Introducción
No es ninguna novedad mencionar que a lo largo de la historia las mujeres hemos sido consideradas “el sexo débil”, “inferiores en conocimiento y/o en aptitudes para los diversos trabajos”, “socialmente de menor relevancia”, en definitiva, diferenciadas por una cuestión meramente de desigualdad de género. Esto se puede observar de la comparación entre el abanico de derechos referentes a los hombres y los de las mujeres. En este marco, la Ley n.° 10783: Ley de los Derechos Civiles de la Mujer de 1946 implicó un quiebre en esta desigualdad, teniendo un impacto no solamente jurídico, sino social y cultural.
Bajo este contexto se busca contrastar determinadas disposiciones de la mencionada ley con la Constitución de 1942, vigente en dicho momento, a los efectos de determinar si la ley establece de forma expresa derechos que emanaban del texto constitucional, quizá en algunos casos de forma implícita, pero en otros no tanto.
Se aborda en primer lugar de forma sucinta la situación de las mujeres en ese contexto histórico. Luego, se hace referencia a la Ley de Derechos Civiles de la Mujer, su importancia y contenido. A continuación se definen cuáles son los derechos y disposiciones constitucionales a abordar, contrastando ambas e interpretando finalmente la Carta constitucional.
Contexto histórico, breve reflexión acerca de la situación de la mujer a mediados del siglo XX
Tal como se mencionó antes es de notorio conocimiento la lucha constante de las mujeres a lo largo de la historia mundial, en búsqueda de una finalidad más que legítima, consistente en equiparar su situación con la del género opuesto, esto es, iguales condiciones sociales, laborales, jurídicas, derechos políticos y civiles, además de otros que pueden considerarse -nada más y nada menos- parte de los derechos fundamentales. Estos últimos deben entenderse como “derechos reconocidos y asegurados jurídicamente en el ámbito nacional o internacional y que vinculan a los Estados y a las personas” (Nogueira Alcalá, 2010, p. 91), recordando que:
Los derechos fundamentales pueden ser conceptualizados así como el conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos -considerados tanto en su aspecto individual como comunitario-, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos (Nogueira Alcalá, 2010, p. 91).
Dicha realidad se testimoniaba tanto en el relato de las mujeres1 como en el posterior análisis de los diversos autores, que plantean la lucha de las mujeres como un gran suceso histórico. Así es que -aún en la década del 90- autores como Fernando García de Cortázar y José María Lorenzo Espinosa señalaban:
Ellas: La mujer es el hecho social más relevante del siglo XX. Emancipación, sufragismo, derechos, feminismo, igualdad de sexos... Y sin embargo, a pesar de esa gran revolución de los cabellos largos, los datos actuales siguen siendo aterradores. Los últimos informes de las Naciones Unidas aseguran que las mujeres proporcionan las dos terceras partes del total de horas trabajadas en el mundo. Ellas producen el 44 % de los artículos alimentarios... A cambio sólo reciben el 10 % de los salarios y tan solo el 1 % de los bienes patrimoniales están registrados a su nombre. La situación de este “segundo sexo”, como lo llamó Simone de Beauvoir, es especialmente grave en el conjunto de los países pobres. Pero su posición social no es menos marginal, todavía, en las naciones del “progreso” y de la modernidad, donde difícilmente llegan a ocupar los puestos de dirección y decisión.
El sexo y el trabajo: El trabajo más antiguo de la historia es ser mujer, pero no fue hasta la manifestación laboral, la producción en cadena y la tarea minuciosa, rutinaria y pesada cuando se hizo evidente la superioridad femenina en la fábrica. La Segunda Guerra Mundial pareció establecer una definitiva y brutal división sexual del trabajo: el hombre en el frente era sustituido por la mujer en el taller. Más adelante, la propia historia se encargaría de poner en excepciones a esta regla. Mujeres-presidentes en Europa, nobeles de misión y movimientos sociales, mujeres-soldado en Latinoamérica, mujeres sacerdotes que conmocionan, científicos, médicos...
Pero, salvo en casos muy contados, la sociedad del siglo XX no ha permitido la presencia femenina en las grandes circunstancias. Sólo la ley del mercado ha reconocido su papel en trabajos que precisan de mano de obra atenta, dócil y barata. Un eslabón más en la cadena de alfileres de Adam Smith que ha permitido una vuelta en la tuerca de la productividad y el beneficio (García de Cortázar & Lorenzo Espinosa, 1996, pp. 189-190).
En la misma línea Eric Hobsbawm destacaba:
Un cambio importante que afectó la clase obrera, igual que a la mayoría de los sectores de las sociedades desarrolladas, fue el papel de una importancia creciente que pasaron a desempeñar las mujeres, y, sobre todo -un fenómeno nuevo y revolucionario-, las mujeres casadas. El cambio fue realmente drástico. En 1940 las mujeres casadas que vivían con sus maridos y trabajaban a cambio de un salario constituían menos del 14 por 100 de la población femenina de los Estados Unidos. En 1980 constituían algo más de la mitad, después de que el porcentaje se hubiera duplicado entre 1950 y 1970. La entrada de la mujer en el mercado laboral no era ninguna novedad: a partir de finales del siglo XIX, el trabajo de oficina, en las tiendas y en determinados tipos de servicios, como la atención de centralitas telefónicas o el cuidado de personas, experimentaron una fuerte feminización, y estas ocupaciones terciarias se expandieron y crecieron a expensas (en cifras relativas y absolutas) tanto de las primarias como de las secundarias, es decir de la agricultura y la industria. En realidad, este auge del sector terciario ha sido una de las tendencias más notables del siglo XX. No es tan fácil generalizar a propósito de la situación de la mujer en la industria manufacturada. (...)
La entrada masiva de mujeres casadas -o sea, en buena medida, de madres- en el mercado laboral y la extraordinaria expansión de la enseñanza superior configuraron el telón de fondo, por lo menos en los países desarrollados occidentales típicos, del impresionante renacer de los movimientos feministas a partir de los años sesenta. En realidad, los movimientos feministas son inexplicables sin estos acontecimientos. Desde que las mujeres de muchísimos países europeos y de Norteamérica habían logrado el gran objetivo del voto y de la igualdad de derechos civiles como consecuencia de la primera guerra mundial y la revolución rusa (La era del imperio, capítulo 8), los movimientos feministas habían pasado de estar en el candelero a la oscuridad, y eso donde el triunfo de regímenes fascistas y reaccionarios no los había destruido. Permanecieron en la sombra, pese a la victoria del antifascismo y (en la Europa del Este y en ciertas regiones de Extremo Oriente) de la revolución, que extendió los derechos conquistados después de 1917 a la mayoría de los países que todavía no disfrutaban de ellos, de forma especialmente visible con la concesión del sufragio a las mujeres de Francia e Italia en Europa occidental y, de hecho, a las mujeres de todos los nuevos países comunistas, en casi todas las antiguas colonias y (en los diez primeros años de la posguerra) en América Latina. En realidad, en todos los lugares del mundo en donde se celebraban elecciones de algún tipo, las mujeres habían obtenido el sufragio en los años sesenta o antes, excepto en algunos países islámicos y, curiosamente, en Suiza.
Pero estos cambios ni se lograron por presiones feministas ni tuvieron una repercusión inmediata en la situación de las mujeres, incluso en los relativamente pocos países donde el sufragio tenía consecuencias políticas (Hobsbawm, 1997, pp. 312-314).
Ahora bien, si nos situamos en la realidad histórica, considerando el proceso transitado en Uruguay, debemos mencionar como factor clave el lapso entre los años 1930 y 1960, principalmente destacar la década del 40, cuando se promulgó la primera ley que venía a consagrar los derechos civiles de las mujeres, la ley n.° 10783, del año 1946. Sin perjuicio de que en la década anterior ya se les habían reconocido los tan anhelados derechos políticos, los cuales radican principalmente en el derecho a sufragar.
Importancia y contenido de la Ley n.° 10783: Ley de los Derechos Civiles de la Mujer
Esta ley tuvo un impacto jurídico y significó un gran paso en el proceso de reconocimiento de los derechos de las mujeres en el Estado uruguayo. Es menester aclarar que este proceso no ha culminado, las mujeres continúan hasta la actualidad persiguiendo diferentes derechos, tanto a nivel nacional como mundial.
Fue en 1946 durante la presidencia de Juan José de Amézaga -bajo un régimen de Estado de Derecho-2 que se promulgó el 18 de septiembre de 1946 y publicó el 2 de octubre del mismo año la norma en cuestión.
La misma establece a texto expreso en su artículo antepenúltimo que con ella quedan derogadas todas aquellas disposiciones legales que se le opusieran, aplicándose para el caso el principio de temporalidad de las normas. Es decir, una norma de misma o superior jerarquía posterior en el tiempo deroga a la/s anteriores que establecieran lo contrario a esta última -prevalece la última en el tiempo-.
La ley n.° 10783 le da lugar a la mujer para contratar libremente, para administrar sus bienes y aquellos gananciales de los cuales posea su administración. Además de preservar la patria potestad, tutela, curatela o guarda sobre sus hijos menores las mujeres que siendo divorciadas o viudas contrajeran nuevas nupcias, entre otras cuestiones. Sin lugar a duda, los cambios introducidos por tal norma fueron trascendentes.
Derechos reconocidos en el artículo 1 de la Ley n.° 10783 y su contraste con el artículo 8 de la Constitución de 1942
Aquí no se analiza detenidamente -ni en profundidad o totalidad- los derechos estipulados a lo largo del articulado de la norma referida; sino que se toman como ejemplos algunos artículos en particular para plasmar un breve análisis comparativo.
El artículo primero de esta ley establece: “La mujer y el hombre tienen igual capacidad civil” (Uruguay, 1946), por lo tanto, con una interpretación literal de la disposición estamos en condiciones de afirmar que la misma determina la equiparación de un asunto en concreto (la capacidad civil) para ambos géneros; también expresa el término igual, lo que nos permite orientar nuestro pensamiento a que tal afirmación forma parte de algo ya conocido -además de expresado, en aquel entonces-, esto es, el principio de igualdad enmarcado en el texto constitucional vigente en su artículo octavo: “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes” (Parlamento del Uruguay, 1942).
Si la propia Constitución establece que la única distinción entre las personas, ante la ley, es aquella que deriva de los talentos o las virtudes de los diferentes individuos, parecería correcto inclinarnos a pensar que lo establecido en el artículo 1 de la ley n.° 10783 era un asunto ya existente en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no fuera de forma expresa. O sea que la igualdad de la capacidad civil para hombres y mujeres debió haber sido considerada con anterioridad a esta ley; ya que emanaba implícitamente de la Constitución en su artículo octavo. Incluso, tal artículo surgía de la Constitución anterior, de 1934.
Una posible crítica es plantear la demora de la regulación legal expresa respecto de un asunto de tal índole, suponiendo que el razonamiento anterior es acertado, y que efectivamente la igualdad de la capacidad civil entre hombres y mujeres ya emanaba de forma implícita del texto constitucional, más precisamente del principio de igualdad. Parecería entonces que es notoria la demora en el reconocimiento de derechos importantísimos para las mujeres y, por ende, de su efectividad, dado que fue necesaria una disposición legal expresa -bastante posterior- para que así se reconocieran, tanto en el ámbito jurídico como en el contexto social y cultural del momento.
A modo de comentario, podría mencionarse que esta demora en su reconocimiento y efectividad también sucedió con los derechos políticos de la mujer. Así lo cita Nahum en su obra Manual de Historia del Uruguay 1903-1990:
Las elecciones de 1938 presentaron otra novedad: por primera vez iban a votar las mujeres. El sufragio femenino estuvo previsto en la Constitución de 1934, pero su aplicación efectiva se vio retrasada por las circunstancias políticas que hicieron imposible la inscripción cívica. La obtención del sufragio femenino se enmarca en la larga lucha que las mujeres uruguayas desarrollaron en pro de la igualdad respecto del hombre, que se continúa en nuestros días. Desde la fundación de la Alianza Uruguaya de Mujeres, en 1919, el reconocimiento de los derechos políticos había sido una reivindicación constante, Cuando en la década de 1930 esta Alianza pierde fuerza, surgieron nuevas dirigentes, como Paulina Luisi, que recogieron sus principios hasta hacerlos realidad (Historia Uruguaya, citado en Nahum, 1999, p. 158).
Ahora bien, volviendo a lo anterior, parece razonable explicar por qué nos permitimos plantear que, para el caso, los derechos civiles de las mujeres y su capacidad civil en general como “igual” a la de los hombres ya emanaba de la Carta vigente, pero no de forma expresa y, ello es posible si consideramos a los referidos derechos civiles como derechos fundamentales de las mujeres. De acuerdo con Humberto Nogueira Alcalá, los derechos fundamentales no deben figurar de forma explícita, sino que pueden emanar implícitamente de la Constitución:
Los derechos fundamentales no son únicamente los asegurados de manera expresa en el texto constitucional, ya que además se encuentran los derechos implícitos. El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Estos derechos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios, por lo que pueden faltar normas de reconocimiento. El constitucionalismo democrático chileno y americano así lo reconocen (2010, p. 94).
En el ordenamiento jurídico uruguayo la teoría de los derechos implícitos, o bien, derechos fundamentales o derechos humanos derivados de la condición de seres humanos de las personas físicas habitantes del país, tiene sustento en la interpretación de normas que surgen expresamente de la Constitución nacional. Tal como lo detalla y explica Correa Freitas:
La Constitución de la República tiene, a mi juicio, tres pilares fundamentales, o si se prefiere, tres columnas en las que se asienta todo el sistema de los derechos humanos reconocidos y protegidos por la misma. En otros términos, en mi concepto los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución uruguaya constituyen la esencia del sistema de reconocimiento y protección de los derechos, deberes y garantías de todos los habitantes.
Son tres disposiciones que fueron incorporadas al texto constitucional en momentos históricos diferentes: el art. 7 en la Constitución de 1830; el art. 72 en la Constitución de 1918; el art. 332 en la Constitución de 1942. Sin embargo, tienen una raíz filosófica idéntica, la filosofía jusnaturalista, que no es otra que el reconocimiento de que los derechos del ser humano, los derechos de los habitantes de la República, son anteriores y superiores al Estado. (...)
En segundo lugar, la Constitución uruguaya realiza una enumeración bastante expresa de derechos, deberes y garantías que tienen todos los habitantes de la República en los artículos 7 a 71, pero el art. 72 nos dice que esa enumeración no es taxativa, que es meramente enunciativa, porque la enumeración realizada en los artículos 7 a 71, no excluye los otros derechos, deberes y garantías, que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. Nos tendríamos que preguntar si es necesaria toda la extensa declaración de derechos, deberes y garantías que contiene la Constitución uruguaya a la luz del art. 72. En otros términos, en mi concepto, el art. 72 de la Constitución permite que haya una declaración mucho más breve de los derechos, porque en definitiva son reconocidos como derechos por la Constitución, todos los derechos naturales que tiene una persona humana, por el mero hecho de ser individuo de la especie humana (2007, pp. 229 y 232).
La conclusión a la que llega el referido autor respecto del artículo 72 de la Carta es clara y acertada, pero no fue la que se dio desde los inicios de su consagración. Es en este sentido que diferentes autores, entre ellos Martín Risso Ferrand, a la hora de explicar el ingreso del derecho internacional de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico uruguayo se remite al artículo 72, explicando a su vez de qué modo fue evolucionando tanto su interpretación doctrinaria como jurisprudencial, siendo en efecto dicho artículo la vía de ingreso de todos aquellos derechos que puedan considerarse inherentes a la personalidad humana, fundamentales, o bien, implícitos:
En medio de este proceso, el artículo 72 uruguayo fue en los hechos reinterpretado, en el sentido de que dicha disposición constituía la puerta de ingreso de todos los derechos contenidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con rango constitucional. Se procedía así a una suerte de constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con base en textos provenientes de 1918 y que sin duda en ningún momento sugirieron a sus autores esta posibilidad. (...)
Las sucesivas interpretaciones del artículo 72 de nuestra Constitución (pasando por una escasa trascendencia, descubrimiento académico, listas de derechos, constitucionalización del DIDH y ahora con el bloque de los derechos humanos), nos muestra la sabiduría de esta norma y nos sirve de modelo para el futuro. El artículo 72 ha permitido que la protección de los derechos humanos vaya evolucionando por la vía de sucesivas interpretaciones de su texto y al mismo tiempo ha impedido que la protección disminuya. O sea, es una norma sabia que tiene la suficiente rigidez para impedir involuciones y la suficiente elasticidad para permitir el aumento de la protección de los derechos (Risso Ferrand, 2015, pp. 33 y 37).
La explicación del contenido y efecto que tienen estos tres artículos constitucionales, especialmente lo referido al artículo 72, da pie a sostener que los derechos civiles de las mujeres y su igual capacidad civil en relación a la de los hombres ya surgían de la Carta vigente, de sus valores, de sus principios y de sus garantías, por ser derechos inherentes a la personalidad de las mujeres en su calidad de tales y, principalmente, en su calidad de personas, de seres humanos habitantes del país. Así mismo, tal como lo desarrolla Risso Ferrand, el artículo 72 impide “que la protección disminuya” y por el contrario “aumenta la protección de los derechos”, por lo tanto, es desde la consagración del mismo en la Constitución de 1918 que debió haberse previsto que de allí surgía la regulación constitucional de los referidos derechos civiles de las mujeres.
Tal cual lo mencionan los autores, y como se evidencia en la actual corriente interpretativa de la Constitución nacional, no quedan dudas de que el marco de los derechos fundamentales queda comprendido y cubierto por la interpretación clara que se hace respecto de los artículos de la Constitución mencionados. Pero esta claridad no fue así desde los inicios y quizá tampoco en el pasado reciente, sino que ha sido resultado de la evolución dada en la interpretación de la Carta, especialmente en la de los artículos 7, 72 y 332.
Alcance del principio de igualdad y enmarcación del artículo 1 de la ley n.° 10783 en alguna de sus distintas perspectivas
En cuanto al principio de igualdad, caben destacar en primer lugar las consideraciones que señala Risso Ferrand, quien afirma que:
En nuestro derecho no se duda de que la igualdad aparece como un principio general de nuestro derecho constitucional y como un derecho de los individuos. Claro que la igualdad presenta una diferencia esencial con todos los demás derechos humanos, que consiste en ser un derecho sin contenido propio, sino que asegura que, en el goce y la protección de cada derecho humano, todos tienen derecho a un estatuto similar sin que sean válidas las diferenciaciones.
La igualdad presenta diversas facetas y problemáticas y puede analizarse con distintas perspectivas; por ejemplo, la igualdad ante la ley y ante las normas generales, la igualdad en la aplicación o ejecución de la ley, la discriminación (distinta a la desigualdad de trato), la problemática de las acciones afirmativas, la influencia de la igualdad en el valor de los precedentes jurisdiccionales y administrativos, la igualdad en las relaciones privadas, etcétera (2010a, p. 182).
El supuesto planteado precedentemente, contrastando la Ley de Derechos Civiles de la Mujer en su artículo 1 con el artículo 8 de la Constitución de 1942, se enmarcaría dentro de las siguientes facetas o bien perspectivas del principio de igualdad desarrolladas por el autor: igualdad ante la ley y ante las normas generales, con relación directa a la igualdad en la aplicación o ejecución de la ley, entendiéndose que la Ley de Derechos Civiles de la Mujer vino a responder de forma afirmativa a tales perspectivas del principio analizado. Permitiéndonos pensar, a su vez, que si el análisis desarrollado ut supra fuera correcto, esto es, que los derechos civiles de las mujeres (o bien, que las mujeres poseen igual capacidad civil que los hombres) estarían reconocidos de forma implícita en el artículo octavo de la constitución vigente a tal fecha, entonces debió haberse cuestionado la constitucionalidad de aquellas disposiciones legales que establecieran lo contrario. Vale a modo de aclaración que se hace referencia a disposiciones anteriores a la ley n.° 10783 que estuvieron vigentes entre el lapso de la consagración constitucional del principio de igualdad en su artículo octavo y la misma ley, pero ese ya no es un asunto que vayamos a desarrollar en estas líneas.
De todos modos, podría considerarse, que ese tipo de hipótesis se verían salvadas en la actualidad y a partir de la consagración del artículo 329 de la Constitución de 1952 (reforma constitucional de 1952), dado que esta disposición constitucional le reconoce la vigencia y aplicación a las normas que rigen en las distintas materias, siempre y cuando no se opusieran directa o indirectamente a la misma Carta ni a las leyes posteriores: “Declárase en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a las leyes que expida el Poder Legislativo” (Parlamento del Uruguay, 1952, art. 329).
Por lo tanto, debe entenderse, en virtud de la cualidad preceptiva que caracteriza al artículo 329 de la Constitución actual, que toda ley anterior que se opusiera a la misma (y/o “a las leyes que expida el Poder Legislativo”), se entiende, en efecto, derogada.
En la hipótesis planteada inicialmente mencionamos que se debió haber cuestionado la constitucionalidad de las disposiciones legales anteriores a la ley n.° 10783, pero posteriores a la consagración constitucional del principio de igualdad (artículo octavo) que establecieran lo contrario, por ejemplo, las que reflejaran -ya fuera de forma expresa o no- que la capacidad civil de las mujeres era inferior a la de los hombres. Dicha hipótesis no se plantearía si hubiese existido en la Constitución de 1942 una herramienta constitucional con las características del artículo 329; lo que sí sucede en las Constituciones posteriores a la de 1942, dado que, en virtud del efecto de derogación por oposición superviniente (artículo 329), tal discusión no se daría, porque habría derogación.
Así lo explicaba José Korzeniak:
Muchos interpretan que al contrario (“a contrario sensu”), las leyes anteriores que se oponen a la presente Constitución quedan derogadas por ésta. De ahí que se haya ido imponiendo la tesis de que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, para que deje de aplicarse, solo es necesaria respecto de leyes posteriores a la presente Constitución. La no aplicación de las anteriores se derivaría directamente de la condición de leyes derogadas. Esta es hoy la opinión predominante, no solo en la doctrina sino en fallos de la Suprema Corte (2007, p. 434).
Derechos reconocidos en los artículos 11 y 15 de la ley n.° 10783 y su contraste con los artículos 40 y 41 de la Constitución de 1942
Otros derechos plasmados de forma expresa en la Ley de Derechos Civiles de la Mujer y pasibles de contrastación con la Constitución de 1942 son los emanados de los artículos 11 y 15 de esta:
La patria potestad será ejercida en común por los cónyuges, sin perjuicio de las resoluciones judiciales que priven, suspendan o limiten su ejercicio o lo confieran a alguno de ellos o a otra persona, y de los convenios previstos por el artículo 172 del Código Civil (Uruguay, 1946, art. 11).
La mujer viuda o divorciada que contraiga nuevo matrimonio, continuará en el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda que se le hubiere confiado, así como en la administración de los bienes correspondientes, que ejercerá con entera independencia del nuevo cónyuge. Regirán en lo pertinente las demás exigencias del artículo 113 del Código Civil (Uruguay, 1946, art. 15).
Dichos artículos reconocen derechos que hoy en día nos parecen incuestionables, pero lamentablemente ello no fue así a lo largo de nuestra historia.
Tal como ya se mencionó, surgen expresamente de los mismos cuestiones como que el instituto de la patria potestad es un asunto de ambos progenitores (o para el caso, de ambos cónyuges) -“sin perjuicio de las resoluciones judiciales que priven, suspendan o limiten su ejercicio o lo confieran a alguno de ellos o a otra persona, y de los convenios previstos por el artículo 172 del Código Civil” -, además de esclarecerse que preservarán la patria potestad, tutela, curatela o guarda sobre sus hijos menores aquellas mujeres que siendo divorciadas o viudas contrajeran nuevas nupcias.
Si realizamos el mismo ejercicio de comparar las mencionadas disposiciones de la ley n.° 10783 con la Constitución de 1942, vigente en aquel entonces, llegaríamos a respuestas similares, lo que implicaría orientar nuestro pensamiento a que los derechos expresados en los artículos 11 y 15 de la ley ya emanaban de forma implícita del inciso primero del artículo 40 y el inciso segundo del artículo 41 de la Carta:
El cuidado y educación de los hijos para que estos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten. La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso (Parlamento del Uruguay, 1942, art. 40).
Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto a los nacidos en él. La maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo (Parlamento del Uruguay, 1942, art. 41).
Principalmente en el artículo 40 cuando alude a que “el cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social es un deber y un derecho de los padres”, asumiendo que de aquí surgiría implícitamente que el instituto de la patria potestad es un asunto de ambos cónyuges (lo que se establece expresamente en el artículo 11 de la disposición legal). Ya que la Constitución habla de “padres” en plural, incluyéndose a ambos padres -también a la madre-. Horacio Cassinelli Muñoz se refirió al contenido del artículo 40 (actual artículo 41) expresando que la norma “declara” que “es “un deber y un derecho” de los padres “el cuidado y educación de los hijos”. Esto significa que los padres tienen el deber jurídico de cuidar y educar a sus hijos, y el derecho subjetivo de determinar el modo de tal cuidado y educación” (2010a, pp. 396-397). El autor menciona “padres” en plural, lo que nos conduce a imaginar que el mismo da por entendido que el contenido de dicha disposición incluye, a su vez, a la madre.
Por otro lado, respecto del artículo 41 cuando se establece que “la maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo”, aquí quedaría incluido el supuesto referente a que preservaran la patria potestad, tutela, curatela o guarda sobre sus hijos menores las mujeres que siendo divorciadas o viudas contrajeran nuevas nupcias (punto abordado por el artículo 15 de la ley), porque la Carta menciona “cualquiera sea la condición o estado de la mujer”, así que quedaría protegida, a su vez, la maternidad -en sus diversos aspectos, como lo es el de preservar tales institutos con relación a sus hijos- de aquellas mujeres que siendo viudas o divorciadas se casaran nuevamente. Dando por sentado, además, que la disposición legal que estipulara lo contrario vulneraría incuestionablemente derechos inherentes a la personalidad humana de dichas mujeres en su calidad de madres. Así lo enseña Cassinelli Muñoz cuando clasifica y enumera los derechos que surgen de la relación del padre (refiriéndose a padres en general, esto es, padre y madre, cuando dice “padre” o “padres”) con el hijo, dentro de los cuales incluye a aquellos que se caracterizan por ser los “derechos subjetivos” de estas madres en su “interés propio”, los que define del siguiente modo: “Derechos subjetivos del padre en interés propio, ejercitables por ende según su arbitrio: aquí encontramos los derechos inherentes a la personalidad humana del padre (derecho de comunicarse con sus hijos, de verlos, de saber de ellos, etc.)” (2010a, p. 399). Evidentemente, las mujeres que pudieron en aquel entonces haber visto limitado el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos, por el hecho de haber contraído nuevas nupcias, fueron vulneradas en sus derechos “de comunicarse con sus hijos, de verlos, de saber de ellos”, los cuales forman parte de los derechos inherentes a la personalidad humana de los padres y madres, tal como lo explica el autor.
Lo dicho nos conduce a pensar -al igual que en la primera comparación realizada- que la existencia de disposiciones anteriores a la ley n.° 10783 que estuvieron vigentes entre el lapso de la consagración constitucional de los derechos emanados de los artículos 40 y 41 de la Carta y dicha ley que dijeran lo contrario respecto de dicho tema no solamente irían en contra de la Constitución (y, por ende, serían inconstitucionales), sino que también de principios y/o derechos -hoy en día- fundamentales dentro del derecho de familia. Uno de estos derechos sería, a modo de ejemplo, el derecho a la identidad de los hijos (factor que se vulneraría indudablemente, por ejemplo, en aquellos casos en los cuales se diera el supuesto de que las madres viudas o divorciadas pudieran perder la patria potestad respecto de los primeros, por el simple hecho de decidir volver a contraer matrimonio), también el interés superior del menor (sin dudas, un hecho de tal entidad repercutiría directamente en los menores), la protección del vínculo maternofilial, etc., pero de todas formas, la incidencia de lo mencionado respecto del derecho de familia (de sus principios y/o derechos) forma parte de una materia que no va a ser abordada en este trabajo.
Sin perjuicio de lo asegurado, es refiriéndose a la interpretación del derecho de familia según los principios constitucionales que Cassinelli Muñoz asegura:
Toda legislación ordinaria a consecuencia de su rango normativo subconstitucional, debe interpretarse a la luz de la Constitución. Si el sentido natural y obvio de una disposición legal no se ajusta a los principios constitucionales, es no solo lícito sino debido, que el intérprete violente el texto de manera de adecuarlo a dichos principios (2010b, p. 405).
Interpretación de la Constitución vigente por parte de la Ley de Derechos Civiles de la Mujer en 1946
Es conveniente en este punto destacar en primer lugar aspectos importantes que hacen o caracterizan a la interpretación de una norma jurídica de rango constitucional, así como definir quiénes la pueden llevar a cabo. Por su parte, como bien lo aclara Risso Ferrand, debe decirse que: “la interpretación de un texto jurídico puede ser realizada por cualquier persona, y esta afirmación debería ser válida también para la interpretación de la Constitución” (2010b, p. 18).
Otro factor fundamental a la hora de interpretar es tener en cuenta que el contenido de una norma jurídica de tal entidad, como la Constitución, no es únicamente el texto literal de sus artículos y disposiciones. Con esto se busca afirmar precisamente que los derechos y garantías que emanan de la Carta no son únicamente aquellos establecidos a texto expreso. En la misma línea, Risso Ferrand señala:
En un esquema normativista debe coincidirse en que, aunque se entienda que la Constitución es su texto normativo, la Constitución no es lo que ella dice sino lo que otros entienden que ella dice. Por supuesto que podremos encontrar disposiciones de una claridad tal que nadie dudará de su sentido y todos coincidirán en él. Pero también, y posiblemente en la mayoría de los casos, encontraremos que lo que la Constitución dice es lo que otros dicen que ella dice (2010b, p. 16).
La visión de que la Constitución es lo que su articulado dice implica una perspectiva muy reducida. La Constitución es lo que dice su articulado y lo que sus intérpretes dicen que dice, considerando siempre que hay distintos tipos de intérpretes. Los intérpretes de la Carta pueden ser los jueces, las autoridades públicas (incluyendo al legislador) y en general cualquier habitante. Además deberíamos agregar la doctrina con carácter más general. Y en cada caso, según quién interprete y cuál sea la interpretación que se realiza, variarán los efectos y alcances de las interpretaciones realizadas (2010b, p. 18).
Como se mencionó, hay diversidad tanto en quienes podrían interpretar la Constitución como en los tipos de interpretaciones, lo cual está directamente relacionado, ya que dependiendo de quien realiza la interpretación y la forma en que lo hace serán los efectos que surtirán de ésta. A su vez, las distintas modalidades de interpretaciones pueden clasificarse en: interpretación auténtica, la efectuada por una norma del mismo rango constitucional; interpretación legal, interpreta el texto constitucional otra norma, pero esta será de menor jerarquía, ya que posee rango legal; interpretación jurisdiccional, llevada a cabo por órganos jurisdiccionales, por ejemplo la Suprema Corte de Justicia; interpretación doctrinaria, la plantea la doctrina; interpretación efectuada por cualquier órgano del Estado; y, por último, la interpretación de los particulares, efectuada por cualquier persona.
En este trabajo los dos tipos de interpretación utilizados radican en la interpretación constitucional llevada a cabo por una ley, esto es, la interpretación legal, y, en subsidio, la interpretación constitucional efectuada por un particular (interpretación particular). A este respecto cabe señalar:
La interpretación de la Constitución efectuada por una norma legal de conformidad con lo dispuesto en el numeral final del artículo 85 de la Carta. No se trata de una interpretación auténtica por ser efectuada por una norma de jerarquía inferior a la de la norma interpretada, y su eficacia será la que corresponde a cualquier ley. La Suprema Corte de Justicia, en forma constante, ha señalado que al analizar una ley autocalificada como interpretativa, el cuerpo no debe quedarse con la calificación formal, sino que debe proceder a comprobar si la ley es verdaderamente interpretativa o no. En la primera hipótesis el análisis material coincidirá con el formal sin presentar inconvenientes, mientras que en el segundo la realidad de la norma primará sobre la calificación formal de que haya sido objeto (Risso Ferrand, 2010b, p. 19).
En este caso, la Ley de Derechos Civiles de la Mujer no fue autocalificada como norma interpretativa de la Constitución, y seguramente en su globalidad no lo fuera, pero cabe la posibilidad de plantearse que en lo referente a ese “segundo análisis”, la “realidad” de determinados artículos de la misma, aunque no se definieran como tales -disposiciones interpretativas-, la “realidad” de su contenido no funcionaría de otra manera que la de interpretar algunos artículos de la Carta, y dicha interpretación surtiría un efecto expansivo o abarcativo acerca de los diversos derechos que podrían estar incluidos de forma implícita en determinadas disposiciones de la Constitución.
En caso de que dicha idea no fuera acertada e incurriera en un error al plantearlo de tal modo, estaría la posibilidad de ir por la alternativa de la interpretación particular de la Constitución. Teniendo presente que es adoptada por la doctrina la afirmación de que cualquier persona puede interpretar el ordenamiento jurídico uruguayo, diría que de una interpretación particular y/o personal de los artículos 8, 40 y 41 (aparte de la de los artículos 7, 72 y 332) de la Constitución de 1942 ya surgían de forma implícita determinados derechos que vienen a plantearse como una novedad o innovación para la época en la posterior Ley de Derechos Civiles de la Mujer (n.° 10783), en el año 1946.
Conclusiones
Es un hecho que el rol que vino a cumplir la Ley n.° 10783: Ley de los Derechos Civiles de la Mujer fue importantísimo, ya que abrió un gran camino en lo relativo a la equiparación de derechos de mujeres y hombres en el Uruguay. La repercusión de esta no se evidenció únicamente en el plano jurídico -ampliándose el abanico de derechos de las mujeres-, sino que fue una herramienta que cambió la perspectiva sobre determinados asuntos, también en el ámbito social y cultural.
Sin perjuicio de reconocer la importancia que tuvo dicha norma de naturaleza legal dentro del ordenamiento jurídico del Estado de derecho uruguayo, es menester mencionar que muchas veces esperamos por la regulación legal de ciertos derechos, sin haber comenzado -en primer lugar- la búsqueda en nuestra norma madre (en nuestra Constitución), reafirmando el hecho de cuestionarse si tales derechos no surgirían -de antemano- de la Constitución vigente, ya fuera de forma implícita o explícita, o bien se incorporarían mediante alguna vía, como ser la del artículo 72 abordado anteriormente.
Por otro lado, en doctrina ya han señalado diversos autores la falta de reconocimiento -en muchos casos- de la entidad que posee la Constitución, como norma de superior jerarquía. Es así como Risso Ferrand afirmaba:
Lo más grave es que los operadores normalmente no reconocen a la Constitución el mismo papel, en tanto norma jurídica, que se le reconoce a una ley. O sea, la visión de la Constitución es doblemente incompleta: a) por un lado, solo se repara en el aspecto más elemental y primario del fenómeno normativo: el texto constitucional (pretendiendo que lo demás no existe o ignorándolo), y b) por otro, no se le reconoce plenamente el rol de norma jurídica tal como se le reconoce a la ley. Lo primero responde a una tradición nacional que debe revisarse con urgencia. Lo segundo es simplemente inadmisible: ninguna norma del orden jurídico es más norma que la Constitución (2010b, p. 96).
A su vez, él mismo toca otro tema directamente relacionado con el análisis planteado, y es que muchas veces nos olvidamos que la Constitución no es únicamente lo que se establece a texto expreso en su articulado y disposiciones, sino que podemos encontrar que de ella surge un mundo de derechos y garantías respaldados en el contenido de sus principios y valores, además de que no debemos quedarnos con la idea de que las disposiciones del texto constitucional son básicamente reglas. Es así que señala:
También parece haber otros problemas en la percepción constitucional en cuanto código de valores. Esta condición de la Constitución, que ha ampliado el ámbito de la inconstitucionalidad de las leyes, que ha potenciado la participación judicial en materia de omisiones inconstitucionales y que ha desatado el fenómeno de la interpretación del ordenamiento jurídico inferior desde la Constitución, no es debidamente asumida y aplicada en nuestro país.
En general la noción de Constitución que se maneja es muy antigua e incompleta. Se piensa en una Carta que solo contiene un conjunto de reglas (sobre las que se pretende aplicar la técnica de la subsunción3) sin reparar en la existencia de los valores constitucionales que se instrumentan a través de los principios. Esta situación lleva a algo incomprensible, como es prescindir de los valores y de los principios o, peor aún, interpretar los principios con la técnica de la subsunción (Risso Ferrand, 2010b, p. 100).
Coincidimos entonces en que esa “noción antigua e incompleta” de la Constitución es una realidad que ha perdurado desde hace muchísimos años, ya que así se evidenciaba en nuestra historia. Pero ha ido tornando de forma positiva en los últimos años, teniendo presente que la norma constitucional ya no se ve como algo tan lejano, sin aplicación práctica en la realidad de los hechos. Además, se ha avanzado y superado en gran medida en lo que respecta a la interpretación constitucional por parte de los distintos operadores del derecho. En la actualidad -la interpretación constitucional- funciona como una herramienta jurídica bastante utilizada y efectiva, ya que mediante diversas interpretaciones de la Carta se ha progresado en el reconocimiento de diferentes derechos. Ya lo explicaba Risso Ferrand cuando afirmaba que:
Si hay algo claro es que el Derecho Constitucional de hace veinticinco años poco tiene que ver con el contemporáneo. Aun cuando los textos constitucionales no hayan tenido cambios significativos en el último cuarto de siglo (como es el caso de Uruguay) es claro que se ha producido una suerte de revolución jurídica y cultural que ha afectado en definitiva la mayoría de los desarrollos anteriores. Los cambios son sustanciales y profundos y muchos de los conceptos o razonamientos que hoy se pueden aceptar sin mayores dificultades hubieran sido insostenibles en el pasado reciente o, al revés, muchos de los desarrollos aun cercanos en el tiempo, resultan en la actualidad manifiestamente insuficientes (2008, p. 13).
Para cerrar y responder concretamente al objeto planteado en la introducción, de acuerdo a las posibles interpretaciones de la Constitución de 1942 cabe la posibilidad de afirmarse que de esta ya emanaban derechos, que podrían calificarse como fundamentales, establecidos luego a texto expreso en la Ley de Derechos Civiles de la Mujer de 1946. Sin embargo, si en su momento se hubiese interpretado la norma constitucional de la forma en que aquí se lo hizo o en un sentido similar, quizá no hubiera sido necesario esperar por una posterior regulación legal o por una interpretación legal del texto constitucional, para que se asumiera que las mujeres ya contaban con el reconocimiento de determinados derechos.
Esto denota lo mencionado ut supra en cuanto a la necesaria evolución que se ha ido dando en materia constitucional y al reconocimiento que debió y debe dársele a la Constitución, como norma de superior jerarquía.
Para concluir, se quiere dejar en claro que lo dicho no persigue bajo ningún punto de vista restarle importancia a la Ley de Derechos Civiles de la Mujer, sino que se pretende reafirmar que ello habla del impacto radical que tuvo su promulgación en el ordenamiento jurídico uruguayo, haciendo las veces de una viga más en la base de nuestra democracia y del actual Estado social de derecho4 (o también llamado Estado constitucional de derecho), caracterizándola no simplemente como una norma de rango legal, sino que planteando respecto de determinadas disposiciones de dicha ley su posible rol interpretativo del texto constitucional vigente.