Concepto: tesis amplia y restringida

La inmunidad de jurisdicción “surge cuando ante un tribunal nacional se presenta una demanda contra un Estado extranjero o contra un organismo que le es dependiente” (^{Jiménez de Aréchaga, Arbuet-Vignali & Puceiro Ripoll, 2005}, p. 310). Es “el derecho reconocido a cada Estado, en razón de su soberanía, a no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado” (^{Herz, 2005}, p. 1). Se busca:

Mantener las buenas relaciones con los Estados extranjeros, y se basa en principios del derecho internacional público, derecho de coordinación, que impide que un Estado se coloque por sobre otro, afectando su soberanía al someterlo a la jurisdicción de los tribunales nacionales (^{Herz, 2005}, p. 1).

La convención sobre inmunidades reconoce la teoría de la inmunidad restringida, ya que en su artículo 10.1 dispone que si un Estado realiza una transacción mercantil con una persona extranjera (natural o jurídica) no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante el tribunal -de otro Estado- competente en virtud de los litigios relativos a dicha transacción.

De esta forma, la convención sobre inmunidades se alinea con el derecho internacional moderno que reconoce la inmunidad restringida, que implica que la inmunidad solo aplica si el Estado realiza actos de imperio o soberanos, y no cuando realiza actos de gestión o comerciales; frente a la teoría amplia que sostiene que la inmunidad aplica a todo tipo de actos que realice el Estado. Para esta tesis de la inmunidad absoluta de los Estados, no sería posible litigar ante tribunales que no estén bajo el dominio del Estado al que están demandado, salvo que el Estado manifieste su consentimiento para ello, es decir, renuncie a la inmunidad de jurisdicción.

La convención sobre inmunidades sigue lo dispuesto en algunos ordenamientos jurídicos, sobre todo en aquellos en donde habitualmente se demandan -en procesos de conocimiento o de ejecución- a Estados extranjeros, como lo son Estados Unidos y Reino Unido.

Uruguay no es parte de ningún tratado o convención internacional ni tiene ley que regule la inmunidad de los Estados extranjeros o las entidades públicas extranjeras. La Suprema Corte de Justicia ha entendido que, aunque no exista norma, la inmunidad de los Estados es un principio general reconocido bajo el artículo 16 del Código Civil uruguayo. A su vez, los tribunales aplican también la convención sobre inmunidades, independientemente de que no esté en vigor porque faltan ratificaciones y de que Uruguay no la haya ratificado, por el motivo de que “contiene disposiciones que refleja el derecho internacional consuetudinario”.

En este sentido, el desafío es determinar los criterios para identificar cuándo el Estado realiza actos de imperio o soberanos y cuándo actos de gestión o comerciales. Para lo cual, la jurisprudencia ha tenido un rol muy importante.

Efectos de un convenio arbitral

La convención en su artículo 17 dispone que:

Si un Estado concierta por escrito un convenio con una persona natural o jurídica extranjera a fin de someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, ese Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en ningún proceso relativo a: a) la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral; b) el procedimiento de arbitraje, o; c) la confirmación o anulación del laudo; a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.

En este sentido, bajo la convención, la suscripción de un convenio arbitral supone una renuncia del Estado a ejercer la inmunidad de jurisdicción ante el eventual tribunal arbitral que se constituya a raíz del conflicto y ante un tribunal extranjero siempre que el objeto sea la cláusula arbitral, el arbitraje en sí mismo y/o el laudo.

De esta manera, un Estado renuncia a la inmunidad de jurisdicción cuando (i) actuando en su actividad comercial o como sujeto privado suscribe un contrato con una cláusula arbitral (arbitraje comercial); y (ii) cuando ratifica un acuerdo internacional inversiones (bilateral o multilateral) y pacta con otros Estados someter las eventuales disputas contra un inversionista extranjero en un arbitraje (arbitraje de inversión).

Actividad soberana y comercial a través de la jurisprudencia nacional y extranjera

La jurisprudencia uruguaya inicialmente siguió la tesis amplia de la inmunidad de jurisdicción, abarcando cualquier tipo de acto de que el Estado realizara (^{Arrighi, 1999}, p. 162).

El leading case que produjo el cambio lo marcó la Suprema Corte de Justicia en 1997, cuando interpretó de forma restrictiva la inmunidad de jurisdicción, entendiendo que debía distinguirse entre actividades “públicas y privadas, comerciales o no comerciales, actos del gobierno como poder político (Governo ente politico) y gobierno como persona jurídica privada (Governo ente civile), actos iure imperii y los actos iure gestionis”.

En cuanto a los criterios para la distinción de estos actos la Corte sostuvo que no existe “un criterio universal para determinar la clasificación de iure imperii o iure gestionis”. Se ha postulado atender a la “finalidad pública”, pero la Corte rechaza este criterio, señalando que “en última instancia cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública”. También se analizó atender a la “naturaleza de la actividad del acto, sin considerar la finalidad que persiguen o si la actividad puede ser realizada o no por un particular”. No obstante, la Corte sostuvo que “para evitar dificultades en la clasificación se postula abandonar la búsqueda de un criterio general para adentrarse a la determinación en cada caso concreto de la solución adecuada”.

El caso se trataba de un reclamo por salarios laborales contra una embajada y la Corte entendió que:

Los actos que el agente o funcionario diplomático cumple actuando en el ejercicio de sus funciones y que se regulan por el derecho interno del Estado receptor o sede -a vía de ejemplo, la contratación de personal administrativo o de servicio para la misión o consulado- están sometidos a la competencia de los tribunales internos

Por tanto, excluyó este acto de los de carácter de imperio. A partir de este fallo, la jurisprudencia considera que la inmunidad de jurisdicción solo cubre demandas “que se basan en actos del Estado extranjero como poder público”. Esto deja fuera de la inmunidad de jurisdicción reclamos que se funden en relaciones comerciales, laborales y de familia.

De la misma forma se expresan los tribunales de apelaciones, quienes reconocen que los:

Estados soberanos y organizaciones internacionales merecen y necesitan inmunidad para el cumplimiento de sus actividades típicamente gubernamentales y políticos, (pero rechazan) la noción que deben gozar de inmunidad para sus actividades de naturaleza comercial. Cuando un gobierno entra en el dominio comercial para comprar y/o vender servicios y bienes, debe ser sujeto a la misma responsabilidad civil de cualquier otro actor.

De todas formas, no hay precedentes judiciales donde se haya analizado la procedencia de la inmunidad de jurisdicción que no sean en una causa diplomática, mayormente reclamos salariales de trabajadores. En estos casos, el alcance de la inmunidad está regulado y de forma muy estricta en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (1961 abril 18) y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (^{Organización de Estados Americanos}).

Un caso diferente, al menos en los hechos, tuvo lugar en el año 2013, cuando un emigrante uruguayo en Venezuela comenzó a importar mercadería desde Uruguay para distribuirla en Venezuela. Al realizar las importaciones, el particular sufrió problemas aduaneros en Venezuela, donde su mercadería fue retenida, incautada y custodiada. Luego de fracasar en intentos de revertir la situación en Venezuela, regresó a Uruguay, donde decidió demandar al Estado venezolano ante la justicia uruguaya por daños y perjuicios. La acción se fundó en el incumplimiento de Venezuela del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones con Uruguay, argumentando que: (i) la inmunidad de jurisdicción es esencialmente renunciable y Venezuela había renunciado a ella al celebrar con Uruguay el Tratado Bilateral de Inversión (tbi); (ii) del artículo 9 del tbi surge que el inversor tiene la opción de plantear la controversia ante tribunales estatales o ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi).

Sin embargo, en las dos instancias judiciales, el reclamo fue rechazado debido a que la justicia uruguaya entendió que: (i) Venezuela tenía derecho a la inmunidad de jurisdicción porque los actos o actuaciones que el particular consideró ilegítimos constituían “actos de imperio” del Estado venezolano no procesables ante la jurisdicción de otro Estado; (ii) que los tribunales uruguayos no tenían competencia y que el particular debió recurrir al Ciadi y que la denuncia de Venezuela al Convenio de Washington no invalidaba la jurisdicción del Ciadi.

La tesis de la inmunidad restringida también ha sido aplicada en la jurisprudencia extranjera. En Argentina, la Corte Suprema de la Nación la adoptó en 1994 en un caso donde un grupo de personas que habían trabajado en la Oficina de Prensa de la Embajada de la urss solicitaron la indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del pago de aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares a su cargo. La Corte consideró las nuevas tendencias en la legislación y jurisprudencia comparada, la opinión del Instituto de Derecho Internacional, y sentenció que debía abrirse la jurisdicción argentina sin necesidad de consentimiento del Estado extranjero. A su vez, un año después de este fallo, el Congreso de la Nación sancionó la ley n.° 24.488, adoptando a nivel legislativo la inmunidad de jurisdicción restringida. Similar es el fallo de la jurisprudencia española.

En Estados Unidos en 1992, la Corte Suprema de Justicia declaró competentes a los jueces de ese país para intervenir en el reclamo de dos corporaciones panameñas y un banco suizo que demandaron al Estado argentino por un incumplimiento contractual en relación a la decisión unilateral de reprogramar el pago de bonos. La Corte declaró que la emisión de bonos es por naturaleza del acto, una actividad comercial. Cuando el Estado actúa no como regulador del mercado, sino como un actor, su actividad no se diferencia de la que realizan los particulares y que los bonos se emitieran para ayudar a estabilizar a la economía argentina en modo alguno diferencia a estos bonos de los que emiten empresas privadas.

La Corte de Casación Italiana denegó inmunidad a los Estados Unidos en una demanda iniciada por una compañía italiana que había construido cloacas para el comando logístico de Estados Unidos, sobre la base de que la transacción era de naturaleza privada a pesar de que había sido hecha con un propósito militar.

La Corte Constitucional Alemana ante un reclamo de una firma privada contra el gobierno de Irán, por el incumplimiento de una obligación surgida del contrato de reparación del sistema de calefacción central de la Embajada de Irán, dictaminó que no podía incluirse dentro del ámbito de los actos iure imperio.

No obstante, en el Reino Unido una corte caracterizó a un contrato a largo plazo para la explotación de recursos naturales (petróleo y gas) como un ejercicio de autoridad soberana. La corte se basó en que la constitución del Estado demandado (Irak) establece que los recursos de petróleo y gas son un activo soberano, por lo que un contrato para su explotación tenía que ser un acto soberano. Sin embargo, denegó la inmunidad por una cláusula de renuncia en el contrato.

Concepto, tesis amplia y restringida

La inmunidad de ejecución surge “cuando existe la presentación de adoptar una medida coactiva -ejecución de una sentencia contra los bienes pertenecientes a un Estado pero situados en el territorio de otro nacional” (^{Jiménez de Aréchaga et al. , 2005}, p. 310). Esta inmunidad aplica para procesos de ejecución de sentencias, aunque también puede admitirse para procesos cautelares.

¿Cumplen los Estados extranjeros con sentencias y laudos desfavorables?

La eficacia del arbitraje internacional o de un proceso judicial depende en última instancia de la cuestión de si el laudo arbitral o sentencia puede ser ejecutado contra la parte perdedora (^{Díaz Martínez, 2012}, p. 1). Eso no quiere decir que la mayoría de los casos den lugar a procedimientos de ejecución ante los tribunales de algún Estado. Todo lo contrario, los laudos arbitrales se cumplen voluntariamente en un gran número de casos, aunque la tendencia actual sea la resistencia (^{Ben Mansour, 20 de junio de 2020}, pp. 30-31).

Tres son los principales problemas que puede enfrentar el ejecutante de un laudo o sentencia contra un Estado: (i) que el Estado solicite la nulidad del laudo o presente los recursos correspondientes contra una sentencia; (ii) complejos sistemas de método de pagos; (iii) que el Estado oponga la inmunidad de ejecución. Se analizará esta última circunstancia.

¿Ventaja en la ejecución de los laudos arbitrales sobre las sentencias extranjeras?

Las convenciones internacionales y las normativas internas de cada Estado disponen de procesos de reconocimiento o de ejecución de sentencias o de laudos arbitrales extranjeros. No obstante, la ejecución de los laudos resultantes de arbitrajes internacionales en el campo específico de las inversiones está especialmente contemplada en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (^{Convenio de Ciadi; Organización de Estados Americanos}). A diferencia de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (^{Convención de Nueva York, de las Naciones Unidas, 1958}), el convenio Ciadi tiene un mecanismo propio, especial y más simple. Dispone que los Estados deberán cumplir o hacer cumplir los laudos finales emanados del Ciadi como si se tratara de una sentencia nacional, sin estar sujeto a ningún recurso o procedimiento previsto en el ordenamiento de los Estados respecto a otros laudos arbitrales o incluso a sentencias extranjeras.

No obstante, el convenio Ciadi establece que esta regulación sobre la ejecución de los laudos no se “interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero”. Por lo tanto, serán las normas vigentes en cada Estado las que determinen si los activos señalados por los ejecutantes están o no amparados por la inmunidad de ejecución y, por tanto, si son susceptibles de ejecución forzosa (^{Rueda García, 2014}, p. 415).

Así, si bien existe una cierta ventaja en los procesos de ejecución de los laudos en el Ciadi, ni estos laudos tienen “vía libre” para ser ejecutados y dependerán de la normativa vigente en el Estado donde se pretende su ejecución, o de la posición que al respecto tome el tribunal donde se inicie dicho proceso.

Bienes oficiales bajo la convención sobre inmunidades

La convención sobre inmunidades también adopta la tesis de inmunidad de ejecución restrictiva. El artículo 19 establece que podrán adoptarse medidas coercitivas -posteriores al fallo-, como el embargo y la ejecución contra bienes de un Estado, cuando los bienes se utilizan específicamente o se destinan por el Estado para fines distintos de los fines oficiales o no comerciales, y que se encuentran en el territorio del Estado en que se pretende la ejecución.

Por otra parte, el artículo 21 lista una serie de bienes que son considerados para fines públicos o no comerciales. Estos son: a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares; c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado; d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta; e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta. De esta forma, bajo la convención sobre inmunidades, podrán ejecutarse bienes estatales cuyo destino no sea un bien oficial, y que no sea uno de los bienes indicados en el artículo 21 -considerados oficiales-.

Jurisprudencia extranjera

Conforme a los parámetros señalados, nuevamente el desafío es examinar a través de la jurisprudencia cuáles son los criterios para considerar que un bien está destinado o es utilizado con finalidades públicas o soberanas y cuándo con fines comerciales.

Casos donde se admitió la inmunidad de ejecución

En el caso aig c. Kazajstán, la primera pretendió ejecutar en Inglaterra un laudo Ciadi que había obtenido contra el Estado por un monto de USD 10 millones, a través del embargo de efectivo y valores mantenidos en una institución financiera inglesa de conformidad con un acuerdo de custodia global con el Banco Nacional de Kazajstán (banco central). Estos activos, que se mantenían a nombre del banco central, pertenecían al Fondo Nacional de Kazajstán, el cual tenía por objeto ayudar a estabilizar la política fiscal y ahorrar una parte de los ingresos del petróleo y el gas, y era administrado por el banco central de conformidad con un contrato de fideicomiso. Kazajstán solicitó inmunidad de ejecución de conformidad con la ley de inmunidad soberana del Reino Unido de 1978, por ser el banco central el propietario de dichos valores. La High Court of Justice acogió la inmunidad de ejecución opuesta por el Estado en base a tres puntos: (i) aunque el banco central gestionara estos activos en nombre del Fondo Nacional de Kazajstán, los activos fiduciarios son propiedad del beneficiario del fideicomiso (Kazajstán); (ii) los activos nunca se utilizaron ni estaban destinados a ser utilizados con fines comerciales, sino que estaban destinados a ayudar a Kazajstán a gestionar o conducir su economía y mantener las reservas, lo que constituye una actividad soberana; (iii) el crecimiento del fondo en virtud de intereses o comisiones de compra y venta de valores era reinvertido para cumplir la finalidad indicada, por lo que tampoco constituía una actividad comercial.

En Liberian Eastern Timber Corporation (Letco) contra el Estado de Liberia, la Corte del Distrito de Columbia ordenó levantar los embargos promovidos por la actora sobre fondos percibidos por Liberia en territorio de los Estados Unidos para ejecutar un laudo del Ciadi, por entender que dichos fondos estaban protegidos por la Federal Sovereign Immunity. La Corte determinó que los fondos se construían por retenciones tributarias a los barcos con bandera liberiana, lo que implicaba su naturaleza impositiva, razón para no poder ser ejecutados.

Casos donde se rechazó la inmunidad de ejecución

Un tribunal inglés entendió que el Estado de Chad no tenía inmunidad de ejecución bajo de la State Immunity Act de 1978 y otorgó una orden para tomar el dinero de una cuenta bancaria del gobierno, utilizada con fines comerciales. En dicha cuenta se depositaban los ingresos de las ventas de petróleo que se realizaron con el fin de reembolsar al Banco Mundial, en relación con un proyecto de oleoducto que el Banco Mundial había financiado.

En un caso ante tribunales belgas, los demandantes promovieron la ejecución de un laudo arbitral de U$S 500 millones contra Kazajstán y congelaron activos del banco central de dicho Estado que se encontraban en la sucursal del Banco de Nueva York Mellon en Bélgica. Kazajstán y el banco central argumentaron que los activos congelados gozaban de inmunidad según el Código Judicial belga, porque se utilizaron con fines soberanos. El tribunal señaló que los fondos congelados eran parte del Fondo de Ahorro Nacional de Kazajstán y que el objetivo a largo plazo de estos fondos era generar rendimientos basados ​​en un nivel moderado de riesgo. El tribunal señaló que obtener retornos de inversión era una actividad comercial y rechazó el motivo de inmunidad soberana. Puede notarse un enfoque diferente al del caso aig.

En otro caso, un demandante alemán que había obtenido un laudo favorable contra la Federación de Rusia pretendió ejecutarlo en Suecia contra propiedades inmuebles y las tarifas de alquileres relacionadas pertenecientes al Estado ruso. Rusia alegó la inmunidad, argumentando que la planta baja del edificio era un archivo utilizado tanto por la delegación comercial rusa como por la embajada, mientras que el garaje se utilizaba para vehículos diplomáticos. El demandante argumentó que 60 de las personas registradas como residentes en la propiedad y las dos compañías registradas no tenían estatus diplomático, por lo que la propiedad se estaba utilizando con fines comerciales. La Corte Suprema de Suecia, bajo la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2004 (artículo 19 literal c) observó que ante bienes que aparentemente se utilizan para fines oficiales y comerciales debe determinarse su uso preponderante. Así, la Corte determinó que salvo algunos apartamentos del edificio que albergaban a diplomáticos y el garaje todos los demás usos del edificio eran de naturaleza comercial, incluidos los estudiantes de intercambio de vivienda. Sobre esta base, la Corte Suprema concluyó que la propiedad no se utilizó en gran medida para fines oficiales, por lo que confirmó la decisión de los tribunales intervinientes en instancias anteriores y procedió con la ejecución.

La jurisprudencia y doctrina española (^{Ruiz Colome, 1994}, pp. 381-382; ^{Carrera Hernández, 2007}, p. 78) confirman que los bienes de las embajadas son inviolables pero que, en el supuesto de que existieran otros bienes pertenecientes al Estado extranjero, no vinculados a una actividad pública o de imperio, procede la ejecución de la sentencia condenatoria. En 2013, el Juzgado de Primera Instancia n.° 101 de Madrid emitió un auto con orden general de ejecución y un decreto para la ejecución forzosa en España de las obligaciones pecuniarias impuestas en un laudo arbitral del 8 de mayo de 2008 dictado en el asunto Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende con República de Chile al amparo del Acuerdo de Promoción y Protección recíproca de Inversiones, entre España y Chile. Se trata de la primera medida de ejecución forzosa adoptada en España de un laudo Ciadi (^{Rueda García, 2014}, p. 415). Si bien en este caso no fue tratado la inmunidad de ejecución, tampoco se conocen los bienes embargados a Chile en España, ya que esa sección fue censurada en el decreto.

Jurisprudencia nacional

Los fallos nacionales emitidos por la Suprema Corte de Justicia y los Tribunales de Apelaciones no son coincidentes. A modo de ejemplo, hay fallos en que la inmunidad de ejecución parece haber sido aplicada de manera amplia, abarcando a todo tipo de acto. La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que:

La inmunidad de ejecución de un Estado se trata de un principio general de derecho internacional que lo avala a los efectos de realizar actividades en un territorio extranjero y supone la imposibilidad de ejecutar el fallo, sin que medie previa renuncia del beneficiario.

Agrega que trabar embargo o ejecutar bienes de un Estado extranjero “implicaría en efecto violar la inmunidad de ejecución de que goza el Estado demandado y podría acarrear responsabilidad de la República por violación del derecho internacional”.

No obstante, otros fallos demuestran la aceptación de la teoría restringida, siguiendo la tendencia de la normativa internacional y los parámetros de la jurisprudencia extranjera. En efecto, de forma reciente, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3° Turno señaló en un caso que “a juicio de la sala, se entiende que la inmunidad de ejecución existe, pero tiene naturaleza restringida”. Otro tribunal señaló que “se establece como regla la inmunidad de ejecución y solo muy excepcionalmente se admiten medidas coercitivas sobre bienes del Estado extranjero”. Si bien esta sentencia ni otras han permitido efectivamente “excepciones”, parece ser una señal de que la jurisprudencia al menos advierte la existencia de ciertos supuestos en que no habría inmunidad de ejecución.

De hecho, otro tribunal de apelaciones ha fallado de forma reciente en un caso en base al artículo 21 de la convención sobre inmunidades. Bajo este análisis, el tribunal admitió la inmunidad de ejecución señalando que “ni las embajadas ni los gobiernos tienen como función esencial la actividad privada o comercial”. De seguir este análisis en base a dicha convención y en específico el artículo 21, de pretenderse en Uruguay la ejecución de un bien de un Estado extranjero no oficial o no incluido en la lista que identifica la norma (como las embajadas) procedería la ejecución.

Justamente, en este sentido lo explicó un tribunal en el año 2020:

El actor entonces debe acreditar -a diferencia de otro tipo de ejecución- no solo que la cautela refiere a bienes del deudor, sino que, tratándose de un organismo internacional, dichos bienes no se encuentran afectados al cumplimiento de su misión o bien que se encuentran afectados a algún tipo de actividad comercial o lucrativa de la oficina en cuestión. Dicho de otro modo, cualquier bien o derecho perteneciente al organismo internacional, utilizados para sus fines, deberá quedar excluido de cualquier tipo de afectación a una ejecución judicial por efecto de la inmunidad de ejecución que la abarca.

Lo cierto es que no se han dictado fallos en casos en que se haya pretendido la ejecución de bienes que no sean embajadas o similares diplomáticos. Por lo que queda el margen para la duda, aunque un caso con tales características parece estar en proceso.

En efecto, actualmente se encuentra en trámite una demanda presentada a principios del año 2020 por el Laboratorio Libra contra el Estado venezolano en virtud del incumplimiento del pago de contratos de suministros de medicamentos a Venezuela. La información judicial disponible es incompleta y reservada como para entender cómo planteó la actora su reclamo ni los hechos del caso. Es de público conocimiento que la justicia local secuestró acciones al portador propiedad del gobierno de Venezuela en Uruguay, con el objetivo de embargarlas y proceder al cobro de la deuda de USD 10 millones aproximadamente.

La justicia uruguaya asumió competencia para entender en el proceso ejecutivo a iniciar por Libra, conforme a las normas de derecho internacional privado. Las cuestiones de las eventuales inmunidades que podrá plantear Venezuela no fueron analizadas, en virtud de que Venezuela no compareció a invocarla todavía. No obstante, a finales del año pasado el Estado venezolano acordó y se comprometió con Libra a pagar la deuda.

Normativa aplicable

El artículo 10.3 de la convención sobre inmunidades señala que las sociedades, empresas estatales u otra entidad creada por el Estado no gozan de inmunidad si acumulativamente tienen (i) personalidad jurídica propia; (ii) capacidad para demandar o ser demandadas; y (iii) capacidad para adquirir bienes, tenerlos en propiedad o posesión y disponer de ellos.

Además, las mismas consideraciones realizadas a los artículos 19 y 21 de la convención -sobre las excepciones a la inmunidad de ejecución de los Estados por sus bienes destinados a fines no oficiales- aplican a las entidades estatales. De acuerdo al artículo 2 de esta convención, por Estado también se entienden “los organismos o instituciones del Estado u otras entidades, en la medida en que estén facultados para realizar y realicen efectivamente actos en ejercicio de la autoridad soberana del Estado”. Sobre la definición de Estado tratada en este artículo 2 de la convención, la doctrina ha entendido que “Las empresas del Estado o con participación estatal, dotadas de personalidad jurídica propia, gozan de inmunidad en tanto no sean demandadas por su participación en transacciones mercantiles” (^{Herz, 2005}, p. 5).

Jurisprudencia extranjera sobre inmunidad de jurisdicción de las entidades estatales

En casos con la inmunidad de jurisdicción en cuestión, la jurisprudencia aplica los mismos parámetros analizados para cuando los demandados son los Estados. Así, la entidad estatal no gozará de dicha inmunidad en litigios derivados de actos que no sean una inmediata manifestación de la soberanía del Estado al que pertenecen o, en otras palabras, que se trate de una actividad comercial.

En un caso relevado desde la jurisprudencia argentina, una sociedad reclamó a la Administración Nacional de Navegación y Puertos de la República del Paraguay una indemnización por los perjuicios sufridos por la rescisión unilateral del contrato de concesión, por el que se autorizó a la actora a operar en la zona franca que Paraguay administra en el Puerto de Rosario, en virtud del convenio suscripto con la República Argentina en 1979. Para fundar la jurisdicción argentina, la Corte entendió que los servicios de movimiento de carga portuaria constituyen actividad comercial y distan con evidencia de los actos de soberanía o imperio, pese a la índole pública del organismo creado por la ley paraguaya.

En otro caso presentado ante tribunales de Estados Unidos, se negó la inmunidad de jurisdicción a una entidad española al considerarse que el transporte de trigo a España era un acto privado comercial más que público. La Corte de Nueva York señaló que los actos de imperio se limitan a los actos administrativos internos, como la expulsión de un extranjero, actos relativos a las fuerzas armadas, actos relativos a la actividad diplomática, empréstitos públicos.

Jurisprudencia extranjera sobre inmunidad de ejecución de las entidades estatales

En esta sección se analizan dos situaciones particulares identificadas en la jurisprudencia extranjera en relación con la ejecución de bienes de empresas estatales. En primer lugar, y más brevemente, cómo algunos tribunales rechazan la inmunidad de ejecución de empresas estatales atendiendo su estructura orgánica y actividad comercial separada del gobierno. En segundo lugar, casos en donde se pretende la ejecución de activos de empresas estatales en cumplimiento de sentencias o laudos arbitrales contra los Estados al que pertenecen dichas empresas.

Con respecto a la primera hipótesis, en Estados Unidos hay registros donde un particular demandó al Estado chino y a una entidad estatal china por responsabilidad del producto derivada de fuegos artificiales. Si bien el caso culminó en un acuerdo privado, el gobierno de China sostuvo frente a los tribunales de Nueva York que las empresas estatales eran personas jurídicas independientes con sus propios derechos, deberes y responsabilidades, que pueden demandar y ser demandados en los tribunales independientemente. Agregó que es el Estado y no las empresas estatales quienes gozan de inmunidad soberana, incluso en el caso de que sea una empresa controlada por el gobierno.

En el Reino Unido hay otro caso donde una empresa petrolera suiza solicitó la ejecución de un laudo arbitral contra una empresa estatal de Iraq dedicada a la comercialización del petróleo del Estado. La Corte Suprema rechazó la inmunidad, si bien el Ministerio de Petróleo de Iraq ejercía un poder de supervisión estrecha sobre la entidad, se determinó que era una entidad separada del Estado con fines comerciales, que tenía su propia administración y presupuesto, y que poseía un estatus corporativo separado.

Respecto a la segunda hipótesis, la práctica internacional indica que las partes que tienen una sentencia o laudo a favor enfrentan dificultades para identificar los activos de los Estados que no están protegidos por la inmunidad de ejecución. Como resultado, algunos reclamantes intentan ejecutar activos de entidades comerciales que son propiedad del Estado demandado, tales como compañías petroleras nacionales, agencias de turismo, aerolíneas o compañías navieras. Las cortes domésticas utilizan doctrinas como el alter ego para establecer la verdadera naturaleza de la relación entre el propietario y el estado (^{Sabahi et al., 2019}, p. 855).

Un ejemplo de esta hipótesis lo muestra la compañía canadiense Crystallex International, quien obtuvo un laudo arbitral de USD 1200 millones contra Venezuela en virtud del tratado bilateral de inversiones entre Canadá y Venezuela. Crystallex solicitó la ejecución del laudo contra los activos en Estados Unidos que tiene la compañía petrolera venezolana Petróleos de Venezuela (Pdvsa). Así, Crystallex pidió la adjudicación de las acciones que tiene la corporación de Delaware llamada pdv Holding (pdvh, que es propiedad de Pdvsa) en otra compañía también de Delaware, Citgo, propiedad absoluta de pdvh. El tribunal finalmente sostuvo que las acciones tienen fines comerciales, que no tienen inmunidad de ejecución y que Pdvsa no era un organismo independiente del Estado. El examen realizado para determinar si el Estado soberano utiliza a la sociedad como un “instrumento”, incluyó, si el Estado: (i) usa la propiedad como un instrumento propio; (ii) priva a la entidad de la independencia y del control político que generalmente tienen las agencias gubernamentales; (iii) requiere a la entidad para obtener aprobaciones para decisiones comerciales ordinarias de un actor político; y (iv) emite políticas o directivas que hacen que la entidad actúe directamente en nombre del Estado soberano. En base a estos hechos el tribunal concluyó que Pdvsa era alter ego de Venezuela. El fallo del tribunal de Delaware fue confirmado en otras instancias, incluso por la Corte Suprema el pasado año.

Los criterios utilizados en este caso fueron establecidos en los Tribunales de Estados Unidos inicialmente en el caso del Banco para el Comercio Exterior de Cuba (Bancec) contra First National City Bank (Citibank). El tribunal admitió la contrademanda de Citibank y entendió que Bancec era una entidad del gobierno cubano comprometida con una función estatal. Las principales razones para esta determinación fueron que todo el capital de Bancec había sido aportado por el gobierno cubano; y que Bancec no tenía ninguna función, excepto administrar la exportación de productos por cuenta del gobierno.

Luego de los casos contra Bancec y Crystallex, la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito en Nueva York falló en el mismo sentido contra la entidad Assa Corp, a la que consideró un alter ego de la República de Irán. El tribunal determinó que el Estado era controlante y propietario del 100 % de las acciones de la corporación, nombraba a sus directores y que Assa no tenía una verdadera autoridad para tomar decisiones por su cuenta, excepto lo permitido y dirigido por el gobierno iraní.

En otro caso, una sociedad argentina que mediante un arbitraje había obtenido una indemnización de 495 millones de dólares contra la empresa estatal Turkmenneft y el Estado de Turkmenistán, solicitó la ejecución del laudo en Estados Unidos. Finalmente, la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito admitió la teoría del alter ego en atención al poder de dirección y gestión política que tenía el Estado en la empresa estatal.

Entre 2003 y 2004, un tribunal de apelaciones de París ordenó que ciertas decisiones judiciales dictadas contra la República del Congo y la República de Camerún se ejecutaran contra empresas propiedad de esos Estados. En el caso de Congo, se ejecutaron tres laudos contra los activos de Société Nationale des Pétroles du Congo; y en el caso de Camerún, se ejecutó un laudo contra los activos de Société Nationale des Hydrocarbures. Para concluir que las sociedades no estaban separadas del Estado, el tribunal examinó la personalidad jurídica, la capitalización, el presupuesto y la contabilidad, la composición de la junta directiva y la dotación de personal de los ministerios gubernamentales, el control de la junta directiva y el impacto de dicho control en la toma de decisiones independiente.

Sin embargo, en otro caso que analizando los argumentos de los ejecutantes parecía reunir todos los requisitos para que proceda la ejecución, si se compara con los casos anteriores, no se entendió así. Tres compañías habían obtenido laudos arbitrales en procedimientos arbitrales separados contra la República Kirguisa. Todas solicitaron al Tribunal Superior de Justicia de Ontario embargar acciones de Centerra Gold (Centerra), una empresa canadiense propiedad de Kyrgyzaltyn jsc, una empresa estatal kirguisa. Los actores argumentaron que el Kyrgyzaltyn poseía las acciones de Centerra en nombre del Estado en base a que: (i) el gobierno asignó al presupuesto nacional lo producido de la venta de las acciones de Centerra; (ii) el hecho de que el gobierno haya creado un grupo de trabajo para abordar temas relacionados con la venta de las acciones y su transferencia al presupuesto estatal; (iii) en tres ocasiones, los dividendos recibidos por Centerra y transferidos a Kyrgyzaltyn fueron transferidos al gobierno. Por su parte, el Estado argumentó que Kyrgyzaltyn es una entidad corporativa con su propio autofinanciamiento, personal y administración, que paga impuestos sobre todos sus ingresos, incluidos los ingresos de las acciones de Centerra. Si bien los argumentos de las demandantes parecían ser más convincentes, no lo entendió así el tribunal, sobre todo por falta de evidencia.

Ventaja del arbitraje sobre el litigio judicial en casos de inmunidad de jurisdicción e igualdad de condiciones en casos de inmunidad de ejecución

A diferencia de lo que ocurre en un litigio judicial, la inmunidad de jurisdicción no tiene lugar en procesos arbitrales, siempre que el Estado o la entidad estatal haya renunciado a ella al otorgar su consentimiento en el convenio arbitral. Con respecto a la inmunidad de ejecución, hasta los laudos Ciadi pueden enfrentar esta barrera por más de que tengan un procedimiento de ejecución más efectivo.

Criterios para determinar que una actividad o bien estatal está destinado a fines comerciales

Cuando un Estado o entidad estatal contrata personal o celebra contratos de compraventa o prestación de bienes y servicios, o actúa como un operador del mercado, constituye una actividad comercial.

La determinación de qué bienes tienen fines comerciales parece ser más compleja. Por ejemplo, se considera muy amplio el criterio determinado en el caso aig c. Kazajstán, donde los bienes fueron declarados inmunes por tener como propósito ayudar al Estado en la conducción de la economía. En última instancia podría decirse que ese es el fin último de todos los activos estatales. En todo caso, resulta más acorde entender como en el caso Letco c. Liberia, que los activos que se generan por cargas impositivas sí tienen fines soberanos, ya que por esencia, refuerzan la economía del país.

Los bienes como cuentas bancarias que se nutren de ingresos de actividades comerciales de los Estados, fondos depositados para obtener retornos de inversiones, inmuebles sin finalidades diplomáticas o consulares parecen no ser inmunes a su ejecución. Es importante destacar que, como se falló en el caso Russian Federation v. Franz Sedelmayer, cuando los bienes tienen finalidades oficiales y comerciales al mismo tiempo debe atenderse a cuál es su uso preponderante.

Criterios para ejecutar activos de sociedades estatales en virtud de laudos contra el Estado al que pertenecen

La jurisprudencia extranjera ha admitido unificar a un Estado con sus agencias o dependencias en procesos de ejecución de bienes, bajo la teoría del alter ego, el levantamiento del velo corporativo o la instrumentalidad.

Los criterios que se han utilizado para ello son que: (i) el Estado sea el titular de todas las acciones de la entidad; (ii) el Estado nombre los directores de dicha entidad, ejerza el control político, gestione sus operaciones cotidianas y utilice como propios los bienes de la entidad; (iii) la entidad no tome decisiones por su cuenta; y (iv) la entidad desarrolle una función estatal.

Por el contrario, los parámetros para entender que constituyen entidades separadas son: (i) que la empresa cuente con un presupuesto separado del Estado; (ii) que desarrolle actividades meramente comerciales; (iii) que tenga autonomía para tomar decisiones comerciales sin la aprobación del Estado; (iv) que tenga capacidad para la adquisición de inmuebles y participaciones en empresas públicas o privadas; (v) que pueda usar sus ingresos sin contar con la autorización del Estado; (vi) que administre sus activos libremente; y (vii) que pueda acceder a financiamiento privado.

Situación en Uruguay: ¿en busca de un nuevo leading case?

No se considera que la jurisprudencia nacional esté actualmente adherida a la tesis amplia de la inmunidad de ejecución. Los fallos nacionales están alineados con la normativa internacional dominante del tema, de hecho, reconocen la convención sobre inmunidades que distingue los tipos de bienes, como los oficiales (por ejemplo, embajadas) y los comerciales. Además, nuestra jurisprudencia admitió expresamente la inmunidad de ejecución restringida y señaló que si los ejecutantes prueban que los bienes están destinados a una actividad comercial o lucrativa no gozan de inmunidad.

De esta forma, en el caso de ejecutar bienes de Estados extranjeros -o entidades estatales extranjeras- en Uruguay, que no sean embajadas o que no tengan fines oficiales o diplomáticos, y probando que tienen una finalidad comercial, existen probabilidades de que proceda la ejecución. El juez uruguayo entendería en un caso concreto donde no tiene precedentes nacionales similares en cuanto al bien objeto de ejecución, aunque sí tiene directrices generales recientes. Además de contar con precedentes extranjeros favorables a la ejecución de bienes con tales características.

Cuestión aparte será ver qué criterios utilizarían los tribunales para determinar cuándo un bien está destinado a cumplir una función oficial o comercial. Para esto, habrá que observar cada caso concreto y atender los parámetros que brinda la convención sobre inmunidades y la jurisprudencia extranjera, como fueron comentados antes.