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Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho)

versión impresa ISSN 1510-3714versión On-line ISSN 2393-6193

Rev. Derecho  no.23 Montevideo jun. 2021  Epub 10-Jun-2021

https://doi.org/10.22235/rd23.2527 

Doctrina

Derecho Penal y salud pública. Las respuestas ante la pandemia de COVID-19 en Uruguay

Criminal Law and Public Health. The Responses to the COVID-19 Pandemic in Uruguay

Juan Pablo Pisciottano1 
http://orcid.org/0000-0003-3296-8502

1Universidad Católica del Uruguay. Correspondencia: juanpablo.pisciottano@gmail.com


Resumen:

El presente artículo analiza las soluciones dadas por el Derecho Penal ante emergencias de salud pública y, en particular, a las propuestas ocasionadas por la pandemia de COVID-19. Para ello, en primer lugar, se presenta un repaso histórico por situaciones de emergencia sanitaria que desembocaron en normas penales de castigo a la transmisión de enfermedades. Luego, y ya en el marco de la actual pandemia, se analiza la propuesta de modificación del delito de violación a las disposiciones sanitarias (artículo 224 del Código Penal). Entre las conclusiones se destaca que la propuesta legislativa intenta recurrir a normas penales para solucionar un problema extra penal y que la criminalización de estas conductas no contribuye a la protección de la salud pública.

Palabras clave: derecho penal; salud pública; COVID-19; pandemia; delitos de peligro; violación a disposiciones sanitarias; desacato

Abstract:

This article analyzes the solutions provided by criminal law to public health emergencies and the proposals caused by the COVID-19 pandemic. To this end, first, we present a historical review of health emergencies that led to criminal rules to punish the transmission of diseases. Then, in the context of the current pandemic, we analyze the proposed modification of the crime of violation of sanitary provisions (Article 224 of the Penal Code). Among the conclusions, it is highlighted that the legislative proposal attempts to resort to penal norms to solve an extra-criminal problem and that the criminalization of these conducts does not contribute to the protection of public health.

Keywords: criminal law; public health; COVID-19; pandemic; endangerment crimes; violation of sanitary regulations; contempt

Introducción

Ante la actual situación de emergencia sanitaria provocada por el virus denominado SARS-CoV-2 y la preocupación generalizada por la Salud Pública, surge nuevamente el interés de acudir a normas penales para sancionar a quienes dañen o simplemente pongan en riesgo la salud de los demás.

Nuestro objetivo será estudiar las diferentes preocupaciones por la Salud Pública y las respuestas que se han pretendido dar desde el punto de vista del Derecho Penal a lo largo de la historia, para centrarnos luego en las nuevas soluciones y propuestas surgidas a raíz de la actual emergencia.

La propagación de enfermedades: una preocupación de larga data

Desde hace ya siglos, sobre todo al comenzar las grandes aglomeraciones humanas en ciudades, se pasó poco a poco de la preocupación por la salud individual a la colectiva, esto es a la Salud Pública. Grandes epidemias (peste negra1, viruela2, cólera3, entre otras) causaron millones de muertes alrededor del mundo y fueron formando la idea de que debía protegerse la salud como un bien colectivo.

En cuanto al Derecho Penal, desde la antigüedad se lo utilizó para proteger la salud, criminalizando en un principio a quienes contagiaban enfermedades por delitos de lesiones u homicidio, para luego llegar a la idea de la protección de la Salud Pública y la consiguiente sanción a quienes la dañaban o ponían en peligro.

Analizaremos diferentes etapas en las que ante la emergencia se decidió acudir a delitos que castiguen la transmisión de enfermedades.

Enfermedades venéreas (sífilis)

A fines del siglo XIX y principios del XX existía gran preocupación, primero en Europa pero rápidamente también en América, por la trasmisión de enfermedades venéreas, principalmente la sífilis, 4 enfermedad que generaba una gran estigmatización a quienes la contraían, al estar vinculadas a la prostitución o relaciones extramatrimoniales, llevando como consecuencia a su ocultación social y, por consiguiente, a su silenciosa propagación. Hasta los médicos en aquel entonces ocultaban la enfermedad para no estigmatizar a sus pacientes, tal como señala el historiador Barrán (1993): Los médicos no declaraban la verdadera cuas de la muerte si esta era la sífilis -o la tuberculosis- para no avergonzar a las familias” (p. 154).

Podemos encontrar en tal momento la transición de la sanción de conductas que provocan transmisión de enfermedades como meros delitos de lesiones para pasar a entender que existía una afectación del bien jurídico Salud Pública. A partir de aquí, desde el punto de vista penal, ya no está en juego la salud individual, sino que es cuestión de toda la sociedad. Al respecto señalaba Jiménez de Asúa (1925):

De la naturaleza del derecho violado surge el lugar propio del delito de contagio intersexual en la sistemática de los Códigos. Concretamente considerado el acto del contagio, en su consumación plena sobre el individuo cierto, puede figurar sin esfuerzo entre los delitos contra la vida y la integridad corporal, inmediatamente después de las lesiones o como forma de ellas; pero si se la considera en toda su magnitud, puede asumir una fisonomía más amplia, y entonces su riguroso encaje se hallará en el grupo que yo he designado con el título de ‘delitos de poner en peligro la vida o la salud de las personas (p. 64).

Agrega que el delito se dirigiría contra un grupo indeterminado de personas:

Obsérvese que el enfermo contagioso que trasmite su mal no circunscribe su acción dañosa a una persona determinada, como el que hiere con una pistola o con un cuchillo, sino que disemina el morbo que le aqueja en un ancho circulo de semejantes (Jiménez de Asúa, 1925, p. 64).

Como podrá observarse, en esta formulación y pese a lo que luego se dirá al respecto, estaríamos ante un delito de daño a la Salud Pública.

Entonces, a raíz de la problemática existente en la época fueron dictadas normas en toda Europa sobre el contagio venéreo, encontrándose una de las primeras formulaciones en el Código Penal Danés de 1866, que luego sería seguido legislación de muchos países más.5 En el margen latinoamericano, podemos encontrar Ley Argentina de Profilaxis de Enfermedades Venéreas N.º 12.331 de 1936, que en su artículo 186 en cuanto a la penalización del contagio se remitía al artículo 2027 del Código Penal Argentino, que prevé la criminalización del que propague una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas (Jiménez de Asúa, 1941, pp. 367-384).

Por su parte, si bien en Uruguay existieron diversos proyectos al respecto8 no se estableció una norma específica para el contagio venéreo, contemplando solo el delito de violación a las disposiciones sanitarias en el artículo 2719 del Código Penal de 1889 y posteriormente en el artículo 22410 del Código Penal de 1934. Sin embargo, pese a no haberse establecido una figura penal específica, las medidas adoptadas fueron de las más variadas, llegando incluso a la reclusión, sin ley que lo establezca o juez que lo disponga, de quienes contraían esta enfermedad.

En efecto, la sífilis fue combatida con medidas educativas, pero sobre todo coercitivas, al grado de llevar adelante una verdadera persecución a quienes se creía culpables de esta enfermedad: las prostitutas y los jóvenes (sobre todo de clases bajas). En 1905 el Consejo Nacional de Higiene reglamentó la Inspección Sanitaria de la Prostitución, estableciendo estrictos controles semanales de higiene, sanciones de multa o prisión equivalente y la hospitalización obligatoria de las prostitutas enfermas en el “Sifilicomio” creado a los efectos (Barrán, 1993, pp. 73-74). Este se trataba de una verdadera prisión, a la que debían ser llevadas las prostitutas que contraían sífilis por decisión de los médicos inspectores del Consejo de Higiene y solo podrían obtener la libertad de considerárselas curadas por el médico tratante (sin intervención judicial).

Pese a la medidas tomadas al respecto, la medicina ya reconocía en ese entonces que la criminalización del contagio de enfermedades venéreas en nada ayudaba a reducirlas. Por el contrario, las aumentaba, ya que solo era útil para perseguir selectivamente a un número reducido de personas, segregándolas y obligándolas a ocultar sus padecimientos.11

El tráfico de estupefacientes

La segunda gran preocupación que abordaremos y quizás la más discutida fue la generada por el tráfico de drogas a mediados del Siglo XX. Ante el supuesto aumento del consumo de drogas en el mundo se dedujo que estábamos ante una nueva amenaza para la Salud Pública, una suerte de pandemia que hacía peligrar la salud del mundo entero.

Fue entonces cuando las diferentes potencias económicas del mundo, impulsadas mayormente por Estados Unidos, comenzaron la denominada guerra contra las drogas, dando como uno de los principales argumentos la protección a la Salud Pública.

En este marco nace la Convención Única Sobre Estupefacientes de Nueva York en 1961, cuyo preámbulo demuestra la alarma existente en la época:

Las Partes: Preocupadas por la salud física y moral de la humanidad… Reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad, Conscientes de su obligación de prevenir y combatir ese mal.

Esta preocupación por la salud física y moral de la humanidad sería reiterada en forma idéntica el Convenio Sobre Sustancias de 1971 y con leves modificaciones12 en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.

La supuesta necesidad urgente de proteger a la salud mundial dio lugar a cientos de normas en todas las legislaciones del mundo criminalizando todo tipo de conductas relacionadas con los estupefacientes, sin embargo, tal presupuesto para el dictado de la normativa no era objeto de un mayor análisis, simplemente se consideraba que las drogas dañaban la Salud Pública y por eso debía prohibírselas, entendiendo que era la mejor forma de luchar contra ellas. Así lo expresaban los diferentes autores que analizaban el tema en nuestro medio. A modo de ejemplo, Bayardo (1966) señalaba:

Es precisamente la difusión del uso y abuso de los estupefacientes, lo que lleva el estado de cosas al nivel de grave fenómeno para la sociedad; lo que obviamente reclama la atención del legislador para preservar la salud de todos y cada uno de los individuos, contra los embates de lo que luce como una verdadera calamidad social (p. 283).

Sin embargo, tiempo después comenzó un análisis crítico del bien jurídico Salud Pública y de los efectos de la criminalización, llegando a entenderse por muchos que no era efectivo para combatir el consumo (Negro, 2013, pp. 21-33) y que el concepto Salud Pública era utilizado como pretexto para criminalizar (Bayce, 1991, pp. 100-106).

Ya en el año 1981 señalaba Reta (1981):

Lo que interesa destacar es que la experiencia común señala que la penalización de la drogadicción no es un medio adecuado para luchar contra este fenómeno. Las penas por sí solas no han resultado eficaces para contener la difusión del uso no terapéutico de drogas que generan dependencia, lo que obliga a encarar la lucha desde otros ángulos especialmente el educacional (p. 4).

Pese a que abordaremos el punto en otro apartado, entendemos que solo se encuentra legitimada la sanción por estos delitos si se dota de contenido al bien jurídico Salud Pública, se lo define y efectivamente se demuestra que los delitos de esta categoría la ponen en peligro o lo dañan. No es posible utilizarlo como un concepto meramente formal y sin contenido. Señala Silva Forné (2016):

Desde un concepto material de bien jurídico, habrá que descartar aquellas incriminaciones en que no se tutele ninguna condición de posibilidad de protección de las personas, ni se amparen relaciones sociales concretas, ni se posibiliten concretas posibilidades de participación de los individuos en los procesos de interacción y comunicaciones sociales, ni con su tutela se habiliten posibilidades de satisfacción de necesidades humanas (pp. 150-151).

En síntesis, el análisis de este punto tuvo por objeto demostrar otra ola de preocupación por la Salud Pública, quizás la que menos relación tenga con el presente trabajo, por significar solo un objetivo de criminalizar ciertas conductas buscando soluciones, lo que Zaffaroni llama una suerte de “narcisismo teórico del Derecho Penal”, que no percibe las limitaciones del sistema penal para solucionar ciertos problemas:

Así, el poder punitivo pretendió resolver el problema del mal cósmico (brujería), de la herejía, de la prostitución, del alcoholismo, de la sífilis, del aborto, de la insurrección, del anarquismo, del comunismo, de la tóxico dependencia, de la destrucción ecológica, de la economía subterránea, de la corrupción, de la especulación, de la amenaza nuclear, etc. Cada uno de estos conflictivos problemas se disolvió (dejó de ser un problema), se resolvió por otros medios o no los resolvió nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por el poder punitivo (Zaffaroni, 2017, p. 23).

La preocupación por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH)

Entre las décadas de 1980 y 1990 otra gran preocupación se generaría a nivel mundial, si bien se considera que la enfermedad existía desde hacía siglos, recién se descubre a principios de la década de 1980, el denominado virus de inmunodeficiencia humana (VIH) 13 provocador del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).

Este virus generó paranoia; en un principio se lo relacionó con conductas homosexuales o con el consumo de estupefacientes, por lo que muchos ocultaron su enfermedad y se propiciara su expansión (como ocurrió con la sífilis casi un siglo atrás).

Ante el escándalo público la legislación no se hizo esperar. Nuevamente con la Salud Pública como bandera se dictaron normas de todo tipo. A modo de ejemplo, en los Estados Unidos la paranoia fue tal que se llegó a establecer la obligatoriedad de exámenes prenupciales para detectar la existencia del virus.14

La preocupación por el virus rápidamente se extendió por el mundo. En Uruguay entre los años 1987 y 1988 la oficina regional de la Organización Panamericana de la Salud encargó un informe al respecto, el que establecía que sería aplicable al que contagiara este virus el delito de violación de las disposiciones sanitarias (Art. 224 C.P.) e incluso el de lesiones gravísimas (Art. 318 C.P.). Con solo leer el informe se advierte la alarma existente en la época:

La sociedad toda está afectada…. El bien particular cede ante el bien común o colectivo… la defensa que debe darse al conjunto de individuos debe ponerse por encima de aquella que se da a cada uno de ellos… Los derechos humanos ceden ante los derecho de la humanidad (Méndez, 1988, pp. 10-11).

Incluso parte de la doctrina de nuestro país compartió esta idea de imputar el delito de lesiones y hasta de homicidio a quien contagiara el virus.15 Lo importante a destacar en este punto es que fue otro momento de la historia en el que se decidió acudir a la criminalización de conductas que pudieran generar perjuicios a la Salud Pública, en la búsqueda de solucionar una cuestión eminentemente médica.

La epidemia de fiebre aftosa y la preocupación por la salud animal

Debemos detenernos ahora en una enfermedad animal, ya que provocó grandes perjuicios y reformas legislativas. Si bien se reconoce que la fiebre aftosa16 existe desde el Siglo XIX, en la región provocó estragos una gran epidemia entre los años 2000 a 2003. Se debieron sacrificar miles de animales (sobre todo ganado bovino), los mercados internacionales de la carne se cerraron y los daños económicos fueron millonarios.17

En Uruguay, el impacto fue tal que llevó -entre otras tantas medidas- a que se legislara al respecto. La Ley de Urgencia N.º 17.292, de 5 de enero de 2001, estableció el texto vigente del artículo 224 del Código Penal, sobre el que volveremos oportunamente, pero, de momento, lo relevante es que se incorporó a nuestro código la protección de la salud animal, sancionando penalmente no solo a quien violando disposiciones sanitarias causare daño a la salud humana, sino también ahora a la animal.

Además, se agregó como agravante especial que el hecho provocara un perjuicio a la economía nacional, esto producto de la situación que se vivía en el momento, lo que demostraba que la real preocupación que había detrás de la modificación era la economía.

Si bien no se le dio mayor discusión, se cuestionó que se equiparara la salud animal a la humana y que se la ubicara en un mismo artículo bajo el título de Salud Pública; además, la inclusión de la economía como agravante significaba para algunos poner a la salud en segundo plano.18

De más está agregar que con esta modificación no se evitó la expansión de la aftosa, ni que continuaran las pérdidas económicas. Nuevamente la solución se encontró lejos del sistema penal.

La pandemia de COVID-19

Finalmente llegamos a la más reciente preocupación de la humanidad por la Salud Pública. A fines del año 2019 se detectaría en China un nuevo tipo de coronavirus, al que se denominaría SARS-CoV-2, causante de la enfermedad COVID-19. 19 Aunque se calcula que tiene una mortalidad apenas superior al 3%, es altamente contagioso y rápidamente llegó a extenderse por todo el mundo, al punto de ser considerado por la Organización Mundial de la Salud como una pandemia.20

Si bien dependiendo del país se siguieron diferentes caminos, muchos tuvieron inconvenientes para hacer cumplir las medidas sanitarias dispuestas por las autoridades, al punto que volvieron a echar mano al Derecho Penal, ya sea utilizando disposiciones existentes o creando otras ante la emergencia. Dentro de las disposiciones penales se optó mayormente por dos caminos: utilizar (o modificar) normas que protegen a la salud pública o recurrir a normas de desobediencia a la autoridad.

España, por ejemplo, ni bien comenzó a sufrir los efectos de la pandemia optó por declarar el estado de alarma mediante Real Decreto N.º 463/2020 del 14 de marzo 2020, estableciendo importantes limitaciones a la libertad de circulación (Artículo 7) y disponiendo además que el incumplimiento de las disposiciones sería sancionado de acuerdo a las leyes.

Partiendo de tal remisión genérica a las leyes, las autoridades optaron por recurrir a sanciones de carácter administrativo o penal, según los casos. En lo administrativo recurrieron a la imposición de multas, ya sea por la violación de la Ley General de Salud Pública N.º 33/2011 o desobediencia de carácter leve conforme a la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil Ley N.º 17/2015. En materia penal optaron por imputar, según el caso, el delito de desobediencia grave previsto en el artículo 55621 del Código Penal Español o el de atentado previsto en el artículo 55022 del mismo cuerpo.23

En el margen latinoamericano, Argentina también dispuso importantes limitaciones a la libertad de circulación mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 297/2020, del 19 de marzo de 2020, que estableció el denominado confinamiento social preventivo y obligatorio remitiéndose en caso de incumplimiento a los artículos 20524 y 23925 del Código Penal Argentino (Artículo 4 del Decreto), que sancionan la violación a las disposiciones dictadas para impedir la introducción o propagación de una epidemia y la desobediencia a la autoridad, respectivamente.

Entonces, ambos países optaron por sistemas similares estableciendo grandes restricciones a la libertad de circulación y para hacerlas cumplir recurrieron a la desobediencia a la autoridad, agregando en el caso argentino la referencia a la violación de disposiciones de tipo sanitario. Parecía que al menos en el aspecto sancionatorio penal no se hizo énfasis en la protección del bien jurídico Salud Pública.

Por último, al tratarse de un caso diferente en el que sí se modificaron disposiciones penales que protegen la Salud Pública (tal como veremos se propuso hacer en nuestro país), debemos hacer mención del camino seguido por Chile.

El Código Penal chileno en su artículo 31826 sanciona la simple puesta en peligro de la Salud Pública mediante infracción de normas de higiene, pese a tratarse de una norma con enorme amplitud ante la pandemia, mediante la Ley N.º 21.240 del 20 de junio de 2020. Decidieron modificarla aumentando las penas previstas y estableciendo dos hipótesis agravadas del delito, la primera en el artículo 318 bis27 sancionando a quien en tiempo de pandemia, epidemia o contagio genere riesgo de propagación de patógenos (una de las normas con mayor amplitud que encontramos en nuestro estudio) y la segunda en el 318 ter28 para el empleador que ordene concurrir a trabajar a un subordinado que se encuentre cumpliendo cuarentena o asilamiento sanitario obligatorio. Este último caso es quizás el peor ejemplo de los expuestos al optar por modificaciones a disposiciones penales buscando una mayor intervención punitiva, mayores penas y nuevas hipótesis delictivas, es decir, una respuesta excesiva ante una situación puntual.

El análisis anterior nos lleva a Uruguay, en donde al igual que en Chile se consideraron insuficientes las normas existentes que protegen las Salud Pública proponiéndose legislación al respecto y, como en España o Argentina, se pretendió controlar los incumplimientos por medio de sanciones penales, sobre todo acudiendo al delito de desacato (Art. 173 C.P.), según veremos.

El bien jurídico Salud Pública y su compleja conceptualización

Como podrá observarse del análisis anterior, la Salud Pública es una preocupación de la humanidad desde hace ya buen tiempo y tal preocupación se extendió al Derecho Penal. Ahora, si bien se invoca la Salud Pública para el dictado de diferentes normas, no surge un concepto claro de tal bien. A continuación realizaremos una breve síntesis de las opiniones dadas al respecto.

Conceptos clásicos

Desarrollaremos en este punto los que hemos denominado conceptos clásicos sobre el bien jurídico. Carrara concebía a la Salud Pública como un derecho social digno de protección penal:

Hay un derecho particular que corresponde al interés que tiene el individuo de que no se le perjudique la salud corporal, no solo por la acción directa de una mano enemiga, sino también por la infección de aquellas sustancias (aire, agua, víveres) que son alimento indispensable y continuo de sus fuerzas vitales. Pero cuando estas cosas se contemplan por la relación que tienen con una multitud de hombres congregados en una sociedad estable, ese derecho individual viene a convertirse en un derecho social, común a todos ellos, porque efectivamente todos las necesitan o las aprovechas, o porque un número indeterminado de ellos puede necesitarlas o aprovecharlas (Carrara, 1989, p. 261).

Soler, pese a reconocer la importancia que desempeña el bien jurídico, no aporta una definición clara, limitándose a señalar que el criterio de distinción de estos delitos sería la existencia de un peligro común, que constituye una afectación a la Salud Pública:

Para la existencia de un delito contra la salud pública es indispensable la existencia de un peligro común para las personas, un peligro indeterminado… es lo que distingue un atentado a la vida y a la salud de un atentado a la salud pública (Soler, 1956, pp. 290-291).

Bayardo, siguiendo a Soler, entiende que el factor determinante de estos delitos es el peligro común a la Salud Pública, definiendo a esta como:

El estado de extensión de manifestaciones mórbidas, de los individuos que viven en grupos sociales más o menos denso y solidarios los unos de los otros; con lo cual -como puede verse- la extensión del fenómeno mórbido -concepto central de la salud- va adquiriendo una dinámica social (Bayardo, 1966, p. 246).

El mismo criterio colectivo utiliza Reta (1960, p. 33) al entenderlo de la siguiente manera: “el bien jurídico tutelado no es la integridad física de una persona o de muchas, pero individualizadas, sino la integridad física, la salud de cualquiera o de todos”.

Como podrá observarse estos conceptos clásicos poco aportan, simplemente se basan en el peligro común o indeterminado, en diferenciar las figuras que protegen la Salud Pública de las que tutelan la integridad física individual. No se trata de conceptos útiles para determinar cuándo existe un daño o puesta en peligro del bien.

Desarrollos posteriores

Con posterioridad, la doctrina comenzó a dar conceptos más elaborados, que pueden ser de mayor utilidad para comprender estas figuras.

Muñoz Conde (2015, p. 553) subraya la dimensión social de la Salud Pública entendiendo que “se configura como un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas”. Considera que tal carácter social o colectivo se desprende del artículo 43.229 de la Constitución Española, agregando que el Derecho Penal protege tal bien con la particularidad de que su intervención es de ultima ratio (Muñoz Conde, 2015, p. 554).

En el margen latinoamericano, Donna (2002) -compartiendo lo expresado por Muñoz Conde- agrega: “la protección se refiere a la salud pública, en el sentido de la salud de todos, la que goza el público en general, de manera indeterminada… Se trata de un interés supraindividual, de titularidad colectiva y de naturaleza difusa” (pp. 204-205).

Asimismo, compartiendo una definición similar, Creus y Buompadre (2016) agregan que se estaría protegiendo el estado sanitario de la población:

Es el estado sanitario de la población lo que se protege y, como en los delitos anteriores, si bien algunos resultados sobre personas determinadas se toman en cuenta en ciertos tipos, se lo hace, en principio, como resultados preterintencionales que funcionan en concepto de agravantes de las figuras de peligro común (p. 76).

En Uruguay, siguiendo el artículo 4430 de la Constitución, Langón (2010) entiende que la protección del estado sanitario de la población es un cometido que la Constitución encomienda, agregando luego que la Salud Pública es un bien jurídico colectivo difuso o supra-individual de protección: “del estado sanitario de la población en general” (p. 337).

Estas últimas definiciones basadas en el concepto de estado sanitario, si bien mejoran las concepciones clásicas pueden generar algunos problemas adicionales, ya que es complejo definir qué es lo sanitario y cuándo se estaría poniendo en peligro o dañando tal estado sanitario.

Siguiendo con los intentos por definirlo, Preza agrega que se trataría de una especie dentro del género Seguridad Pública, acudiendo además al concepto de enfermedad:

En rigor sustancial, la Salud Pública es una especie, dentro del género Seguridad Pública y así como ésta es un estado o situación, conformado por una serie de factores que contribuyen a preservar la incolumidad de las personas físicas y de sus bienes, la Salud Pública es el estado de la sociedad, exenta de enfermedades que pueden propagarse peligrosamente, en una comunidad civilizada (Preza, 2012, p. 43).

Si bien es un nuevo avance, ya que se centra en el concepto de enfermedad, nos obliga a estudiar una nueva definición (la de enfermedad) y además con ello se restringe el concepto de Salud Pública.

Por su parte, Cairoli (2019) agrega la idea de estado sanitario normal para definir a la Salud Pública generando dificultades adicionales, para el autor se trataría del “estado sanitario o normal de la población y que la ley penal debe preservar evitando el riesgo del peligro indeterminado que pueda abatirse sobre ella” (p. 1020).

Como podrá observarse, definir lo que es un estado normal puede generar más problemas que los que ya teníamos con Salud Pública, mucho más con el agregado de la expresión evitando el riesgo del peligro indeterminado, referencia con que suma mayores complejidades interpretativas.

Por último, una de las definiciones que creemos más acertada es la dada por Silva Forné, de la que varios conceptos extraeremos explícitamente. El autor concibe al bien jurídico Salud Pública:

como un conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas, en el marco de un Estado con rol regulado y garantizador de condiciones sanitarias, como prestaciones públicas que ambientan el desarrollo en armonía vio-pico-social que los coasociados han escogido para alcanzar su plenitud y bienestar personales… la dimensión vio-pico-social de la salud, reclama el respeto de las decisiones individuales y veda el avasallamiento de costumbres, modalidades de relacionamiento o formas de vida adoptadas o consentidas (Silva Forné, 2016, p. 151).

Hacia un concepto de Salud Pública propio de un Derecho Penal de última ratio

Entendemos que el concepto de Salud Pública debe ser lo suficientemente claro para permitir determinar las situaciones que ponen en peligro o dañan la salud de la población. En un Derecho Penal de última ratio, propio de un Estado de Derecho, deben evitarse las definiciones puramente formales cuyo único objetivo es justificar la sanción impuesta por una norma, convirtiendo a las figuras típicas creadas en simples normas de infracción a un deber.

Como vimos, a lo largo de la historia se pretendió utilizar la supuesta protección de la Salud Publica para sancionar conductas que en esa época eran consideradas contrarias a la moral o las costumbres de la sociedad (la prostitución, el consumo de estupefacientes, entre otras). Si bien entendemos que según el desarrollo de la sociedad suelen variar las definiciones de bienes jurídicos, es propicio adoptar de ahora en más una definición de este bien jurídico despojada de concepciones ético-morales.

Podemos aproximar una definición de Salud Pública como aquel conjunto de condiciones sociales tendientes a garantizar un estado sanitario libre de perjuicios para la salud de sus integrantes y garante de condiciones para la persecución del bienestar individual.

En esta definición la protección de la salud, si bien no pierde su carácter de pública, tiene una doble dimensión. En la primera es importante la protección de las condiciones sociales para que no existan riesgos colectivos a la salud (transmisión masiva de enfermedades, epidemias, etc.) y, en la segunda, como garantía de la búsqueda del bienestar individual, donde se limita a asegurar la decisión libre de las personas sobre su salud (alimentos perjudiciales, sustancias toxicas, etc.).

Distinción y problemática de los delitos de peligro

El peligro concreto y abstracto

Como veremos, para proteger a la Salud Pública, históricamente se ha optado por establecer figuras delictivas de peligro (abstracto o concreto) por considerárselas fácilmente aplicables. Por ello es relevante, previo a ingresar al análisis del delito de violación a las disposiciones sanitarias (y su propuesta de modificación en Uruguay), distinguir los delitos de daño o lesión de los de peligro, para expresar luego la importancia en la distinción dentro de estos últimos y los cuestionamientos que generan las figuras de peligro abstracto. Señala con total claridad Roxin (1997):

En los delitos de lesión, que constituyen la mayor parte de los tipos, el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que haya un hecho consumado; así sucede en los delitos de homicidio (§§ 211 ss.), en los delitos de lesiones (§§ 223 ss.), en los daños (§ 303), etc. En cambio, en los delitos de peligro el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto (pp. 335-336).

Analizando luego los delitos de peligro concreto, agrega:

Tales delitos de peligro concreto son delitos de resultado; es decir: se distinguen de los delitos de lesión acabados de tratar en lo esencial no por criterios de imputación divergentes, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el resultado de peligro típico correspondiente. Por tanto, al igual que en los delitos de lesión, en primer lugar ha de haberse creado un concreto "peligro de resultado" en el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido (Roxin, 1997, p. 404).

En cuanto a los delitos de peligro abstracto es sumamente crítico31 y entiende que la discusión sobre ellos no se encuentra cerrada.

Por su parte Jakobs (1996, p. 44) desarrolla en profundidad los delitos de peligro abstracto señalando que siempre existió la necesidad de que ciertas conductas sean consideradas peligrosas y que su violación sea sancionada. Refiriéndose a los delitos de peligro abstracto y siguiendo criterios propios de su doctrina funcionalista,32 entiende que tendrían una triple justificación.

En primer lugar, los justifica porque protegen el mantenimiento de la vigencia de la norma: “de lo que se trata aquí, en los delitos de peligro abstracto, y ello más claro que en el caso de los bienes jurídicos -clásicos-, es del mantenimiento de vigencia de la norma y no del mantenimiento de determinados objetos” (Jakobs, 1996, p. 47).

En segundo lugar, al considerar a la seguridad como un derecho que debe ser protegido es lógico que se sancionen las conductas que la afecten: “A esta elevación de rango de la seguridad le corresponde una elevación de rango de los supuestos que la afectan negativamente” (p. 47).

En tercer lugar, entiende que se justifican por la necesidad de plantear una frontera o límite entre lo permitido y lo ilícito:

La frontera entre el comportamiento permitido o incluso deseado y el comportamiento contrario a la norma ya no es hoy en día en amplios sectores de la sociedad una frontera crecida en el tiempo, que se corresponda con una moral vivida, sino que sencillamente se la construye se fija más o menos arbitrariamente (pp. 47-48).

Pese a la defensa que realiza Jakobs,33 el gran problema de su concepción (y de los delitos de peligro abstracto en general) es que prácticamente legitima la sanción de cualquier conducta que el legislador considere indeseable y peligrosa para la sociedad.

Para ser un poco más claros: en los delitos de peligro abstracto bastará con acreditar la realización de determinada conducta prohibida (incumplir normas sanitarias) sin importar que con ello jamás haya corrido peligro un determinado bien jurídico (por ejemplo, un sujeto infectado con un virus decide cumplir la cuarentena dispuesta por la autoridad en su casa de campo y un día incumple la medida para salir a caminar de madrugada por una zona en la no circula nadie).

En cambio, en los delitos de peligro concreto tenderemos un juicio sobre la probabilidad de que se produzca el resultado, situación que otorga mayores garantías. Al respecto expresa Muñoz Conde (2000):

El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la acción. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para el bien jurídico, es decir, si era probable que produjera su lesión (p. 344).

Problemática del peligro abstracto

Como consecuencia de lo anterior y en lo que respecta a los delitos de peligro abstracto parte de la doctrina entiende que son tipos de mera desobediencia a la norma, Zaffaroni -quien es sumamente crítico con estos- expresa que se trataría de una verdadera presunción del peligro: “Lo más que podemos admitir respecto del peligro ‘abstracto’ es que son tipos en que opera una presunción juras tantum del peligro” (Zaffaroni, 1981, p. 259).

En un trabajo más reciente, el autor rechaza la existencia los tipos de peligro abstracto por entender que violarían el principio de lesividad de bienes jurídicos:

El peligro no puede presumirse, porque la presunción es un recurso propio de economía procesal, que da por cierto lo que se sabe bien que en muchos casos no es verdad. Por ello, no hay ofensa por peligro abstracto, y no es validad la distinción entre peligro concreto y abstracto: todos los peligros típicos deben ser concretos o no son peligros (Zaffaroni, 2020, p. 215).

En nuestro país, históricamente se ha concebido -siguiendo a Rocco34- al peligro como una objetiva probabilidad de daño del bien jurídico. Así lo expresaba Bayardo (1978) al señalar que el perfeccionamiento de estos delios “tiene lugar con el simple hecho de que el mismo bien sea amenazado” (p. 54).

Como consecuencia de lo anterior, la crítica a los delitos de peligro abstracto se fundaba en que en ellos faltaba la probabilidad de daño y que, de admitirlos, se estaría creando una presunción absoluta de peligro que no admite prueba en contrario (Bayardo, 1978, p. 54). Agregando luego que no sería admisible una presunción absoluta del dolo y la culpa: “Desde luego que en materia penal no se puede llegar a albergar presunciones iuris et de iure en cuanto al dolo, al punto que una doctrina que pudiera presumir en tal tema el elemento subjetivo resulta absurda y despótica” (Bayardo, 1975, p. 68).

Al respecto, e intentando aclarar la cuestión, puntualiza Reta (1978) que existe una presunción absoluta del legislador en los delitos de peligro abstracto “si el peligro es presumido por el legislador, no interesa la previsión individual, y ello explica que se limite el objeto del dolo a los elementos constitutivos de la figura legal” (p. 185); pero agrega que ello no implica reconocer la existencia de delitos sin resultado de peligro, ya que implicaría un castigo a la mera desobediencia a las normas (p. 185).

La doctrina nacional posterior, pese a continuar con la conceptualización original del peligro como objetiva probabilidad de daño, agrega cuestionamientos adicionales a los delitos de peligro abstracto. En este sentido, Langón funda su crítica en los principios de lesividad y legalidad:

El Derecho Penal liberal se basa en el principio de lesividad u ofensividad, y más atrás en el de legalidad que lo contiene (art. 1 C.P.), y encuentra su límite, desde el punto de vista objetivo, en la puesta en riesgo (por lo menos) del bien, y, en lo subjetivo, la mala suerte o la desgracia, que quedan fuera del ámbito del Derecho Penal moderno, que rechaza toda responsabilidad objetiva por el mero acaecimiento del resultado (Langón, 2008, p. 140).

En una posición similar a la que anteriormente transcribiéramos de Zaffaroni, entiende Chaves que, de acuerdo al principio de lesividad derivado del artículo 1035 de la Constitución, debe comprobarse la potencialidad del hecho para agredir el bien jurídico y no su mera adecuación a la descripción típica:

La aplicación del principio de lesividad, componente de la tipicidad, impone el examen de la potencialidad del hecho para agredir un bien jurídico y si la respuesta es negativa, aunque exista adecuación del acto a la descripción instrumental, de todos modos no habrá delito por inadecuación funcional, según la guía interpretativa que suministra la constitución: la ley sólo podrá regular las acciones que afecten al orden público o perjudiquen a un tercero (Chaves, 2016, p. 309).

Pese a ser un punto que requeriría una exposición mucho más extensa, a modo de síntesis consideramos que existe una cuestión de garantías para los ciudadanos fundada en el principio de lesividad que podría verse afectada por la sanción de tipos de peligro abstracto. Detrás de cada delito debe existir siempre un bien jurídico que surja con claridad y no entendemos válido justificar una sanción penal basándose en la mera desobediencia a las normas.

El delito de violación a las disposiciones sanitarias

Ahora bien, no es novedad que dentro de las opciones que se dan para combatir la actual pandemia esté el delito violación a las disposiciones sanitarias (Art. 224 C.P.), ya que el legislador optó en diferentes oportunidades por acudir a esta figura para controlar emergencias sanitarias.

La redacción del Código Penal de 1934 (delito de peligro abstracto)

La redacción original del delito de violación a las disposiciones sanitarias reproducía textualmente el artículo 280 del Código Penal de 1889 (aunque con una pena diferente), estableciendo en el artículo 224: “(Violación de las disposiciones sanitarias). El que violare las disposiciones publicadas por la autoridad competente para impedir la invasión de una enfermedad epidémica o contagiosa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.”

Entendía la doctrina al analizarlo que se trataba de un delito de peligro abstracto, ya que bastaba para cometerlo con la simple violación a las disposiciones sanitarias sin que se requiera la existencia de un peligro concreto para la Salud Pública, además de tratarse de una norma penal en blanco debido a que las disposiciones cuya violación se sanciona serían publicadas por la autoridad sanitaria. En otras palabras, había que buscar qué disposiciones extra penales fueron publicadas para impedir la invasión de una enfermedad epidémica. Buena parte de esas disposiciones, además, serían reglamentarias, esto es, no legales. Sobre este punto expresa Reta que se trataba de:

una hipótesis de peligro abstracto por cuanto no es menester, para que se configure el delito comprobar la existencia del peligro común para la salud pública, sino que basta comprobar que se ha incumplido esas disposiciones publicadas por la autoridad competente, puesto que las previsiones de la autoridad competente sustituyen la del particular (Reta, 1960, pp. 52-53).36

Tampoco existían dudas en cuanto a que era una norma penal en blanco, ya que las referencia a disposiciones publicadas por la autoridad competente generaba que para completar el tipo deba acudirse a normas que se encuentran fuera del texto, expresaba Bayardo (1996): “la figura en examen suministra un ejemplo muy característico de norma penal en blanco, toda vez que por su intermedio se preservan las disposiciones emitidas por la autoridad competente” (p. 310).37

La modificación introducida por la Ley Nº 17.292 de enero de 2001

La situación que se vivía en la región producto de la fiebre aftosa y particularmente en Uruguay, a la que ya hicimos referencia, llevó a que se modificara el artículo 224, generando no solo la introducción de la salud animal sino otros cambios sustantivos. El artículo quedaría redactado de la siguiente forma (redacción vigente):

Artículo 224.- (Daño por violación de las disposiciones sanitarias) El que mediante violación a las disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación en el territorio nacional de enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza, causare daño a la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

Será circunstancia agravante especial de este delito si del hecho resultare un grave perjuicio a la economía nacional.

Una de las principales modificaciones es que se pasó de un delito de peligro abstracto a un delito de daño. Como lo señala Malet (2002, p. 500), se quería dejar tan en claro el cambio que hasta colocaron la palabra daño en el acápite del artículo, como si no alcanzara con lo establecido en la descripción del tipo.

Por tanto, el legislador optó por retrasar la intervención penal: ya no basta con la simple violación a la disposiciones sanitarias (adelantamiento de la intervención), sino que ahora se requiere que se produzca el daño a la salud humana o animal, la violación de las disposiciones sería una suerte de medio para cometer el delito.

Entonces, paradójicamente, pese a la emergencia existente se terminó creando una noma más benigna, si bien se ampliaron las hipótesis de violación de las normas relativas a la propagación y se agregó la salud animal, el cambio a una figura de daño compensa tales modificaciones. Agrega Malet (2002): “La eventual flexibilización de la conducta con la ampliación da la hipótesis de violación de normas relativas a impedir la propagación del mal, queda largamente neutralizada por la exigencia de daño” (p. 502).

Otra innovación de importancia fue que se agregó la salud animal, si bien entendemos la razón de tal inclusión, incorporarla dentro del Título VII de Delitos contra la Salud Pública es una evidente desprolijidad legislativa.38

Fue clara la voluntad del legislador en establecer que se puede cometer este delito tanto cuando se ataca la salud humana como la animal.39 No se trata de una afectación de la salud humana a través del daño que se produzca en la salud animal, sino que se consagra a la salud animal en forma autónoma, de ahí que pierde sentido que se encuentre dentro de este título.

Por último, también se agregó una agravante en el segundo inciso para el caso de que el hecho provoque grave perjuicio a la economía nacional. Si bien sabemos que el agregado responde a la experiencia de las enormes pérdidas sufridas en la economía a consecuencia de la fiebre aftosa, debe cuestionarse que termina tutelando la economía pública dentro del título Salud Pública y, además, que parecía darle mayor importancia a la economía que a la salud.

Simplemente a modo de ejemplo, si una persona introduce una enfermedad al país y luego, violando disposiciones sanitarias (incumple la cuarentena dispuesta por la autoridad), contagia a dos o tres personas con una grave enfermedad (dejemos de lado la posible imputación de lesiones) y esta no se propaga más allá de ese grupo, no causará perjuicios a la economía nacional. En cambio, si introduce una enfermedad que únicamente afecta animales y con ello genera perjuicios a la economía (cierre de mercados de exportación) su conducta se encontraría agravada, debiendo recibir mayor pena pese a que no se afectó a ningún humano.

A pesar de las objeciones, esta es la redacción que continúa vigente hasta el momento y se pretende modificar para poder atender a la actual emergencia sanitaria.

Una nueva emergencia sanitaria, sanciones y propuestas

Las sanciones impuestas

Nuevamente nos enfrentamos a una emergencia sanitaria que implicó medidas de la más variada índole. Sin embargo, parece ser una constante acudir a las normas penales para intentar combatir estas situaciones.

Rápidamente tomaron estado público casos en que se violaban disposiciones sanitarias y algunas personas contagiadas con COVID-19 incumplían la cuarentena indicada o bien se organizaban reuniones sociales poniendo en riesgo a la salud.

En las pocas imputaciones que se dieron en el año 2020, se consideró tal como ocurriera en España o Argentina que quien incumplía las normas sanitarias incurría en un acto de desobediencia a la autoridad, siendo aplicable el delito de desacato (Art. 173 C.P.).

Ahora bien, existe una importante diferencia en el camino seguido en cuanto a restricciones, ya que en Uruguay no se llegaron a imponer limitaciones directas a la libertad ambulatoria (confinamiento obligatorio o cuarentena), sino que se apeló a la denominada libertad responsable sin perjuicio de declararse por Decreto la emergencia sanitaria en todo el país. Como consecuencia de ello, no se plantearon limites tan claros a los ciudadanos como en otros países, generando como consecuencia que la dificultad para imputar figuras de desobediencia fuera mayor.

Entonces, los fiscales, a los efectos de imputar el delito de desacato, recurrieron a dos caminos: algunos entendieron necesaria una notificación previa a quienes incumplían las normas sanitarias40 y otros simplemente entendieron que el incumplimiento del Decreto Nº 93/2020 (que declaró la emergencia sanitaria) era suficiente para configurar el delito41, sin requerir ninguna comunicación de la autoridad (una mera desobediencia a las normas). Uncialmente en un caso se constató el contagio de la enfermedad a otras personas. Sin embargo, el hecho ocurrió antes de la declaración de emergencia sanitaria, por lo que el fiscal entendió que no podía imputarse el delito de violación a las disposiciones sanitarias al no estar vigente ninguna a la fecha que ocurrieron los hechos.42

Ante la insuficiencia de la figura de desacato y la supuesta inaplicabilidad del artículo 224, el legislador vuelve a proponer su modificación para hacerlo operativo.

La propuesta de modificación del artículo 224 C.P.

El proyecto original (delito de peligro abstracto)

En los primeros meses del 2020 se propondría la modificación del artículo 224 intentando volver a la redacción original, consagrando un delito de peligro abstracto43 ya que -en palabras de los legisladores- se considera inadecuado esperar a que se cause un daño para recurrir a la represión penal.44 Simplemente se argumenta (siguiendo lo expresado por los fiscales) que hoy en día al tener que acreditar el daño a la salud humana o animal no era posible aplicar el artículo 224. En cambio, si se lo modificaba estableciendo un delito de peligro, se volvería aplicable.45

Sin embargo, pese a las virtudes advertidas por los legisladores, posteriormente decidieron cambiar la redacción del artículo. Quizás las modificaciones se debieron al asesoramiento que prestó el director del Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. En efecto, señaló Aller que en caso de los delitos de peligro en general, y aún más en los de peligro abstracto, se genera un adelantamiento de la barrera punitiva, entendiendo que con ello se difumina el bien jurídico, al grado que muchas veces no se sabe lo que se está protegiendo.46 Agrega luego que con lo establecido en el artículo proyectado se estaría dando una mera protección de las disposiciones legales (delito de mera desobediencia), lo que no representa un bien jurídico47 y agrega que el peligro a la salud humana tampoco sería un bien a proteger.48

El proyecto final (delito de peligro concreto)

Pese a las duras críticas al proyecto, el texto que ya tiene media sanción solo tuvo en consideración algunas de las sugerencias, estableciendo la siguiente redacción:

Artículo 224 (Violación de las disposiciones sanitarias). - El que mediante violación de disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente para evitar la introducción al país o la propagación en su territorio de una enfermedad epidémica o contagiosa de cualquier naturaleza, pusiere en peligro efectivo la salud humana o animal, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión.

La aplicación del máximo de la pena referida estará especialmente justificada cuando la violación de las disposiciones se produjere durante la vigencia de un estado de emergencia sanitaria declarado por las autoridades competentes.49

Entre las modificaciones más relevantes, se consagró un delito de peligro concreto, por tanto, no bastará con la mera desobediencia a las normas, sino que se requerirá que tal conducta ponga en peligro efectivo a la salud humana o animal. Parecería que el legislador entendió el riesgo que representan los delitos de peligro abstracto e intentó adecuar la norma para que el bien jurídico protegido sea la Salud Pública.

Además, decidió cambiar disposiciones vigentes por disposiciones sanitarias dictadas y publicadas por la autoridad competente, pasando de una redacción defectuosa a otra: en la primera era innecesaria la expresión vigentes, ya que por los principios del Derecho Penal estaría vedado sancionar a alguien por la violación de una norma que no se encuentra vigente.

La nueva, si bien agrega que debe tratarse de disposiciones sanitarias, refiere a que las disposiciones sanitarias además de ser dictadas deben ser publicadas, punto que no tiene sentido, ya que en ningún caso se podría aplicar una norma que fue sancionada pero aún no se publicó, simplemente porque no se encontraría vigente (similar cuestionamiento merecía la redacción original).

Similares inconvenientes genera la expresión enfermedad epidémica o contagiosa, ya que es claro que si una enfermedad llegó a ser una epidemia es porque se trata de una enfermedad contagiosa.

Por último, se pretende modificar el segundo inciso, quitando la referencia a la economía y en su lugar, crear una agravante -que lleva a la aplicación automática del máximo previsto en el tipo (veinticuatro meses de prisión)- para el caso de que la conducta se produjere en un estado de emergencia sanitario declarado por las autoridades competentes.

En síntesis, se trata de otra propuesta surgida de la emergencia que limita el actuar del aplicador del derecho, obligándolo a sancionar con el máximo si es que al momento de los hechos existía tal declaración.50

Debe agregarse, además, que el legislador está perdiendo la oportunidad para crear una norma que evite los cuestionamientos que generan los tipos penales en blanco, nuevamente vuelve sobre la cuestionable formula de recurrir a normas que habrá que buscar fuera del tipo para completarlo. En definitiva, el legislador ante una nueva alarma por la Salud Pública pretende introducir reformas penales buscando la solución en la criminalización de ciertas conductas.

Palabras finales

A modo de síntesis puede señalarse que otra vez el legislador intenta recurrir a normas penales para solucionar un problema extra penal, de carácter médico o en todo caso político. La historia demostró que la criminalización de estas conductas no lleva a mitigar los efectos de las epidemias (es más en muchos casos los agrava), ya que establecer sanciones para determinados actos rara vez protege a la Salud Pública.

Los tipos de peligro (sobre todo abstracto) son la herramienta común en esta clase de delitos, pero no por ello garantista, ya que existe el riesgo de caer en una mera criminalización por desobediencia a la norma, más aún con las enormes dificultades que existen para definir el bien jurídico Salud Pública.

No puede confundirse lo que es un tema eminentemente procesal, la dificultad para acreditar el daño a la Salud Pública, con la tipificación de una conducta delictiva. La discusión debería centrarse en establecer si es necesario para proteger el bien jurídico crear una norma de peligro o de daño (si realmente son útiles o aplicables las figuras de daño para tal fin protector) y no que es lo más fácil de probar. Es inaceptable introducir cambios a una norma que establece un delito (una norma de Derecho Penal sustancial), para salvar los inconvenientes o deficiencias de prueba que se pueden haber generado.

Con la reforma propuesta, el legislador parece volver sobre sus pasos (con una redacción sumamente defectuosa) a refugiarse en la supuesta seguridad y simpleza que coincidiera le aportan los delitos de peligro.

Agradecimientos:

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Contribución autoral: a) Concepción y diseño del trabajo; b) Adquisición de datos; c) Análisis e interpretación de datos; d) Redacción del manuscrito; e) revisión crítica del manuscrito. J. P: P. ha contribuido en a, b, c, d, e.

Editor científico responsable: Dra. María Paula Garat

1Hizo estragos principalmente en Europa en el Siglo XIV, se calcula que murieron 50 millones de personas a cusa de ella (BBC Noticias, 2020).

2Tuvo Europa en el Siglo XVIII, se calcula que mató a 350 millones, aunque en un período mayor que la peste negra (BBC Noticias, 2020).

3Generó una gran epidemia a principios de Siglo XIX y continúa en la actualidad en algunos países, se calcula que ha provocado la muerte de 40 millones de personas (BBC Noticias, 2020).

4Se trata de una enfermedad de trasmisión sexual, pero también en forma menos frecuente por la infección adquirida in útero o por transfusiones sanguíneas, se estima su descubrimiento entre el siglo XV y XVI, fue sumamente mortal hasta el descubrimiento de la penicilina en el Siglo XX (TURNES, 2005).

5Dinamarca (1866), Noruega (1902), Suecia (1919), Suiza (1922), Austria (1885), Alemania (1927), Rusia (1922) y Checoslovaquia (1922) (Jiménez de Asúa, 1928, pp. 46-47).

6Artículo 18: “Será reprimido con la pena establecida en el artículo 202 del Código Penal, quien, sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona” (Ley Nº 12.331, 30 de diciembre de 1936).

7Artículo 202: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas” (Código Penal de la Nación Argentina de 1921; este artículo no fue modificado).

8Al respecto Barrán (1993) luego de investigar los diversos proyectos resume: entre 1919 y 1930, Paulina Luisi elaboró diversos planes en sustitución reglamentaria. No todos coincidían en los detalles pero sí en lo esencial: se debía suprimir “todo contralor policial en materia sanitaria” (inspección, visita e internación obligatoria); en su lugar: 1º) creaba un cuerpo de “delegadas sanitarias” u “oficiales de salud” que buscarían persuadir y “presionar” a las prostitutas para que se tratasen y “regresasen”; 2º) admitía, aunque a regañadientes, “el delito de contaminación venérea” por el cual los responsables del contagio sufrían las mismas penas que los que causaban golpes o heridas.; 3º) proclamaba que “todo enfermo debe ser obligado, bajo pena de sanción penal, a tomar las medidas profilácticas que su estado reclama (pp. 92-93).

9Artículo 271: “El que violare las disposiciones publicadas por la autoridad sanitaria competente para impedir la invasión de una enfermedad epidémica o contagiosa, será castigado con prisión de doce a quine meses” (Código Penal Uruguayo de 1889).

10Artículo 224: “(Violación de las disposiciones sanitarias). El que violare las disposiciones publicadas por la autoridad competente para impedir la invasión de una enfermedad epidémica o contagiosa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión” (Código Penal Uruguayo de 1934).

11Señalaba el Dr. Víctor Castro Paullier (inspector de Sifilografía de la Sanidad Militar del Hospital Militar de Montevideo): “persigue con saña a la prostituta reconocida, facilitando, en cierto modo, la impunidad de la meretriz clandestina”, y “por más perfectas que sean las leyes que a él se refieran, el legislador, con raro criterio, persiste en el error de querer resolver situaciones que demuestran ser insolubles” (citado en Castro, 1942, p. 17 y 36).

12Esta última convención plantea una guerra frontal contra el narcotráfico y sus consecuencias económicas. Su Preámbulo establece: “Las partes: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad” (Convención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988).

13El VIH es considerado una epidemia por la Organización Mundial de la Salud. Se calcula que ha matado a más de 32 millones de personas. Aunque hoy está mayormente controlado (como enfermedad crónica), tuvo su pico entre las décadas de 1980 y 1990, generando alarma social y legislación (BBC Noticias, 2020).

14Se da cuenta que para 1988, la legislación de 35 estados de EE. UU. exigía serologías prenupciales para detectar el VIH (Luna, 2003, p. 216).

15 Galain (1998, pp. 301-344) reconocía la dificultad existente para imputar el delito de homicidio, proponiendo que se legisle sobre un delito de peligro concreto que prevea el contagio de VIH. González, 1998, pp. 335-345) descartaba categóricamente la posibilidad de imputar homicidio, reconociendo que correspondería acudir al delito de lesiones gravísimas.

16La fiebre aftosa es una enfermedad altamente contagiosa que afecta principalmente al ganado de pezuña.

17Se calcula que la epidemia desatada entre los años 2000 y 2003 solo en Uruguay generó una pérdida económica de 730 millones de dólares (Mederos, 2014, p. 140).

18Señalaba el senador Michelini: “pensamos que el inciso final —tema que, en parte, fue compartido por muchos señores Senadores de la Comisión— puede generar que, inclusive, la salud animal esté por arriba de la humana, en la medida en que dice que será circunstancia agravante especial de este delito si del hecho resultara un grave perjuicio a la economía nacional. Es decir que si ocurre una afectación o se pone en riesgo la salud animal y esta afecta la economía, tiene una agravante, pero si afecta la salud humana, pero no la economía, no la tiene” (Cámara de Senadores, 2001, p. 35).

19La COVID‐19 es una nueva enfermedad, diferente a otras enfermedades causadas por coronavirus, como el síndrome respiratorio agudo grave (SRA) y el síndrome respiratorio del Oriente Medio (SON). El virus nombrado SARS-CoV-2 se propaga rápidamente y los brotes pueden crecer a un ritmo exponencial (Organización Mundial de la Salud, 2020).

20La Organización Mundial de la Salud reconoció como una pandemia a la situación de contagios surgidos por el virus SARS-CoV-2, que se encuentra en todos los continentes del planeta y se ha cobrado la vida de más de 2 millones de personas en el mundo (Organización Mundial de la Salud, 2020).

21Artículo 556: “1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses” (Código Penal Español en redacción dada por Ley Orgánica 1/2015).

22Artículo 550: “1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas. 2. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos. 3. No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal Constitucional, juez, magistrado o miembro del Ministerio Fiscal, se impondrá la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses” (Código Penal Español en redacción dada por Ley Orgánica 1/2015).

23Sobre el punto ver Magro, 2020, pp. 6-8.

24Artículo 205: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia” (Código Penal Argentino).

25Artículo 239: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal” (Código Penal Argentino).

26Artículo 318: “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales. Será circunstancia agravante de este delito cometerlo mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio. En los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de seis unidades tributarias mensuales, se procederá en cualquier momento conforme a las reglas generales del procedimiento monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código Procesal Penal. Tratándose de multas superiores se procederá de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento simplificado” (Código Penal Chileno en la redacción dada por Ley Nº 21.240).

27Artículo 318 bis: “El que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales” (Código Penal Chileno en la redacción dada por Ley Nº 21.240).

28Artículo 318 ter: “El que, a sabiendas y teniendo autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le ordene concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste sea distinto de su domicilio o residencia, y el trabajador se encuentre en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad sanitaria, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y una multa de diez a doscientas unidades tributarias mensuales por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir” (Código Penal Chileno en la redacción dada por Ley Nº 21.240).

29Artículo 43.2: “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto” (Constitución Española de 1978).

30Artículo 44: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (Constitución Uruguaya de 1967).

31Expresa el autor: “De todos modos la ampliación del Derecho Penal al terreno de la puesta en peligro no está libre de reparos allí donde conduce a incriminaciones cada vez más amplias en el campo previo y con bienes protegidos cada vez más inaprehensibles” (Roxin, 1997, p. 60).

32Al partir su teoría funcionalista sistémica, donde lo importante no es la tutela de bienes jurídicos sino la vigencia de la norma, desplaza al bien jurídico lo que le simplifica la justificación de los delitos de peligro abstracto.

33Expresa en su defensa: “no se pretende legitimar cualquier delito de peligro abstracto, y tampoco cualquier marco penal de un delito de peligro abstracto” (Jakobs, 1996, p. 49). Asimismo, señala en su trabajo Criminalización en el Estado Previo al Bien Jurídico, los riesgos de este tipo de delitos en cuanto a que pueden generar una intromisión indebida en la esfera privada de las personas (1997, pp. 293-324).

34Ver Rocco (1913, pp. 297 y ss.).

35Artículo 10: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (Constitución Uruguaya de 1967).

36En igual sentido ver Langón (2010, p. 413); Cairoli (2019, p. 1038).

37En igual sentido ver Camaño Rosa (1967, pp. 232-233).

38En la discusión legislativa el senador Michelini reconocía las desprolijidades: “En este caso la redacción nos genera dudas dobles. Por un lado, porque equipara la salud humana a la animal. Creemos que se deberían haber redactado dos artículos o uno específico sobre el tema de la salud animal, porque no son comparables” (Cámara de Senadores, 2001, p. 35).

39En la exposición de motivos del proyecto de Ley se expresa: “Se adecua la normativa penal vigente relativa a las disposiciones sanitarias a los efectos de prever expresamente aquellas situaciones que pongan en riesgo la salud pública, contemplando especialmente como delito la introducción o propagación de aquellas enfermedades, de cualquier naturaleza, que afecten tanto la salud humana como la animal”. También el senador Brause al discutir el proyecto: “Quiero señalar que la disposición que aquí se considera recoge el principio o amplía el ámbito de la norma actual del Código Penal incorporando, como bien se ha dicho, también a la salud animal, comprendiendo las enfermedades epidémicas o contagiosas de cualquier naturaleza que causaren daño, no sólo a la salud humana, sino también a la animal”. (Cámara de Representantes, 2000, p. 16).

40Fiscalía de Rivera de 3º Turno (NUNC 20200098275); Fiscalía de Mercedes de 1º Turno (NUNC 2020276154); Fiscalía de Flagrancia y Turno de Montevideo de 13 º Turno (NUNC 2020257229); Fiscalía de Dolores de 2º Turno (NUNC 2020276234); Fiscalía de Atlántida de 2º Turno (NUNC 2020206502).

41Fiscalía de Dolores de 1º Turno (NUNC 2020215032); Fiscalía de Atlántida de 1º Turno (NUNC 2020297236)

42“Al momento en que ella concurrió a un casamiento (lo que ha tomado estado público) no se encontraba vigente la norma que más tarde le impondría la obligación de mantenerse en cuarentena, por lo que la conducta de la Sra. H si bien podría no compartirse desde el punto de vista ético (…)” “(…) lo cierto es que desde el punto de vista jurídico-penal no resulta reprochable dado que no había norma vigente que pudiera haber incumplido al concurrir a dicho evento social” (Fiscalía de Flagrancia y Turno de Montevideo de 12º Turno NUNC 2020082225).

43Señalan los diputados Radiccioni y Colman en la exposición de motivos: “El presente anteproyecto de ley pretende retornar, con alguna variante, al texto original del artículo 224, según la redacción dada por la Ley N° 9.155.” “Por su parte, la redacción propuesta castiga la violación de la disposición sanitaria, con independencia de la causación del daño” (Cámara de Representantes, 2020, marzo 23, p. 2).

44Agregan Radiccioni y Colman en la exposición de motivos: “No parece prudente esperar a que esa desobediencia termine causando un daño efectivo para considerar esa conducta como suficientemente peligrosa como para merecer la reprensión penal” (Cámara de Representantes, 2020, marzo 23, p. 2).

45Expresaba el diputado Pasquet: “me parece muy atinada la referencia al peligro, porque si es un delito de daño no se va a aplicar nunca y basta establecer que esto ocurra con peligro para la salud de los demás” (Cámara de Representantes, 2020, mayo 6, p. 4).

46Expresó Aller: “El adelantamiento de la barrera punitiva. ¿Qué quiere decir? Que si el Derecho Penal tiene por misión —es lo que aquí se plantea— la protección de bienes jurídicos, lo que hacen los delitos de peligro es difuminar esa protección de bienes jurídicos hasta el punto en el cual a veces se imputan delitos sin saber claramente cuál es el bien jurídico afectado” (Cámara de Representantes, 2020, mayo 13, p. 1).

47“En el proyecto que se nos plantea, la acción nuclear es la mera violación de las disposiciones reglamentarias, etcétera. Esto no es un ataque al bien jurídico. No hay un bien jurídico que exista en el mundo que sea la protección meramente de las disposiciones legales, porque entonces luego tendríamos que hacer el delito de la quizá violación de las disposiciones legales” (Cámara de Representantes, 2020, mayo 13, p. 1).

48“La idea del peligro de la salud humana no es un bien jurídico concreto. Para eso tendría que ser algo más parecido, en todos los casos, a lo que dice el delito de incendio que tiene, extrañamente, porque no es recomendable —no es el punto ahora quizás— la opción de imputar el delito de daño, de peligro, intencional y culposo. Por supuesto, es el súper Código en un delito, pero es harina de otro costal” (Cámara de Representantes, 2020, mayo 13, p. 2).

49El proyecto cuenta con media sanción otorgada por la Cámara de Representantes el 1 de setiembre de 2020.

50Pese a no poder abordar el punto, se debe mencionar que el incremento de las sanciones basadas en situaciones de emergencia ha generado grandes discusiones en otros países, sobre todo con respecto a la irretroactividad de las leyes penales, ya que de cesar la emergencia las normas fundadas en ella perderían vigencia y la sanción de una persona luego de cesada la emergencia (pero que cometió el hecho durante la emergencia) podría generar la aplicación retroactiva de leyes penales.

Recibido: 10 de Abril de 2021; Aprobado: 08 de Junio de 2021

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