los Tratados Internacionales que ha ratificado.
