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Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho)

versión impresa ISSN 1510-3714versión On-line ISSN 2393-6193

Rev. Derecho  no.15 Montevideo jul. 2017

https://doi.org/10.22235/rd.v1i15.1378 

Doctrina

La categoría del "contenido esencial" para la determinación de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales y su problemática aplicación11

The "essential content" category for the minimum content of fundamental social rights and its problematic application

Luis Alberto Petit Guerra1 

1Universidad de Pisa Correspondencia: luispetitguerra@hotmail.com


Resumen

La teoría del contenido esencial en la determinación de los derechos sociales ha encontrado algunas "imperfecciones", siendo una categoría que sirve para resolver algunos problemas (ayuda a establecer unos contenidos nucleares); pero luce insuficiente frente a otros (por ej. ante cada omisión legislativa y/o gubernativa -en su caso-). Subrayando las diferencias -pero también las relaciones-, se impone un diálogo entre el "contenido esencial" con otras categorías como el "contenido esencial de derechos humanos"; el "derecho al mínimo vital" y el "contenido mínimo (expreso) constitucional". Sin cuestionar la capacidad legitimadora del legislador; tampoco desconocer los problemas derivados de su omisión en la (falta) de materialización de este tipo de derechos de carácter prestacional; confiando más en la justicia constitucional para coadyuvar -sin competir- en hacer efectivos estos derechos desde unos contenidos constitucionales (expresos).

Palabras clave: derechos sociales fundamentales; contenido mínimo; contenido esencial; contenido mínimo vital; justicia constitucional

Abstract

The theory of the essential content in the determination of social rights has found some "imperfections", being a category that serves to solve some problems (helps to establish nuclear contents). But it looks insufficient in front of others (eg before each legislative and/or governmental omission -in his case). Underlining the differences -but also the relations- a dialogue between the "essential content" with other categories like the "essential content of human rights" is imposed. The "right to the vital minimum" and the "constitutional minimum (express) content". Without questioning the legitimat- ing capacity of the legislator; nor to ignore the problems derived from its omission in the (lack) of materialization of this type of rights of a benefit character; trusting more in the constitutional justice to contribute -without competing- in realizing these rights from constitutional (express) contents.

Keywords: fundamental social rights; minimum content; essential content; vital minimum content; constitutional justice

1. A MODO DE INTROITO

En el establecimiento del contenido (mínimo) de los derechos sociales fundamentales convergen una serie de teorías, que desde distintos frentes pretenden tan complicada empresa. Que la determinación de los contenidos en derechos sociales se encuentre -como dice Stern- entre los temas más difíciles y discutidos2, demuestra la actualidad del asunto. Aunque el reconocimiento del contenido de derechos fundamentales ha resuelto (algunos) problemas, también ha generado otros por ciertas imprecisiones, interpretaciones contrarias y asunto que siguen sin estudiar3. El debate sobre el establecimiento de los derechos sociales fundamentales respecto a su delimitación interna sigue vigente según se colige de parte de la doctrina (Martínez-Pujalt4; Carbonell5; Heuko6).

La idea central de la teoría del "contenido esencial" como (mejor) "parámetro" en el establecimiento de los contenidos más básicos de los derechos sociales7, descansa en la capacidad legitimadora del poder legislativo para esas funciones8. Se confía en la legitimidad del legislador democrático, bajo el entendido de que existe un núcleo (variable y voluble), que aunque se diga deviene de la Constitución, lo cierto es que proviene de la "interpretación" que se haga del texto constitucional. Es decir, el legislador deduce qué constituye parte esencial -y qué no- en cada derecho fundamental que interviene/limita, con lo cual, estamos en presencia de un contenido (implícito) esencial de cada derecho.

La hipótesis de este artículo es que, no obstante las fortalezas de dicha categoría en términos de proyección9, existen algunas áreas difusas (zonas de penumbra). Son pues nuestros objetivos subrayar parte de esa problemática detectada por la doctrina más calificada (indeterminación del concepto; vaguedad; confusión de teorías y además, como fórmula incompleta), para luego presentar algunas ideas (respuestas que no soluciones) que intenten mejorar la aplicabilidad práctica del contenido esencial.

2. ACERCÁNDONOS A LOS ORÍGENES/FUNCIONALIDAD DEL CONTENIDO ESENCIAL

Debe su arraigo en la República de Weimar (donde se gestaron importantes aportes de la ciencia jurídica que abrieron cauces a la noción de una esencia intocable de los derechos fundamentales), aunque resulte paradójico que la misma ley fundamental permitiera a su vez un amplio espacio para una intervención legislativa ilimitada (que concluyeron con los abusos de las facultades presidenciales extraordinarias que acelerarían el ocaso del parlamentarismo y llevarían al poder al nacional-socialismo10). Por ende, se tuvo que esperar propiamente el final de la guerra para su verdadero impulso/utilidad11. Con estos antecedentes, según Lothar "puede haber sido también influenciada por el límite a las limitaciones de los derechos fundamentales del artículo 28 de la Constitución argentina (1853)"; pero contradiciendo a Stern, niega que aquella regulación contenga en sí mismo una garantía propiamente dicha a modo de contenido esencial del vigente artículo 19.2. alemán12.

Con motivo del desconocimiento de los derechos básicos en Weimar, algunos Estados federados consagraron en sus respectivas Constituciones el contenido esencial de los derechos fundamentales13; resaltando la Constitución de Hessen (1946), cuyo art.63.1 disponía "el derecho fundamental en cuanto a tal" debe permanecer inalterado14. Más adelante, ya en presencia de la Ley Fundamental de 1949, su mencionado artículo 19.2. establece: "En ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial"; el cual es auspiciado de una rica contribución jurisprudencial (del Tribunal Administrativo Federal, del Tribunal Supremo Federal y del Tribunal Constitucional Federal15). Es una garantía institucional más de las que contempla su Ley fundamental16, que supone que cada derecho fundamental tendría un núcleo esencial que no podría ser afectado por el legislador en forma alguna al existir unos "elementos mínimos que hacen al Derecho reconocible17".

Más adelante se verá cómo se insertó esta teoría en el contexto constitucional de otros lados, por momentos reconocer con Balaguer Callejón que: "El contenido esencial de los derechos puede considerarse como el núcleo de la articulación normativa entre Constitución, legislación y jurisdicción18." Dicha relación se explica para evitar los abusos del legislador19, ya que si éste afectare determinado derecho (que "desnaturalice" por orden de alguna restricción/limitación), la justicia constitucional deberá analizar si la "actuación" (intervención) del órgano legislativo cumplió con los parámetros del juicio de proporcionalidad y ponderación (determinando finalmente cuál es el contenido esencial de determinado derecho). Se dice entonces que su objetivo es hacer frente a la "debilidad" normativa de la Constitución20. Se parte de la idea de que cada derecho fundamental como derecho subjetivo, está revestido de un haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación que cada constitución reconoce a sus titulares; que se entiende como contenido constitucionalmente protegido21; lo que quiere decir, existen también contenidos "no esenciales"22; cosa que permite deducir que hay unas áreas de los contenidos de derechos que están más allá del núcleo o esencia23. Conforme se viene diciendo, si hay un núcleo (intocable) que debe respetar el legislador para no desnaturalizar el derecho intervenido; y también hay otras áreas de ese derecho no protegido; quiere decir que su característica es variable y voluble en el tiempo (cambiante en razón de determinadas circunstancias); que como dice García Schwarz es móvil, histórica y abierta24.

La notable influencia de dicha teoría se comprueba por su recepciónen las diversas Cartas Políticas que copiamos de la lista que presenta Von Bernstorff25: (i) Constitución de Portugal -Art.18.3-; (ii) Constitución de Suiza -Art.36-; (iii) Constitución de Polonia -Art.30.3-; (iv) Constitución de Rumania -Art.49.2-; (v) Constitución de Eslovaquia -Art.13.4-; (vi) Carta de derechos fundamentales de la República Checa -Art.4.4-, (vii) Constitución de Hungría

-Art.8.2.-, (viii) Constitución de Turquía -Art.13-; (ix) Constitución de Albania -Art.17.2-; (x) Constitución de Estonia -Art.11.2-, (xi) Constitución de Kirguistán -Art.17.2-; (xii) Constitución de Moldavia -Art.54.2-; (xiii) Constitución Federal Argentina -Art.28-; (xiv) Ley Fundamental de Alemania -Art.19.2-; (xv) Constitución de España -Art.53.1.-#&93;; y, aunque dicho autor obvió citar la Constitución de Chile -Art.19-, debe agregársela como se lee con Nogüeira Alcalá26; en virtud de que ese país tiene un amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial -al igual que muchos otros países- que va en línea con la orientación española y alemana27. Adicionalmente, dicha figura aparece también recogida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Art.17.)28; así como también, prevista en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos (Art.5.1.)29.

Se trata pues de una categoría "importada" a otros ordenamientos30. La influencia que esta teoría alemana trasladó al sistema constitucional español es tan notable31; que para Cossio el contenido esencial constituiría el rasgo definidor de la fundamentabilidad de ese sistema32, afirmación que es corroborada por el resto de la doctrina y la jurisprudencia33, aunque para otro sector -Cotino Hueso- la jurisprudencia de ese país acude muy poco a dicha categoría34. Dado el nivel de influencia que a su vez el ordenamiento jurídico español transmitió a Latinoamérica, se subraya el artículo 53.1 de su Carta Política, según el cual: "(...) Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1. a)". La Constitución Española tiene la peculiaridad -en palabras de Cruz Villalón- que, a diferencia de la Ley Fundamental Alemana, aquella recoge en una sola cláusula los dos elementos fundamentales: las posibilidades y los límites35; circunstancias desde las cuales Castillo "supone que no se puede trasladar directa y plenamente la doctrina alemana para interpretar el caso español, pues 'regular' no significa 'limitar'" 36.

En el caso español "el contenido esencial se debe buscar principalmente en la Constitución y en las leyes orgánicas" a través del poder legislativo el cual, basado en un procedimiento de racionalidad política, "propone el contenido esencial37". Se trata -por así decirlo-, de un contenido esencial implícito de la Constitución, ya que al no estar en ella misma en forma expresa todo se reduce a lo que el órgano deliberativo determina cuál es el contenido esencial de cada derecho fundamental.

Esta dinámica (para controlar al legislador por cuanto el contenido esencial no esté predeterminado en forma precisa); permite que la jurisprudencia "juzgue" si determinadas acciones (en cuanto a las intervenciones legislativas), soportan o no el examen de constitucionalidad, en el sentido de si afectan o no, el llamado contenido o núcleo esencial de los derechos fundamentales en juego. Pero a pesar de estar razonado el sistema para que el propio legislador "distinga" el contenido esencial de derechos fundamentales; también la justicia constitucional está habilitada para tal distinción38; pues en efecto, más adelante se corrobora la mayor presencia de la justicia en el desarrollo de otras categorías homólogas (como el derecho al mínimo vital).

3. DE ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS DETECTADOS QUE PRESENTA LA TEORÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL

El éxito de esta teoría, sin embargo, contrasta con ciertas áreas difusas. En nuestro caso, interesa averiguar si se ha dado un debate real sobre la trascendencia del contenido esencial -amen de su utilidad- frente a sus distintos "problemas". En ese punto a las quejas sobre la falta de trabajos monográficos (suficientes) del contenido esencial de los derechos fundamentales39; se suman otros reparos más de fondo. Así por ejemplo, en el ordenamiento español, se sostiene que su Tribunal Constitucional, ni la ley, ni la doctrina constitucional se han dedicado en profundidad a concretar este tema del contencial40, a diferencia de la doctrina alemana que se ha dedicado más en tratar de determinarlo41. En ese hilo conductor, para Prieto Sanchís "qué sea o cómo haya de entenderse dicho contenido #&91;esencial#&93; es cuestión muy controvertida y, en líneas generales, los debates producidos en Alemania han tenido reflejo en España42"; del mismo modo que según Jiménez Campo la exigencia constitucional para el respeto del contenido esencial; dice, encierra "una vastedad de problemas43". Según parece, hay un terreno fértil para la discusión, a pesar de que se esté en presencia de una teoría que luce dominante.

Aunque no son los únicos ejes problemáticos; podemos destacar: (i) la existencia en el interior de esta tesis -a su vez- de distintas teorías que con distintos enfoques intentan explicarla; (ii) la indeterminación -como lenguaje contextual- para la fijación de los límites internos (en razón de su ambigüedad); (iii) el ámbito de aplicación (¿para quién está diseñado: para el legislador o para el resto de poderes públicos?; ¿qué pasa con el resto de los derechos que no son fundamentales?); y por último -sin que agote la lista-; (iv) la cuestión de que el núcleo protegido deja sin resguardo lo accesorio de cada derecho fundamental. El objetivo de este ensayo no hace posible hacer una exhaustividad de cada ítem, pero si destacar en forma general probablemente los aspectos más acuciantes de un debate que sigue pendiente. Sobre el primero de aquellos aspectos se observa que, para explicar la manera de determinar el contenido esencial, existen a su vez varias teorías que con distinto signo pueden estar designando lo mismo. A mero fines ilustrativos, se tienen entre estas denominaciones: Pérez Luño44 (teoría positivista; teoría de los valores y teoría institucional); Gil Domínguez45 (teoría espacial absoluta y teoría espacial relativa); Casal Hernández46(teorías objetivo-abstractas y subjetivo-individuales; teorías absolutas y relativas); Medina Guerrero47 (teoría absoluta y teoría relativa); Bernal Pulido48 (teoría espacial-absoluta; teoría mixta y teoría temporal absoluta); López Sánchez49 (teoría interna y teoría externa), Martín Huertas50(teoría absoluta y teoría relativa -según Alexy-; teoría absoluta relativizable y teoría institucional -según Häberle-), junto a otros más que apuntan a esa distinción. Precisamente, esta disparidad de teorías ha dado lugar a sendas críticas (Durán Rivera51); en el sentido de que la existencia de la teoría absoluta y de la teoría relativa constituyen en sí misma un "problema" para la determinación del núcleo básico de los derechos fundamentales por vía jurisdiccional (Sánchez Gil52); y asimismo, que esa disparidad de visiones desde las cuales se explica la garantía del contenido esencial (junto a otros obstáculos conceptuales), son las principales razones acerca de la cautela que ha tenido la jurisprudencia para aproximarse a dicha noción (Casal Hernández53). Serían entonces bien fundadas las objeciones que se formulan en contra de estas teorías que explican la garantía del contenido esencial54. En virtud de lo expuesto, completa Martínez-Pujalte:

(...) el problema central que se ha detectado radica en que, si seguimos las orientaciones de la doctrina dominante -ya sean las teorías relativas o las absolutas-, el límite a la actividad legislativa expresada en la garantía del contenido esencial se convierte en un cauce para relativizar la protección de los derechos fundamentales, cuando parece que debiera suceder justamente lo contrario55.

Expuestas así las cosas, se pasa ahora al segundo de los aspectos problemáticos (con relación a su indeterminación/ambigüedad), pues como se reconoce en otro lado, el tema del contenido esencial sigue siendo una fuente permanente de interrogantes56. Si en la propia Alemania en donde se gestó tal garantía se mostraron las dificultades propias de esta categoría57; parece lógico que puedan "trasladarse" igualmente tales dificultades -y otras más- a los diversos ordenamientos que le han receptado. Entre estos inconvenientes, siguiendo al maestro Risso Ferrand, otra voz tan autorizada como Louis Favoreu #&91;Droit Constitucionnel, 2ª ed., edition Dalloz, Paris, 1999, p.806#&93;, refiriéndose específicamente sobre tal situación en los casos de Alemania y España, argumentaba que el concepto de contenido esencial en esos países es de difícil determinación58, afirmación que viene seguido de diversas opiniones en el mismo destino, como el caso de Lothar, quien siguiendo a T.W. Adorno, advertía que: "Cada referencia que se haga al contenido esencial se expone a la crítica de una jerga de esencialidad59". Estos inconvenientes del proceso de "descubrimiento" del contenido esencial (primero para que sea límite frente al legislador y luego para que la justicia constitucional analice si se cumplieron con los estándares constitucionales mínimos); como afirma López Alarcón, surgen porque "la Constitución no es lo suficientemente explícita para que se baste para definir el contenido esencial60" (Subrayado nuestro) y por esa razón encuentra "serias dificultades de precisar el contenido esencial61"; pero sobre todo "de apreciar en dónde hay una limitación que configure el contenido de un derecho fundamental62".

Como la propia Constitución en sí misma no regula expresamente la forma de establecer tales contenidos esenciales; ha correspondido a la ciencia jurídica junto a la jurisprudencia "resolver" ese tema. Por ejemplo, en el caso de España cuyo ordenamiento sirve de base a otros países de habla hispana, Lorenzo Rodríguez-Armas enfatiza que su Tribunal Constitucional se ha hecho cargo de atender tal "problemática" de la indeterminación del contenido esencial63; situación que es homologa en Alemania, en cuyo lugar, enseña Parejo, también el Tribunal Constitucional Federal fue consciente de la "dificultad" que entrañaba la depuración de la técnica del contenido esencial (respecto a cuál era el contenido esencial y cuál debía ser el método64). A pesar de esto, este último elogia su utilidad razonando que no puede empañarse por las distintas críticas de la doctrina65; afirmación suya que confirma la existencia de tales críticas, sin desmerecer el esfuerzo argumentativo que conlleva la aplicación -en torno a la utilidad- del contenido esencial.

El elenco de críticas llega a la raíz misma de su definición (Risso Ferrand66, Indacochea Prevost67 y Rondón García68), resaltando el primero al calificarlo como una noción nada clara, un "concepto confuso y problemático69"; esto es, un "concepto problemático y complejo70" (Medina Guerrero). En esos términos, es que Figueroa Gutarra71 defiende como válidas las críticas que se exponen con Castillo Córdova72 cuando califica al contenido esencial como una "expresión confusa o equívoca". Siguen las ideas en su contra, al asumirse que el contenido esencial se presenta como un concepto de difícil determinación (Pérez Luño73), que su delimitación no es una tarea sencilla (Martínez74; Lorenzo Rodríguez-Armas75 y Balaguer Callejón76), que es un concepto inseguro y variable (Nogueira Alcalá77); e igualmente que tal indeterminación plantea para el legislador un escollo que ha tenido que "resolver" la jurisprudencia (Villavicencio78). Vistas así las cosas, parece tener razón Ojeda Marín cuando afirma que "la determinación del contenido esencial es tarea harto dificultosa79".

A los problemas derivados de su indeterminación/ambigüedad, se suman otro tipo de objeciones. Específicamente porque su rango de aplicabilidad (solo) implica a los derechos fundamentales. Dicha teoría dejaría por fuera a un importante número de otros derechos que no son calificados como fundamentales (De Otto y Pardo80); ya que, por el contrario, se ha defendido que también aquellos otros derechos no fundamentales tendrían igualmente

un "contenido efectivo mínimo" (Díez-Picazo81). En ese orden, acá se sigue la idea que todo derecho social, sea fundamental o no, tiene un contenido esencial -o mínimo- que no necesariamente debería quedar en manos del legislador democrático82. En todo caso, bajo el supuesto que solo es aplicable en materia de derechos fundamentales, surgen otros inconvenientes -que no son menores-; sobre lo que debe entenderse por "contenido esencial" del derecho y el grado de "vinculación" del Poder público a ese contenido83 (Castillo Córdova). En el mismo sentido, poder establecer cuáles son las propiedades que distinguen a este núcleo del derecho de aquel que no lo es84, todo lo cual nos lleva a coincidir con Figueroa Gutarra en cuanto a que "la insuficiencia de la propuesta de los ámbitos determinados respecto a los contenidos de un derecho fundamental, generó dificultades de praxis para la ubicación, determinación y extensión de esos ámbitos85.

Parece indicar que la doctrina es consciente de los vacíos y complicaciones que implican la aplicación de la teoría del contenido esencial, debiéndose acompañar de enormes refuerzos argumentativos. Ahora bien, si después de lo que se ha expuesto hasta ahora, aún todavía alguien dudara que se está en presencia de una categoría problemática; debería analizarse si de verdad (como se quiere hacer ver), la tesis del contenido esencial constituye un auténtico límite a los poderes públicos (aunque principalmente al legislador) o si se trata de una categoría directiva, entonces, "imprecisa" por lo maleable. A esta última conclusión parece arribarse cuando el mismo Häberle a quien se debe bastante la profusión de tal teoría, reconoce que tal figura tiene meramente un valor simbólico. Ergo, una "advertencia" pero no una auténtica "barrera" frente al legislador86. Es quizás por este aspecto, que Fernández Segado, uno de los más importantes comentaristas a la obra de aquel, es consciente de las numerosas objeciones que se prodigan al instituto del contenido esencial tratado por Häberle87.

Pero no quedan allí los puntos a discutir. Entre otras objeciones, en el caso español, para De Otto -citado por Balaguer Callejón-, existiría en su criterio una "virtualidad" de la garantía del contenido esencial, a diferencia del caso alemán en donde se precisa como verdadero límite de límites88; pues más bien se entiende "como una técnica al servicio de la habilitación para limitar, haciendo posible la distinción entre un contenido esencial y un contenido accesorio del Derecho, pudiendo este último estar a plena disposición del legislador89".

Al protegerse únicamente un núcleo o contenido esencial de derecho, se dejaría por fuera de ese ámbito de protección también parte de determinado derecho o contenido accesorio90. En el mismo tenor, Carrasco Perera -citado por Balaguer Callejón91- siguiendo el criterio doctrinal por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, advierte que "el contenido esencial se habría convertido en un argumento en blanco, esto es, en un 'tópico' que desarrolla una misión discursiva, argumentativa92". Pero a pesar de sus fundadas críticas, este mismo autor admite "que la garantía del contenido esencial es un indicador positivo en todo orden constitucional en que se contempla93", cuestión esta última con la que vamos a convenir; sin que sirva de excusas para no buscar otras vías paralelas como aquí se pretende.

Con ese objetivo, lo que acá se propone es estudiar nuevas respuestas (o salvaguardias) conviniendo con Casal que "en ocasiones se evita entrar en el análisis detenido del concepto aduciendo que no ha jugado ningún papel relevante o que es una categoría simplemente vacía94". En ese mismo orden, Linares Benzo reconoce los inconvenientes de llevar esta teoría a la práctica para enjuiciar a su vez a las leyes respectivas95. Sin embargo, ambos (como nosotros) están en favor de tal teoría no obstante de su problemática.

Adicionalmente, surgen otras críticas desde una perspectiva bien singular. Se trata de ciertas objeciones de un importante sector doctrinal que cataloga la teoría del contenido esencial como un "concepto jurídico indeterminado"96. Esa posición originaria que trata al contenido esencial como concepto jurídico indeterminado es seguida por muchos autores más, como bien lo expone García Soto97, tomando en cuenta los trabajos tanto del propio Parejo Alfonso98 -ya referido-; junto a Brague Camazano99; Colina Garea100; Prieto Sanchís101; Gavara de Cara102 y Rubio Llorente103. Ahora bien, además de esta serie de trabajos, se confirma con otros autores más que apuntan en la misma dirección en distintos sitios (Peces Barba104; Llompart Bennàsar105 y Rodríguez Calero106 en España; Acuña Llamas107 en México, Chavero Gazdiek108 en Venezuela; Nogueira Alcalá109 en Chile; Abad Yupanqui110 en el Perú) o Motta Navas111 en Colombia). Incluso, uno de los principales exponentes de esta posición, como es el caso de Prieto Sanchís, va más allá al sostener que además de un concepto indeterminado, se trataría más bien de un concepto impredecible112 (Subrayado nuestro); aserto que repite en otro de sus trabajos113. Cuando De Asís Roig interpreta a Prieto Sanchís, asume que para éste el problema de la determinación del contenido esencial sigue sin estar resuelto114. Menuda afirmación última.

Para finalizar esta parte de las críticas que se encuentran, resulta que también se objeta a la teoría del contenido esencial que no resolvería los casos de las llamadas omisiones legislativas115(Arango); pues son problemas aún sin resolver de qué manera y de qué forma se protegen dichas omisiones, situación que haría inaplicable la teoría del contenido esencial frente las mismas116 (Martínez). A pesar de todas las críticas, si bien el propio Medina Guerrero en varios pasajes de su interesante obra hace mención a la existencia de las diversas dificultades que se enfrenta para precisar el contenido esencial117; defiende que las mismas no son argumentos suficientes para desvirtuar dicha teoría118; asunto cuya suma de dificultades no restan su utilidad como igualmente afirma Casal Hernández119.

El conjunto de tantas opiniones autorizadas, junto a la serie de argumentos según los (no pocos) problemas que ha venido presentando la puesta en práctica de la teoría del contenido esencial, permite razonar a modo de conclusión (sumaria) que para la determinación de lo que ha de comprenderse como contenido esencial -frente a lo que no lo es- en cada derecho fundamental, hay que adentrarse en un complicado terreno argumentativo (al cual se arriba por vía de interpretación). Se trata entonces de un contenido "implícito" en cada Constitución120, que deberá buscarse en su contexto de valores y principios, en un complejo juego argumentativo.

4. DE LAS OTRAS SALVAGUARDAS. LA COEXISTENCIA DE OTRAS CATEGORÍAS CONSTITUCIONALES JUNTO A LA DETERMINACIÓN EXPLÍCITA DE LOS DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES MÍNIMOS

Aunque se diga que el objetivo del contenido esencial es hacer frente a la "debilidad" normativa de la Constitución121; algunos vaciamientos de la práctica constitucional obligan un análisis más detenido de este asunto. Cuando se intenta resumir las ideas centrales de los autores atrás revisados, partiendo de que uno de sus promotores admite que el contenido esencial constituye solo una guía y no un verdadero límite o barrera (Häberle), al estar "implícito" en la Constitución (Lucas Verdú), supone que es el legislador quien lo "propone" (Prieto Sanchís), pero siempre con ayuda de la jurisprudencia (Villavicencio). Entonces, si ha de entenderse como un contenido esencial implícito de la Constitución, al no estar en ella misma en forma expresa; se reduce a lo el órgano deliberativo determina lo que es (su) contenido esencial respecto a determinado derecho fundamental. La explicación es simple: el contenido esencial no está "enteramente predeterminado por la Constitución122".

A raíz de ciertos cuestionamientos, entre otras, razones derivadas de la pérdida de la centralidad política (del circuito legislativo-gobierno)123; la crisis de los partidos políticos en la forma de representación124; la renovación del principio de separación de poderes125y los retos de la democracia en esa compleja relación poder constituyente y poder constituido; algunos autores con distintos signos e ideologías, han arribado a una interesante -pero controvertida conclusión-: Que es posible -y hasta necesario- encontrar contenidos mínimos de derechos "en" la propia Constitución; y no solo "desde" ella misma. Efectivamente, en este sentido, se consiguen tres distintos enfoques con autores de también diversas posiciones ideológicas (Villaspín Oña -progresista-; Michelsen -conservador- y Rawls -liberal-); que coinciden en que determinadas materias sociales estén ajenas al debate político y queden previstas "en" las propias Constituciones. El primero, presenta la tesis de los "contenidos constitucionales implícitos" que se predican como necesarios y que están allí mismo en la Constitución (implícitos) sin recurrir a complejas operaciones argumentativas126; el segundo, quien a propósito de hacer algunas objeciones a una serie de teorías de Rawls, presenta en In Pursuit of Constitucional Welfare rights: One view of Rawls's Theory of justice (1972) la idea de los "contenidos sociales constitucionales expresos"; justificando una relación más íntima entre Constitución y poder judicial en sus lecturas127; y, finalmente Rawls; quien en una muestra de madurez académica y política, fue evolucionando en sus teorías partiendo de reconocer como fundadas algunas de las críticas que le objetaban algunos de sus colegas (Michelman, Hart, etc.), pasando de afirmar primeramente que no se justifica la inclusión de derechos sociales en la Constitución; hasta llegar a la conclusión contraria -y definitiva- en Political Liberalism (1993), cuando armonizando totalmente su teoría de la justicia como equidad con su teoría política de la justicia, admite que existe un mínimo social que se relaciona claramente con la Constitución128. Es decir, en la existencia de los "contenidos constitucionales expresos"; que es la posibilidad que acá se defiende.

Por el contrario, hay otros autores que niegan toda posibilidad de constitucionalizar contenidos mínimos; en el sentido que no sería conveniente que las constituciones contengan derechos (en general) mediante "cláusulas detalladas129" (Ferreres Comellas), basado en la idea que los textos constitucionales no pueden consagrar los derechos en detalle, pues es "tarea de la legislación ordinaria e incluso la normativa reglamentaria130" (Rubio Llorente); lo que parece compartir Aparicio al exponer que "las prestaciones estatales que constituyen el fundamento de la categoría del Estado social son algo tan independiente de la Constitución como es la propia capacidad económica no sólo del Estado sino también de la sociedad131". Bajo los mismos predicamentos, Lenio Streck -citado por Cruz132- advierte la inconveniencia de insertar en la Constitución ciertos derechos, pero refiriéndose específicamente a los sociales bajo el argumento que "em determinados momentos, dada a conjuntura economica, nao possam ser efetivamente garantidos". Dicho esto, y sin desconocer tampoco los problemas que surgen sobre las implicaciones de constitucionalizar contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales (temas presupuestarios, legitimidad democrática, etc.); es evidente que las omisiones legislativas han dado lugar a un importante activismo (positivo) de la justicia constitucional, que viene a responder a las fallas del sistema que no puede resolver la teoría del contenido esencial; y que han originado la asunción de otras categorías en ese sentido; que antes de competir con aquella, pretenden complementar dicho sistema de derechos sociales prestacionales.

Por ende, la categoría del contenido esencial no es una categoría completa que se valga por sí misma para operar el sistema. Hay otras categorías que vienen a formar parte de aquella desde distintos planos (externo e interno). Desde el plano externo, se alude (también) a la existencia del "contenido esencial" en el ámbito internacional de los derechos humanos, que es distinto al "contenido esencial" en el plano interno. En el seno de las Naciones Unidas se asume el criterio que deberían existir unos "contenidos mínimos esenciales" para todo Estado parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; que ha de ser entendida como la obligación estatal de hacer todo su máximo esfuerzo en procura de unos estándares mínimos. Obsérvese pues la diferencia, pues como apunta Casal Hernández, en esta materia "la noción del contenido esencial no va dirigida, como de costumbre, a fijar barreras a una intervención legislativa restrictiva de alguna libertad, sino a obligar al Estado a lograr un nivel mínimo de efectivo disfrute de la población de derechos generalmente prestacionales133". Desde el plano interno, reviste importancia la teoría del derecho fundamental al mínimo vital; categoría que también tiene su origen en derecho público alemán, precisamente para llenar los vacíos legislativos; que parte de la idea que los derechos sociales y económicos son capaces de "proporcionar a su titular unas condiciones materiales de existencia mínimamente digna134". De este modo, es el poder judicial quien -con auxilio de la doctrina- "crea" esta categoría; correspondiendo al poder legislativo la tarea de determinar el quantum para tal establecimiento del mínimo vital de cada derecho.

5. A MODO DE CONCLUSIONES (NUNCA COMPLETAS)

Desde el conjunto de las distintas objeciones que se formulan a la teoría del contenido esencial (por su indeterminación/vaguedad; por ser un concepto jurídico indeterminado; por no resolver las omisiones legislativas; por dejar por fuera otros derechos sociales no fundamentales; por razón de sus dificultades, etc.), se llega a concluir que el contenido esencial no puede responder solo frente a la determinación de los límites "internos" en los derechos fundamentales sociales. Es conveniente que se busquen otras salvaguardas. La colaboración que debe existir entre el contenido esencial en DDHH y el contenido esencial en lo interno de cada país; debe acercarnos más a unos difíciles estándares universales. Asimismo, que la coexistencia del "contenido esencial" con el llamado "contenido o derecho al mínimo vital", implica no una competencia de teorías; sino una auténtica complementación, ya que la primera sirve (mejor) en materia de las intervenciones (acciones) legislativas y la segunda en cuanto a lo que deja de actuar o hacer (omisiones). Sin embargo, ambas funcionarían mejor en presencia de Constituciones con contenidos mínimamente exigibles (carácter normativo), que sirvan de base -más que de guía- al poder judicial para responder a los diversos usuarios y actores del sistema. Allí apuntan nuestras ideas finales.

De manera que para la materialización de todas estas categorías; no sin los problemas de legitimación, debe contarse con una justicia constitucional constructiva; pero teniendo como referente (y no simple marco), ya no solo la Constitución en sus "contenidos "implícitos" de derechos" (Villaspín Oña); sino partiendo de la base de "contenidos mínimos expresos de derechos fundamentales" que es bien distinto al contenido esencial que "establece" el legislador135 para cada derecho (Petit Guerra), y así evitar las complejas operaciones argumentativas en pro de establecer qué ha de entenderse como contenidos mínimos prestacionales de derechos sociales fundamentales. Al sumirse que la Constitución está en la base de todo el ordenamiento jurídico positivo136; debería seguirse otro tipo de diálogo entre legislador ordinario y legislador constituyente (distinto de la forma tradicional en que se vienen haciendo las cosas donde se confía "demasiado" en la racionalidad política del legislador). Porque dejarle al legislador democrático la facultad de distinguir (también) lo que él crea serían los contenidos "constitucionales" mínimos; puede resultar como menos paradójico -y hasta contradictorio- con la propia Constitución. Que una cosa sea aceptar como se ha venido haciendo, que ya no solo que pueda "desarrollar" los contenidos; sino además que pueda "distinguir" su base mínima (en vez de establecerlo la propia Constitución). A la interrogante ¿será que el propio Constituyente no puede "distinguir" esos mínimos en vez del legislador?, se responde afirmativamente; al convenir con Prieto Sanchís que "resultaría en verdad sorprendente que el sujeto sometido a una obligación #&91;el legislador#&93; pudiera redefinir los términos de la misma137".

Los argumentos que se sostienen en permitirle al legislador determinar los contenidos mínimos de derechos "constitucionales", sustentado en los principios de democracia y división de poderes, tropiezan al conseguir que también la justicia constitucional puede "interpretar" si determinado contenido mínimo (esencial) fuere o no afectado por aquel. Bidart Campos ayuda a conseguir respuestas en este debate al sostener que la acción legislativa, incluso su omisión, estaría justificada en términos de la división competencial de los poderes; pero no ante la Constitución normativa que provea derechos sociales; frente los inconvenientes de dicho poder legislativo ante normas constitucionales completas138. Al parecer, las normas constitucionales "completas" limitan el accionar de aquel. Es evidente que los contenidos de los derechos siempre conflictivos, lo son más en la medida que se intenta definir los límites internos frente a su mayor extensión o límites expansivos o externos. Que la Constitución prefigura y el legislador configura139, constituye una afirmación paradojal pues, aunque existen límites internos de derechos en los supuestos de delimitación propiamente constitucional140; es el legislador quien "descubre" dichos límites (en vez de la Constitución propiamente dicha).

En nuestra propuesta, el legislador ordinario podría bien actualizar derechos fundamentales (en sus límites externos), pero solo después que el legislador constituyente fije las pautas o bases mínimas expresas (por ej. una plaza o cupo en el derecho fundamental a la educación gratuita; un monto acorde con la dignidad humana en la fijación del salario mínimo -o vital- en el derecho fundamental al trabajo; el establecimiento de un tiempo perentorio "mínimo" para que la Administración pública honre el pago de los conceptos laborales al finalizar la relación laboral correspondiente en el derecho a la seguridad social; etc.). Así se evitarían los complejos problemas advertidos atrás en la aplicación de la teoría del contenido esencial, evitando que el legislador pueda distinguir un núcleo que debería ser "constitucional".

El contenido esencial no puede predicarse solo y sin problema, requiere ajustes y otras salvaguardas. Se ha puesto en evidencia la necesidad de conjugarse con las otras categorías mencionadas ("contenido esencial de los derechos humanos", "del contenido mínimo expreso constitucional" y "del derecho al mínimo vital"), porque entre todas dan respuestas más completas a un sistema (de determinación de contenidos) que luce cada vez más complejo. Este debate apenas comienza.

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1Este artículo recoge -a modo de resumen-, uno de los aspectos centrales de la tesis doctoral del autor, defendida en la Universidad de Sevilla, España, Departamento de Derecho Constitucional, evaluada con máxima calificación (Sobresaliente y mención Cum Laude), julio, 2016. Disponible:https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/44345/TESIS%20DOCTORAL%20LUIS%20PETIT%20GUERRA.pdf?sequence=1 (1-347).

2 Stern, Klaus. "El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal de Alemania", n°.1 (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998), 272.

3 Martínez, María Salvador. "Sobre el contenido objetivo de los derechos fundamentales", en: Derechos Constitucionales y formas políticas. Actas del congreso sobre derechos constitucionales y estado autonómico, Estudios constitucionales y políticos, M. Á. Aparicio (Coord.), (Barcelona, Cedecs Editoriales, 2001), 201 (199-218).

4 Martínez-Pujalte, Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, nro.65 (Madrid, CEC, 1997), 63.

5Carbonell, Miguel. Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales (Buenos Aires, Ed. Ad-hoc, 2007), 78.

6 Heuko Guillerme, Ramon. "A efetividade e atuação judicial na promoção dos direitos sociais prestacionais", en: Direitos Fundamentais da pessoa humana. Um diálogo Latino-americano, cap. II (Curitiba, Editora Alteridade, 2012), 365 (357-379).

7Entre otros, Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el estado social, (Buenos Aires, Ed. Estudios del Puerto, 2006), 31.

8Carbonell. Neoconstitucionalismo, 77-78.

9 Casal Hernández, Jesús M. Los derechos fundamentales y sus restricciones, 1ª ed. (Caracas, Ed. Legis, 2010),287.

10Casal Hernández, Los derechos, 278.

11Casal Hernández, Los derechos, 279.

12 Lothar, Michael. "¿El contenido esencial como común denominador de los derechos fundamentales en Europa?", Revista de Derecho Constitucional europeo, año 6, nro.11, ene-jun. (Universidad de Granada, 2009), p.166. Disponible: http://www.ugr.es/~redce/REDCE11pdf/06_LOTHAR%20MICHAEL.pdf (febrero, 2015). (165-187).

13Casal Hernández, Los derechos, 280-281.

14Löthar, "¿El contenido esencial, 171.

15 Casal Hernández, Los derechos, 281.

16 Cruz Villalón, Pedro. "Formación y evolución de los Derechos fundamentales", Revista Española de Derecho Constitucional, año 9, núm.25 (ene-abr. 1989), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 61 (35-62).

17 Obando Blanco, Víctor R. El derecho a la tutela jurisdiccional, Serie Derechos y Garantías, Nro.1, 2ª ed. (Lima, Palestra Editores, 2002), 112.

18 Balaguer Callejón, Francisco. "Capacidad creativa y límites del legislador en relación a los derechos fundamentales. La garantía del contenido esencial de los derechos", en: Derechos Constitucionales y formas políticas. Actas del congreso sobre derechos constitucionales y estado autonómico, Estudios constitucionales y políticos, M. Á. Aparicio (Coord.), (Barcelona, Cedecs, 2001), 96 (93-116).

19Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 96.

20Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 107.

21 Medina Guerrero, Manuel. La vinculación negativa del legislador de los derechos fundamentales, (Madrid, McGraw-Hill, 1996), 11.

22 Cruz Villalón, Pedro. "Derechos fundamentales y legislación", en: Estudios de derecho público en homenaje a Ignacio De Otto Servicio de Publicaciones (Oviedo, Universidad de Oviedo, 1993), 417.

23Medina Guerrero, La vinculación negativa..., 40-41.

24 García Schwarz, Rodrigo. Los derechos sociales como derechos humanos fundamentales. Su imprescindibilidad y sus garantías, Serie El derecho (México, Miguel Ángel Porrúa Editor, 2011), 102 (en nota a pie de página)

25 Von Bernstorff, Jochen. "Protección del contenido esencial de los derechos humanos", en: Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales". Hacia un Ius Constitucionale Commune en América Latina, A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas Max- Planck, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Serie Doctrina Jurídica, Nro.615 (México, UNAM, 2011), 159 (en nota a pie de página).

26Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie Doctrina jurídica, nro.156 (México, UNAM, 2003), 108.

27Para cualquier ampliación: Varas, Paulino y Mohor, Salvador. "Acerca de la esencia de los derechos constitucionales y de su libre ejercicio que consagra el artículo 19 n° 26 de la Constitución política", Revista de Derecho de la Universidad Valparaíso XVIII (1997), 157-166. Disponible: http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/ viewFile/363/338 (marzo, 2015).

28Löthar, "¿El contenido esencial, 167.

29Von Bernstorff, "Protección del contenido, 157.

30Martínez, "Sobre el contenido, 212.

31 Parejo Alfonso, Luciano. "El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981", Revista Española de Derecho Constitucional, nro.3 (1981), 170.

32 Cossio, José R. Estado social y derechos de prestación (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989), 68.

33Abramovich- Courtis, El umbral, 31.

34 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión prestacional, nro.221 (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012), 107.

35 Cruz Villalón, "Derechos fundamentales, 416.

36 Castillo-Córdova, Luis. "Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión de los derechos fundamentales", Facultad de Derecho, área departamental de Derecho (Perú, Universidad de Piura, 2002), 7-8 (1-33). Disponible: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle /123456789 /1895/ Acerca_garantia_contenido_esencial_doble_dimension_derechos _fundamentales.pdf?sequence=1

37Pietro Sanchís, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales (Madrid, Ed. Debate, 1990), 164.

38 Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos (Buenos Aires, Ediar, 2005), 62.

39Casal, Los derechos, 282.

40Lorenzo Rodríguez-Armas, Magdalena. "El problema del contenido esencial de los derechos fundamentales en la doctrina española y su tratamiento en la jurisprudencia constitucional", Anales de la Facultad de Derecho, Nro.13 (1996), Universidad de La Laguna, España, 42 (41-76).

41Lorenzo Rodríguez-Armas, "El problema del contenido, 42.

42 Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Colección estructuras y procesos, serie Derecho, 2ª ed. (Madrid, Ed. Trotta, 2009), 231.

43 Jiménez Campo, Javier. "El legislador de los derechos fundamentales", Estudios de Derecho público homenaje a Ignacio De Otto (Oviedo, Universidad de Oviedo, 1993), 504.

44 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 10ª ed. (Madrid, Ed. Tecnos, 2010), 317-318.

45Gil Dominguez, Neoconstitucionalismo, 61-62.

46Casal, Los derechos, 291-305.

47Medina Guerrero, La vinculación, 146-147.

48 Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2ª ed., (Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2005), 422-437. Disponible: http://www.corteidh.or.cr/tablas/24748.pdf (jun., 2016) 1-881.

49 López Sánchez, Rogelio. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana. Un instrumento para asignar contenido esencial a los Derechos Humanos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis doctoral (México, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2014), 186. Disponible: http://eprints.uanl.mx/3947/1/1080253612.pdf (sept., 2015).

50 Martín Huertas, María A. "El contenido esencial de los derechos fundamentales", Revista de las Cortes Generales Nº 75, (Madrid, Congreso de los Diputados, 2008), 134-140 (1-501).

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53Casal Hernández, Los derechos, 290.

54Casal Hernández, Los derechos, 291.

55Martínez-Pujalte, Luis. La garantía, 37.

56 Parra Cortés, Lina V. "Contenido Mínimo de los derechos humanos y Neoconstitucionalismo. El caso del derecho al trabajo". Tesis de Magíster (Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, 2010), 59. Disponible: http://repositorio.uasb. edu.ec/bitstream/10644/2499/1/T0963-MDE-Parra-Contenido%20m%C3%ADnimo.pdf (marzo, 2015).

57Medina Guerrero, La vinculación negativa, 157.

58 Risso Ferrand, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª ed. (Montevideo, Fund. de cultura universitaria, 2011), 66.

59Lothar, "¿El contenido esencial, 178.

60López Alarcón, Mariano. "Contenido esencial del derecho a la libertad religiosa", Anales del Derecho, N.15 (1997), 28. Disponible: file:///C:/Users/Michelle/Downloads/81411-334311-1-PB%20(5).pdf (enero, 2017).

61 López Alarcón, "Contenido esencial, 26.

62López Alarcón, "Contenido esencial, 29.

63Rodríguez Calero, Juan Manuel. "La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español", vol. 9, núm. 1, Revista Frónesis (2002), 32 (29-56). Disponible: http://www. produccioncientifica.luz.edu.ve/index.php/fronesis/article/viewFile/16469/16442 (enero, 2015).

64Parejo Alfonso, "El contenido esencial, 171.

65Parejo Alfonso, "El contenido esencial, 171.

66Risso Ferrand, Algunas garantías, 69.

67 Indacochea Prevost, Úrsula. "El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC", J. Avendaño Valdés, J. Santistevan de Noriega y V. García Toma (Coords.), nro.8, agosto (Lima, Gaceta Constitucional, 2008), 58 (53-66).

68 Rondón García, Andrea. "Propiedad privada y derechos fundamentales. Nuevamente el caso de promociones Terra Cardón C.A. sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia", Temas de Derecho Constitucional y Administrativo, Libro homenaje a Josefina Calcaño de Temeltas (Caracas, Funeda, Caracas, 2010), 205-206.

69Risso Ferrand, Algunas garantías, 76.

70Medina Guerrero, La vinculación, 15.

71 Figueroa Gutarra, Edwin. ¿Límites a la justicia constitucional? (Perú, 2011). Disponible: https://edwinfigueroag. wordpress.com/%C2%BFlimites-a-la-justicia-constitucional/ (enero 2014).

72 Castillo Córdova, Luis. Comentarios al código procesal constitucional, tomo I, Título preliminar y disposiciones generales, 2ª ed. (Lima, Ed. Palestra, 2006), 221 (1-404).

73Tal afirmación se corresponde en las obras individuales: (i) Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. Temas clave de la Constitución española, 8ª ed. (Madrid, Ed. Tecnos, 2004), 29; (ii) Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de derecho y constitución, 10ª ed. (Madrid, Ed. Tecnos, 2010), 318.

74Martínez, "Sobre el contenido, 215.

75Lorenzo Rodríguez-Armas, "El problema del contenido, 45.

76Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 112.

77Cit. por Risso Ferrand. Algunas garantías, 70.

78 Villavicencio, Vicente. "Algunos lineamientos de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978", Revista Derecho y sociedad, Año 2, (abril 2001), Caracas, Universidad Monteávila, 276.

79 Ojeda Marín, Alfonso. Estado social y crisis económica (Madrid, Ed. Complutense, 1996), 118.

80 Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo #&91;y#&93; De Otto y Pardo, Ignacio. Derechos fundamentales y constitución(Madrid, Ed. Civitas, 1988), 77.

81 Díez-Picazo, Luis María. "La idea de derechos fundamentales en la constitución española", Constitución y constitucionalismo hoy, Cincuentenario del derecho constitucional comparado de M. García Pelayo (Caracas, Ed. Ex Libris, 2000), 400.

82 Petit Guerra, Luis. "El derecho legislativo y el derecho judicial en el sistema de fuentes y el control democrático", Direitos Fundamentais da pessoa humana. Um diálogo Latino-americano, cap. II (Curitiba, Editora Alteridade, 2012), 365.

83Castillo-Córdova, "Acerca de la garantía, 6.

84Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos (Buenos Aires, Ediar, 2005), 61.

85 Figueroa Gutarra, Edwin. "Contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental: reglas para su determinación", nro. 78, junio (Lima, Gaceta Constitucional, 2014), 28 (21-26). Disponible: http://www. gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/sumarioGC.pdf (junio, 2016)

86Casal Hernández, Los derechos fundamentales..., 281.

87Según comenta Francisco Fernández Segado en "Presentación y Estudio Preliminar", Häberle, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn, Trad. Joaquin Brage Camazano (Madrid, Ed. Dykinson, 2003), LX y LXI.

88Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 92.

89Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 93.

90Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 93.

91Balaguer Callejón se refiere al trabajo de Carrasco Perera, A. El juicio de razonabilidad en la justicia Constitucional, nro. 11 (Madrid, REDC, 1984).

92Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 104.

93Balaguer Callejón, "Capacidad creativa, 107.

94Casal Hernández, Los derechos fundamentales..., 282.

95 Linares Benzo, Gustavo. "Actos normativos inconstitucionales por contrarios a los derechos fundamentales", Constitución & reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho (Caracas, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado, 1991), 213.

96Parejo Alfonso, "El contenido esencial, 188.

97García Soto, Carlos. La garantía del contenido esencial del derecho de propiedad en los ordenamientos jurídicos de España y Venezuela, Director Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Administrativo. Tesis doctoral (Madrid, Univ. Complutense, 2015), 212. Disponible: http://eprints.ucm.es/28130/1/ T35656.pdf (enero, 2016).

98Parejo Alfonso, "El contenido esencial, 188.

99 Brague Camazano, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales (Madrid, Ed. Dykinson, 2004), 399-400.

100 Colina Garea, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución de 1978 (Barcelona, Bosch, 1997), 356.

101En: (i) Prieto Sanchís, Luis. El sistema de protección de los derechos fundamentales: El artículo 53 de la CE, Nº2, marzo (España, Anuario de Derechos Humanos, 1983), 397; (ii) Prieto Sanchís, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales (Madrid, Ed. Debate, 1990), 142

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106Rodríguez Calero, "La garantía del contenido, 30-31.

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108 Chavero Gazdiek, Rafael. El nuevo régimen de amparo constitucional en Venezuela (Caracas, Sherwood, 2001), 174.

109 Nogüeira Alcalá, Teoría y dogmática, 106.

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115 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, 1ª ed (Bogotá, Legis, 2005), 279.

116Martínez, "Sobre el contenido, 216.

117Medina Guerrero. La vinculación, 116, 149, 155, 171, 177.

118Medina, Guerrero. La vinculación, 170.

119Casal Hernández, Los derechos, 302.

120 Lucas Verdú, Pablo. El sentimiento constitucional. Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política (Madrid, Ed. Reus, S.A., 1985), 110-238.

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126 Villaspín Oña, Fernando. "Estado de bienestar y constitución", Revista del Centro de estudios Constitucionales, nro.1 (sept-dic. 1988), Madrid, 125-139.

127Citado por Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales..., capitulo IV (254-260).

128Citado por Arango, capítulo IV (239-254).

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131Aparicio, Miguel. Introducción al sistema político y constitucional español, 1ª ed. (Barcelona, Ed. Ariel, 1980),87.

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133Casal Hernández. Los derechos, 286.

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136 Gelsi Bidart, Adolfo. De Derechos, Deberes y Garantías del Hombre común (Ed. B de F, Montevideo, 2006), 164.

137 Prieto Sanchís, Luis. "La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades", Teoría constitucional y derechos fundamentales, M. Carbonell (Comp.), 1ª ed. (México, Comisión nacional de los Derechos Humanos, 2002), 137-138.

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139Cruz Villalón, Pedro. Derechos fundamentales y legislación, en: Estudios de derecho público en homenaje a Ignacio De Otto, U. Gómez Álvarez (Coord.), Servicio de Publicaciones, (Universidad de Oviedo, España, 1993), 420.

140Nogueira Alcalá, Teoría y dogmática, 247.

Recibido: 15 de Enero de 2017; Revisado: 09 de Febrero de 2017; Aprobado: 03 de Abril de 2017

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