DERECHO DE RESISTENCIA A LA OPRESIÓN

La objeción de conciencia se caracteriza por su carácter "pasivo", que la distingue del derecho de resistencia, que se ejerce en forma activa. El derecho de resistencia es otra institución que tiene una larga tradición jurídica en Occidente, desarrollada teóricamente, entre otros, por Tomás de Aquino. Se trata del derecho inherente del pueblo o de la comunidad a resistir por la fuerza al tirano y a derrocar a un gobierno despótico (...)

El ejercicio del derecho de resistencia se diferencia de la objeción de conciencia en varios aspectos. La objeción implica un "no hacer" más que un hacer activo y es por esencia pacífica. La resistencia es, en cambio, activa, y admite incluso el uso de la violencia para el logro de su objetivo. La objeción de conciencia es un acto individual, motivado éticamente. La resistencia, pudiendo ser individual, es en principio colectiva y por motivación política. Ambos tienen en común el constituir formas de alzamiento contra la ley establecida²².

El derecho a la resistencia es más bien un derecho inherente al pueblo, a la comunidad, de resistir por la fuerza y derrocar al gobierno despótico.

DESOBEDIENCIA CIVIL

El motivo que lleva a la desobediencia civil es político: primordialmente y de cualquier forma se busca el cambio de la ley, no a la protección de la propia conciencia²³. Es un medio para la reivindicación, la propaganda o la protesta. "Consecuentemente, en la objeción de conciencia el objetor debe guiarse por un motivo meramente privado y personal, sin perseguir de modo directo con su objeción una reforma legal. En muchos casos, qué duda cabe, el objetor espera dicha reforma, y es consciente de que su objeción contribuye a conseguir dicho objetivo, si bien siempre de un modo indirecto"²⁴.

En la desobediencia civil se exteriorizan públicamente los objetivos y medios empleados, mientras que en la objeción de conciencia sólo indirectamente²⁵. Lo que busca el objetor no es la trascendencia social, si bien en ocasiones es el desenlace lógico de la actitud objetora.

Si el desobediente civil utiliza la publicidad para presionar en la opinión pública y lograr que de forma mayoritaria se reconozca su injusticia, se incumpla y, por lo tanto, se apele a su modificación, el objetor desatiende lo exigido por la norma sin necesidad de lograr ningún tipo de adhesión y, por lo tanto, sin la obligación de hacer público su comportamiento, sino que, una vez consumado el incumplimiento, requiere hacer públicas sus pretensiones para obtener una exención en el ámbito individual²⁶.

La diferencia esencial entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil radica en la actitud: en la desobediencia "por cualquier causa se pretende un determinado cambio, legislativo o de otro tipo, para cuya consecución se presiona con el incumplimiento indiscriminado de obligaciones legales".

El Tribunal Constitucional alemán la describe como "(...) la oposición del ciudadano frente a importantes decisiones puntuales del Estado (...) para eludir una decisión considerada negativa y éticamente ilegítima mediante protestas simbólicas hasta llamativas infracciones del Derecho vigente". En el mismo sentido, la doctrina alemana se refiere a una infracción consciente del Derecho como medio para expresar públicamente una protesta simbólica fundada en consideraciones ético-normativas y siempre pacífica²⁷.

La desobediencia civil no se refiere a un conflicto de normas, sino a un choque de tipo político. "En ambos fenómenos encontramos una norma que se considera injusta, pero en la objeción de conciencia esa ley -además de injusta- se considera inmoral. Es más, se califica de injusta porque se estima inmoral".²⁸

La objeción de conciencia radica no en la autonomía absoluta del sujeto respecto a la norma, y por tanto tampoco en el desprecio de la ley del Estado, sino en la coherente fidelidad a la misma fundamentación moral de la ley civil.

^Roxin sostiene que los casos de desobediencia civil insignificantes (de escasa importancia) -pone el ejemplo de sentadas pacíficas para impedir el acceso a alguna oficina pública-, son merecedores de indulgencia porque no concurre una necesidad ni preventivo-especial ni preventivo-general de pena. Preventivo-especial no, porque los sujetos son ciudadanos preocupados por el bien común y no "criminales", y porque político-socialmente es suficiente una desaprobación de la infracción de las reglas insistiendo en su antijuridicidad (junto con las eventuales consecuencias de Derecho civil y de Derecho público). El castigo con pena criminal está preventivo-especialmente contraindicado porque puede conducir al sujeto a un aislamiento y radicalización que más bien favorezca la comisión de delitos más graves. Tampoco es necesario el castigo desde el punto de vista de la prevención general porque la "prevención de resocialización", que hoy ocupa el primer término entre las finalidades de la teoría de la pena, no atiende a la intimidación, sino a la resolución de conflictos sociales. Este arreglo de conflictos en los casos insignificantes (de escasa importancia) se alcanza mejor mediante la renuncia a la pena que mediante la punición. Pues es deseable integrar el potencial de protesta básicamente conforme al sistema de nuestra sociedad, en vez de discriminarlo y confinarlo mediante el castigo con pena criminal²⁹.

^Hirsch critica esta concepción rechazando la categoría de la "responsabilidad penal" de ^Roxin, porque introduce aspectos preventivos en el terreno de la culpabilidad, borrando así la diferencia entre los presupuestos del delito y su consecuencia jurídica³⁰.

Según Habermas, la desobediencia civil es un componente necesario de "una cultura política madura". Refiere también a una tendencia contestataria evolutiva que, como forma de expresión simbólica de la opinión pública, estaría emparentada a las asambleas y manifestaciones. Por eso se sostiene que los actos de desobediencia civil podrían justificarse a través de los derechos fundamentales correspondientes a las libertades de expresión y de reunión. Pero aún así, éstas están limitadas³¹.

^Roxin da unas reglas para exculpar la desobediencia civil: 1) la protesta infractora ha de referirse a cuestiones existenciales que interesen al conjunto de la población; 2) el sujeto debe actuar por preocupación por el bien común; 3) la infracción de las reglas ha de mostrar una conexión reconocible con el destinatario de la protesta; así por ejemplo cuando se bloquea la entrada de una instalación militar por integrantes de un movimiento pacifista;

4) quien lleva a cabo la protesta debe declararse claramente partidario de la democracia parlamentaria; 5) los revolucionarios no pueden ser por tanto exculpados; la infracción de las reglas debe evitar toda actividad violenta y la resistencia activa a las fuerzas del orden, y 6) los impedimentos e incomodidades que resultan de la protesta deben mantenerse reducidos (insignificantes, de escasa importancia) y temporalmente limitados³².

^Hirsch, por su parte, entiende que serían atípicas por cuanto las sentadas pacíficas no ingresan dentro del concepto de violencia que integra el tipo de las coacciones (nuestro 288 CPU)³³ y se inclina más bien por un tratamiento indulgente desde el punto de vista de la pena, llegando a recomendar de lege ferenda, la posibilidad de prescindir de la pena a través de una declaración de culpabilidad seguida de una dispensa de la misma³⁴. Pero se encarga de advertir que es discutible que deba partirse de una valoración positiva de la desobediencia civil. Refiriéndose a Alemania como Estado democrático de Derecho especialmente evolucionado, las libertades de opinión, de reunión, de culto y de asociación, así como el derecho general de sufragio, proporcionan al ciudadano una amplia gama de posibilidades para conformar su opinión e influir sobre la formación de las mayorías. La esencia de la democracia reside en el debate intelectual sobre política y legislación. La llamada desobediencia civil no se corresponde con esta concepción constitucional. Ella representa, en contra de la opinión de Habermas, lo opuesto a una cultura política madura. Citando el ejemplo de Mahatma Ghandi, dice que no hay que olvidar que en aquel caso se trataba de la resistencia frente a la dictadura de una potencia colonial. La desobediencia civil de la que ahora hablamos, poco tiene que ver con un derecho tan sublime como es el derecho a la resistencia a la opresión³⁵.

DELINCUENTE DE CONCIENCIA Y DELINCUENTE POR CONVICCIÓN

Ya Welzel había propuesto en 1955 la distinción entre delincuente de conciencia (Gewissenstäter) y delincuente por convicción (Überzeugungstäter).

Quizás podría sostenerse que toda actuación dolosa lo es por convicción. Esto lleva a plantear diferencias. El carácter obligatorio que se debe predicar de toda decisión de conciencia por el hecho de estar orientada hacia lo bueno y malo es lo que fundamenta la distinción de tal decisión de la denominada decisión alcanzada mediante una convicción, puesto que, en su opinión, un comportamiento motivado por la convicción no se dirige hacia lo que el sujeto considera bueno o malo, sino hacia lo que estima que es necesario o innecesario, y que, al quedar por debajo de las barreras de la ética, no implica obligatoriedad.³⁶

El autor puede tener una convicción contraria al Derecho. Si bien la vigencia de las normas jurídicas no depende de la aprobación del individuo, sino que se fundamenta en un acto de afirmación de la comunidad, de la mano de su conciencia y a pesar del carácter vinculante del ordenamiento jurídico, el individuo puede sentirse forzado a realizar un comportamiento contradictorio con aquel. En estos supuestos nos encontramos ante un delincuente por convicción³⁷.

La introducción de la figura del "delincuente por convicción" tiene su origen en el año 1922, cuando Radbruch, entonces Ministro de Justicia, propone un tratamiento diferenciado en aquellos casos en los que el autor se siente obligado al hecho por convicciones éticas, políticas y religiosas. Así, en su § 71 del Proyecto de CP alemán de 1922 se establecía que, "en lugar de prisión rigurosa y prisión, se impondrá la pena de encierro de la misma duración, si el motivo decisivo del delincuente consiste en que él se siente obligado al hecho por sus convicciones morales, religiosas o políticas"³⁸.

Uno de los autores que también va a efectuar una distinción entre el sujeto que actúa por motivos de conciencia y el que lo hace por convicción es Karl Peters. Este autor considera que, si bien el delincuente de conciencia es a la vez delincuente por convicción, también es algo más y algo esencialmente distinto. Así, el delincuente de conciencia dirige su actuación conforme a las categorías de lo bueno y malo, y además existe en tal delincuente una tendencia a la generalización de su conducta. Por el contrario, el que actúa motivado por una convicción sólo podría invocar el actuar en virtud de lo que considera correcto o incorrecto, a la vez que desaparece en él el deseo de que esta actuación sea generalizable. Además, la diferencia entre el delincuente de conciencia y el delincuente por convicción depende de si el sujeto, por su obligación a Dios o consigo mismo, llega a la conclusión de que un determinado hecho le provocaría una pérdida de sustancia personal³⁹.

La fuerza de la conciencia no es equiparable a la fuerza desplegada por la convicción, ya que tan sólo la primera puede ocasionar un grave conflicto en el sujeto que conduzca a la destrucción de su personalidad y dignidad.

La libertad de conciencia goza de mayor protección que la mera actuación por convicción y esto debe tener trascendencia en el juicio de ponderación⁴⁰.

^Jescheck se afilia a la posición dominante en el sentido de que el autor por convicción no puede quedar justificado, ni por lo general, tampoco disculpado. No padece un error de prohibición porque, precisamente, conoce la antijuridicidad.

Distingue entre delitos cometidos por acción y omisión. La jurisprudencia alemana ha admitido la impunidad de la omisión de un hacer ordenado por el legislador, sobre la base de la decisión adoptada en conciencia por parte del autor de la conducta pasiva. Se dio el caso del esposo que no convence a su mujer de dejarse transfundir para salvar su vida, porque va contra la creencia religiosa de ambos. La esposa fallece, y lo acusan de homicidio por omisión. El Tribunal Constitucional, entendió que el comportamiento del marido era en verdad digno de desaprobación, pero que "no sería reprochable al no estar justificado proceder contra el autor con el arma más grave que está a disposición de la sociedad: el Derecho Penal"⁴¹.

La defensa de decisiones adoptadas en conciencia en los actos omisivos es correcta porque, de hecho, no puede ser defendible forzar a alguien por medio de una amenaza penal a una acción que rechaza por ser contraria a su conciencia⁴². Sin embargo, debe ser rechazada en el caso de los delitos cometidos mediante un hacer positivo, pues de esta manera la protección del ciudadano por el Derecho penal estaría en gran medida puesta a disposición del autor que actúa según su conciencia. La disposición constitucional que reconoce el derecho a la libertad de conciencia (art. 4 GG) no debe entenderse como una anulación parcial del ordenamiento penal⁴³.

Según ^Hirsch, "para el delincuente de conciencia, una exigencia del ordenamiento jurídico que le obligue a realizar una conducta contraria a sus convicciones -es decir, la imposición de un deber de actuar- es, por regla general, más gravosa que la prohibición de una acción, esto es, que el requerimiento de permanecer inactivo. Por eso, no es casual que el grueso de los casos de autores de conciencia acaecidos, en la práctica pertenezcan al campo de la omisión"⁴⁴.

^Roxin entiende que no solo abarca a la actitud omisiva, sino que también está incluida la "acción activa", porque el art. 4 GG no distingue⁴⁵.

En la actuación en conciencia puede no haber responsabilidad, en cambio en el delito por convicción sí la hay, salvo alguna consideración en la medición de la pena⁴⁶.

^Luzón entiende que la actuación de los delincuentes por convicción merece, tanto a efectos preventivos como de justicia, la valoración más negativa posible por tratarse de actos y actitudes peligrosísimas y de enfrentamiento total con el ordenamiento jurídico; por consiguiente, no pueden merecer comprensión, entendimiento ni la menor disculpa. Solamente en casos totalmente extremos y excepcionales la situación sicológica de fanatismo de un peligroso delincuente por convicción puede ser tan anormal y debida p. ej. a un auténtico lavado de cerebro, que el sujeto llegue a estar en una situación de plena anomalía psíquica o de alteración o trastorno mental que pudiera afectar su imputabilidad⁴⁷.

De un modo general, se puede decir que el empleo de violencia como forma de ataque a los bienes jurídicos estatales no puede justificarse por razones de conciencia. Este es el principal argumento contra el terrorismo⁴⁸.

Quien en una situación concreta es determinado por sus convicciones para realizar una acción u omisión, puede entrar en conflicto con los ideales éticos que, por virtud de la costumbre, predominan en la sociedad, y con los deberes legales que se fundamentan en ellas. Si con ese comportamiento se integra, de conformidad con la interpretación vigente, un delito tipificado penalmente, se tendrá que preguntar a la luz del Art. 4, párrafo 1 de la ley Fundamental, si bajo las especiales circunstancias del caso, la penalización cumpliría con el sentido que orienta la sanción estatal. El autor de un delito de este tipo no se alza en contra del ordenamiento legal estatal por no creer en la ley; él también quiere que se garanticen los bienes jurídicos que se protegen mediante la sanción penal, pero él se encuentra en una situación límite, en la que el ordenamiento legal general se contrapone a los mandatos de su credo personal, y se siente en la obligación de seguir aquí el mandato supremo de su credo. Si de forma objetiva, con base en las concepciones que de manera general imperan en la sociedad, se tiene que desaprobar esa decisión, también es cierto que tal conducta no se le puede reprochar en la misma medida, esgrimiendo en contra del autor del hecho el arma más fuerte con que cuenta la sociedad, el derecho penal. La sanción criminal -independientemente de su magnitud- no es en este caso, bajo ningún aspecto (vindicación, prevención, resocialización del criminal), una sanción adecuada. El deber que se deriva del art. 4, párrafo 1 de la ley Fundamental, para todo el poder público, de respetar las serias convicciones en toda su extensión, debe conducir en todo caso a un retroceso del derecho penal, cuando el conflicto concreto conlleva un conflicto espiritual entre el deber legal, existente de conformidad con una concepción general, y un mandato contemplado en las creencias del autor del hecho, que frente a la penalización, lo marca como infractor de la ley, desplegando así una reacción social que viola su dignidad humana⁴⁹.

EL DERECHO INTERNACIONAL

"Las declaraciones recientes del derecho internacional sobre la objeción de conciencia atestiguan la creciente sensibilidad de la cultura occidental hacia esta figura, considerada como un derecho fundamental autónomo proveniente de las libertades de conciencia, pensamiento y religión"⁵⁶. Sin embargo, los documentos internacionales sobre derechos humanos no reconocen expresamente a la objeción de conciencia como un derecho.

Como grandes precedentes históricos podemos citar la Declaración de Virginia de 1776, en la que se equipara la libertad religiosa con la libertad de conciencia (sección 16); y la Declaración francesa de 1789 (art. 11), que alude a la libertad de expresión "de los pensamientos y opiniones". Modernamente, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.18); el art. 9.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, firmado en Roma el 4.11.1950; el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 (art. 18), y el Pacto de San José de Costa Rica de 1969 (art. 12), también reconocen la libertad de conciencia en términos similares.

Con respecto a la objeción de conciencia la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Resolución 46, de 1987 la reconoció como parte de la libertad de pensamiento⁵⁷.

En un sentido similar se pronunciaba en 1994, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, quien indicó que "el derecho a negarse a cumplir el servicio militar (objeción de conciencia) puede derivarse del art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la medida en que la obligación de utilizar la fuerza mortífera puede entrar en conflicto con la libertad de conciencia y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras ciencias"⁵⁸.

El único reconocimiento de la objeción como derecho fundamental lo encontramos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que versa sobre la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que garantiza el derecho a la objeción de conciencia "de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio"⁵⁹.

En el art. II-70 de la Constitución Europea dice expresamente que:

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a

través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

Aprobado por Ley Nº 13.751, el Art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa:

Observación general sobre su aplicación. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones⁶⁰.

POSICIÓN DOGMÁTICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Hay que plantearse si el pretendido delito cometido en ejercicio de la objeción de conciencia puede considerarse atípico, justificado, inculpable, o impune.

En la doctrina alemana, la mayoría se inclina por la comisión del delito, en base a la antijuridicidad de la conducta y a su culpabilidad. Por lo tanto, la actuación en conciencia sólo podría recibir un tratamiento más benévolo con respecto a la pena a aplicar⁶¹.

Sin embargo, otro sector minoritario se pronunció a favor de la justificación, basándose en la protección al derecho a la libertad de conciencia que brinda el art. 4 de la Constitución alemana (GG), siempre que la disposición incumplida no proteja otro bien de naturaleza constitucional que en la ponderación resulte preferente.

En el ámbito latinoamericano se ha visto a la objeción de conciencia,

(...) como un derecho supralegal, que, a la manera de una libertad, cuestiona la competencia del Estado para forzar el cumplimiento de deberes, generando la neutralización de estos en sus manos (MALAMUD, 1983, p. 276) y absteniéndose de sancionar dicho incumplimiento.

Así, la objeción de conciencia encuentra respaldo en el plus de derechos fundamentales, que como principios garantizan la esfera de libertad de los ciudadanos. Uno de tales principios es la garantía a la libertad de conciencia, que autoriza al individuo para reclamarle al Estado no exigir el cumplimiento de ciertos deberes⁶².

La libertad o derecho a objetar conciencia en materia penal constituye una estructura de descargo de imputación, que hace decaer la competencia estatal para punir comportamientos derivados de una autenticidad moral (RAWLS, 1997, p. 336-337) y que resultan justificativos de la autonomía individual⁶³.

En la indicación terapéutica del aborto, o de riesgo para la salud y vida de la madre, es posible que el médico aplique un tratamiento alternativo al aborto que persiga la reducción de la situación de riesgo de la madre durante el embarazo o en el parto, procurando salvar a los dos⁶⁴. "Allí pueden plantearse dos supuestos: uno activo, en el cual el médico practica un tratamiento alternativo insuficiente, distinto al aborto, generándose consecuencias lesivas a la vida y salud de la madre, quien debe proseguir el embarazo; y otro omisivo, en que el médico expresa su negativa a la intervención abortiva como tratamiento indicado para reducir el riesgo"⁶⁵.

El sector mayoritario, en cambio, se ha decidido por la inculpabilidad⁶⁶, basado en la situación de conflicto emocional⁶⁷.

Nosotros adherimos a la postura latinoamericana mayoritaria, en el sentido de que estamos ante una causa de justificación.

LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Sin necesidad de acudir al Derecho Internacional, tenemos disposiciones internas de nivel constitucional y legal que habilitan la aplicación de la causa de justificación de cumplimiento de la ley (art. 28 CPU), con carácter general, y algunas específicas en el ámbito de la bioética, como hemos visto, sin perjuicio de otras materias, como el caso del escribano en el caso de lavado de activos.

En efecto, entendemos que la conducta del notario podría estar justificada ante la obligación de realizar el reporte de operaciones sospechosas (ROS) al Banco Central, a espaldas de sus clientes⁶⁸. El escribano público que ha sido formado para dar fe pública y ofrecer confianza como parte esencial de su profesión, no puede ser obligado a ir contra ella. El obligar a los escribanos a ser traidores de sus clientes provoca perjuicios de hondo calado ético. Como ha dicho el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, "Se trata de perjuicios que afectan a la actuación moral de las personas y a la vocación a la que se han dedicado"⁶⁹.

LA LEY Y EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL

Al comienzo de este trabajo, hemos visto que las más recientes disposiciones legales que refieren a la objeción de conciencia en nuestro Derecho establecen un marco dentro del cual debe ser ejercida. Tampoco es que pueda serlo de cualquier manera: la imperatividad del ordenamiento jurídico no puede quedar sujeta a la voluntad de los individuos. Así, la primera condición es que la objeción sea conocida.

Con respecto al aborto, la L. 18.987 en su art. 11 establece que los médicos que quieran objetar, "deberán hacerlo saber a las autoridades de las instituciones a las que pertenecen"⁷⁵.

Esta ley agrega otro límite al final de dicho artículo donde remite al art. 6º A) que expresa que no podrá invocarse la objeción de conciencia "cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer. En estos casos se deberá tratar de salvar la vida del embrión o feto sin poner en peligro la vida o la salud de la mujer".

La ley de voluntad anticipada, nº 18.473, en su art. 9º requiere "que le sea admitida su subrogación por el profesional que corresponda". En sentido análogo el Código de Ética Médica, exige de manera muy criticable y a mi juicio inconstitucional, que el médico objetor derive a la paciente a otro colega (art. 40). En efecto, como lo hemos dicho, se obliga a quien objeta, a hacer indirectamente lo que directamente no quiere hacer.

Si en el Uruguay, la limitación a un derecho fundamental sólo puede hacerse por ley por razones de interés general (art. 7 Co.), ¿quiere decir que la ley puede llegar hasta impedirlo? No, porque la ley debe funcionar por principio como un mecanismo para garantizar ese derecho (art. 54 Co), y nunca puede afectar el contenido esencial del mismo.

La esencialidad de un derecho es aquello que "le es absolutamente necesario para que los intereses jurídicos que le dan vida resulten real, concreta y efectivamente protegidos"⁷⁶.

Según ha dicho el Tribunal Constitucional español se reconocen tres cosas.

Primero: el contenido esencial de un derecho comprende aquellos elementos mínimos que lo hacen reconocible, que impiden su desaparición o su transformación en otra cosa.

Segundo: que para la determinación del contenido esencial no basta acudir a la Constitución, sino que ha de indagarse en las convicciones generalmente admitidas entre los juristas.

Tercero: que el contenido esencial es un concepto absoluto y no relativo, es decir, cualquiera que fueren las circunstancias para la limitación de ese derecho, éste ha de conservar siempre sus rasgos esenciales.

La STC español 11/1981 estableció que "El contenido esencial puede determinarse también complementariamente a partir de lo que se llama los intereses jurídicamente protegidos, de modo que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección"⁷⁷.

Si no puede existir libertad de conciencia sin posibilidad de acción, y si la objeción es una manifestación de esa libertad en oposición a una norma, la objeción de conciencia es una consecuencia o derivación de la libertad de conciencia y, por lo tanto, constituye una especificación de ésta. Más exactamente, es el nombre que cabe atribuir a la libertad de conciencia cuando se enfrenta o entra en conflicto con deberes jurídicos. Es pues una parte o contenido esencial de la libertad de conciencia cuya naturaleza indudablemente es de derecho fundamental. Y como la parte goza de la naturaleza del todo, ontológicamente, la objeción de conciencia también es un derecho fundamental.

En nuestro país,

Compete al legislador regular para hacer efectiva la libertad de conciencia mediante ley, no obstaculizarla: La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral. (Art. 54 de la Constitución).

Su limitación sería ineficaz y los derechos negados por ley podrían ser ejercidos a pesar de ella, en tanto los derechos inherentes a la personalidad humana son derechos adquiridos aún frente al poder constituyente, ya que "la Constitución no los crea, sino que simplemente declara su existencia, que es anterior a la Constitución misma.

Hasta se ha sostenido que ante un atropello de derechos fundamentales como éste, ni siquiera es menester transitar la vía de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de los arts. 256 a 261 de la Constitución⁷⁸, dado que ésta procede cuando es lesionado un "interés directo, personal y legítimo", y que cuando lo lesionado es un derecho subjetivo perfecto como en este caso-, "la Constitución no admite ninguna limitación legal de un derecho subjetivo", ya que son éstos "derechos subjetivos perfectos frente al legislador y no meros intereses legítimos, ya que el legislador carece de potestad para limitar o condicionar su ejercicio a requisitos no mencionados por el constituyente". Por lo tanto, "no necesitaría ser impugnada según el artículo 258: los derechos negados por ley podrían ser ejercidos a pesar de ella, porque no tendría poder suficiente como para enervarlos.⁷⁹

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales manda a los Estados a un hacer positivo en pro de hacer efectivo el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades proclamados, en su art. 2 citado. No alcanza, entonces, para el cumplimiento de los estándares mínimos de este derecho, que el Estado simplemente se abstenga de interferir, sino que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos le impone un deber positivo: ha de garantizar -no limitar- el ejercicio de la libertad de conciencia, en este caso, lo que en el actual estadio de la evolución de las instituciones jurídicas se ejerce individual y colectivamente mediante el mecanismo de la objeción de conciencia, sin cortapisas.

Lejos de establecer limitaciones ilegítimas a una libertad humana fundamental, el legislador debió haber adoptado medidas para asegurar a las personas el pleno goce y ejercicio de la libertad de conciencia, de conformidad con el mandato de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que impone a los Estados el "Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno" para efectivizar los derechos y libertades (art. 2)⁸⁰.

Es más, analizando la doctrina jurisdiccional establecida por el Pleno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al control de convencionalidad, el Profesor Eduardo Esteva la sintetiza así: "Los jueces y tribunales internos del Poder Judicial de un Estado que ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en oportunidad de aplicar las normas jurídicas internas al caso concreto, deben cotejarlas con la Convención, así como su interpretación realizada por la C.I.D.H. por ser el intérprete último de la misma, asegurando que los efectos de la Convención no se vean menoscabados por las normas jurídicas internas, que si contrarían en su objeto y fin la Convención, carecen desde el inicio de efecto jurídico.⁸¹

Más aún, a los efectos de facilitar el ejercicio de estas libertades del espíritu, la Convención Interamericana de Derechos Humanos previó la disponibilidad dentro del derecho interno de cada Estado, de medios procesales para garantizar la tutela jurisdiccional efectiva en su Art. 25 sobre Protección Judicial, concibiendo el derecho a un recurso sencillo y rápido efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales." En sede del derecho fundamental de libertad de conciencia, este recurso sencillo y rápido efectivo es indubitablemente la objeción de conciencia⁸².

Este derecho internacional citado es parte de nuestro Derecho por haberlo suscrito y ratificado nuestro país. Como tal, es vinculante y directamente aplicable por sí -pacta sunt servanda- y por haberlo así incorporado nuestra Constitución por virtud del artículo 72 que tiene por incluidos en la Carta todos aquellos derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno, que cuando se recogen en preceptos "que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas", se hacen directamente aplicables por virtud del art. 332 constitucional. Así, la Suprema Corte de Justicia ha entendido por sentencia Nº 365/09 que los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales poseen jerarquía constitucional y son directamente aplicables.⁸³

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ORDEN PÚBLICO

Los límites de la objeción son los mismos de las libertades en las que tiene su origen y de las que es manifestación: aquéllos que se pueden considerar incluidos en la noción de orden público (los principios de autoridad y de solidaridad, de libertad e igualdad, la paz y el orden, los derechos y libertades de los demás, la salud y la moral públicas, la seguridad). Al orden público se remiten, de un modo u otro, los documentos sobre derechos humanos para advertir que éstos no son ilimitados⁸⁴.

Con referencia a la Constitución alemana (art. 4 GG), dice ^Roxin que, si bien se reconoce en esa disposición la libertad de conciencia, ésta no es ilimitada, sino que está sometida a límites inmanentes. Cita al Tribunal Constitucional que hace derivar tales límites del sistema de valores de los derechos fundamentales (BVerfG 32, 108), y al profesor Böckenforde, quien los establece allí "donde los fines elementales últimos del Estado moderno están inmediatamente amenazados: la paz interior del Estado, la existencia -independencia e integridad- del Estado y la posibilidad de su aseguramiento hacia el exterior; el aseguramiento de la vida y la libertad de la persona, y los derechos del individuo que hay que proteger incondicionalmente". Sin embargo, para él, estas formulaciones siguen siendo un tanto vagas⁸⁵.

Según ^HIRSCH, la cláusula social defiende que los derechos fundamentales no pueden ser empleados cuando amenacen a bienes jurídicos necesarios para la existencia de la sociedad⁸⁶.

Veremos más detenidamente esta cuestión al analizar el conflicto de derechos.

EL CONFLICTO DE DERECHOS LA TESIS DE LA PONDERACIÓN

Para ^Romeo Casabona aquí es donde radica el núcleo del alcance del derecho a la objeción de conciencia⁸⁷.

Partimos de la base de que hay efectos positivos en la objeción de conciencia. Si bien aparece como una relajación hipotética de la normativa en aras a un respeto al hombre, "produce un enriquecimiento positivo del ordenamiento jurídico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no imponer su ideología, respeta no ya a las minorías sino al hombre individual,atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo"⁸⁸.

El sistema jurídico alemán adoptó para los casos de conflicto una técnica de ponderación de derechos que se basa en tres principios básicos: 1) el principio de idoneidad o adecuación; 2) el principio de necesidad y 3) el principio de ponderabilidad o prohibición en exceso. El juez aplicador deberá utilizarlos de manera escalonada.

Según el principio de idoneidad, deberá verificar si la acción del objetor supone realmente una restricción a un derecho fundamental de un tercero.

Luego, según el criterio de necesidad habrá de verificar si no hay otra manera de ver satisfecha las pretensiones de las partes sin necesidad de restringir el derecho de ninguna.

Por último, en caso de concluir que existe la necesidad imperiosa de limitar el derecho ajeno, habrá de estudiarse el grado de sacrificio que se exige al bien jurídico que debe ceder.

En el caso del tercero no objetor, más bien se debería demostrar que los intereses frustrados de éste son lo suficientemente relevantes para autorizar el sacrificio de la libertad de conciencia, esto es, que comprometa la autonomía, la inviolabilidad o la dignidad de la persona y que no cuente con el consentimiento de ésta⁸⁹.

El juez, si bien no está obligado a pronunciarse a favor de la preeminencia de ningún derecho, sí lo está a realizar la ponderación de éstos. Esta ponderación, deberá realizarse atendiendo a la esencialidad del bien jurídico protegido, a la naturaleza del deber incumplido y la reversibilidad de la lesión que tal incumplimiento produce⁹⁰.

Para ^Roxin no procede siempre la ponderación, porque la conciencia debe ceder ante determinados delitos. Así, no puede anteponerse si se afecta la existencia (independencia e integridad) del Estado, su seguridad y sus supremos principios constitucionales. Por lo tanto, quien comete por ejemplo el delito de traición por razones de conciencia, o pone en marcha una subversión, o perpetra atentados terroristas para destruir el sistema, no puede invocar la norma constitucional que reconoce la libertad de conciencia. En efecto, dicho reconocimiento es sólo en el marco del Estado para el que está creada; "la hipótesis de que la Constitución hubiera preprogramado su propia derogación mediante la tolerancia de delitos contra la seguridad del Estado es absurda"⁹¹.

Con respecto a los demás delitos contra la colectividad y la persona, sí procederá hacer una ponderación. Pone un ejemplo muy ilustrativo: alguien que está obligado a vacunarse, no quiere hacerlo por razones religiosas. Dice que en estos casos se podrá renunciar a una pena, pues la cifra de personas que se niegan a vacunarse es estadísticamente baja, y la ausencia de vacunación en estas pocas personas no pone en peligro la salud pública. Sin embargo, si fueran amplios sectores de la población los que se niegan a vacunarse, se habrá de imponer el cumplimiento del deber de vacunarse también frente a sujetos que invocan motivos de conciencia, pues el Estado no puede privilegiar a personas o grupos particulares a costa de la vida y la salud de otros⁹².

Cuando el sujeto que actúa por motivos de conciencia afecta bienes jurídicos individuales, por regla general vulnera derechos fundamentales de otros (vida, integridad física, libertad, propiedad, etc.). En tal caso, debe deducirse de una ponderación qué derecho fundamental goza de preeminencia⁹³.

Veamos cómo funciona con un ejemplo: el caso de la mujer que reclama que se le haga un aborto, en función del derecho que le confiere la ley 17.897. El médico se niega por razones de conciencia habiendo cumplido con los requisitos del art. 11 de dicha ley.

Primero habrá que ver si tenemos un enfrentamiento de derechos fundamentales. En el caso no lo hay. El derecho al aborto no lo es. No se cumple, por lo tanto, con el principio o juicio de idoneidad. Pero aún cuando lo fuera, tampoco se cumple con el de necesidad, porque la mujer tiene la posibilidad de acudir a otros médicos que practiquen abortos. Y en el ámbito del juicio de ponderabilidad o prohibición de exceso, de llevarse a cabo la vulneración de la libertad de conciencia, es de índole total e irreversible. En el caso de la madre, sin embargo, se habrá afectado otro tipo de intereses como el de cambiar el plan para su vida, o la incomodidad que le supone el embarazo.

En Francia, el movimiento denominado "Manif pour tous", surgió porque varios alcaldes no querían casar parejas de homosexuales por razones de conciencia. Entienden que el matrimonio es por esencia "uno con una, del todo y para siempre". La Justicia les dio la razón a los homosexuales y obligó a los alcaldes a casarlos. Uno de los argumentos era que no se podía obligar a estas parejas a soportar la incomodidad y el costo de desplazarse dentro del territorio francés para buscar un alcalde que los casase.

Sin embargo, estos recurrieron a la justicia europea y actualmente el caso se encuentra esperando una decisión: es preferible soportar la incomodidad de buscar otro alcalde, a que la conciencia de estos se vea irremediablemente vulnerada.