INTRODUCCIÓN
El derecho de patentes tiene como objetivo principal impulsar el desarrollo tecnológico, permite a su titular o titulares el disfrute de manera exclusiva y por un determinado período de los beneficios económicos que puede generar el invento protegido2. Así la patente configura un privilegio temporal que otorga el Estado a su titular para estimular el esfuerzo invertido en la obtención de una invención patentable, que en muchas ocasiones requiere de años de investigación y de una inversión económica.
En el Decreto Ley 290 de 2011 normativa vigente para la materia se estipula en el precepto 44 que estos derechos se ejecutan a partir de su concesión, lo que se ratifica en el artículo 453 al disponer que no exista protección provisional. En correspondencia las autoras Vázquez de Alvaré y Moreno Cruz plantean que "los derechos de patente no se pueden hacer valer por el titular frente a terceros que hubiesen llevado a cabo un acto de explotación de la invención entre la fecha de publicación de la solicitud y la fecha de concesión de la patente".4En principio la patente permite al titular de la invención impedir que un tercero obtenga, sin su autorización, un provecho sobre el invento protegido. Sin embargo, estos derechos exclusivos no son de carácter absoluto, sino que existen límites imprescindibles para que la actividad económica o la investigación no se vean afectadas por la existencia de estos5.
Los requisitos de patentabilidad de las invenciones están reconocidos de forma mayoritaria en la doctrina internacional como: la novedad universal, la aplicabilidad industrial y el nivel de incentivo. Así lo reafirma Matías Alemán al plantear que en el desarrollo histórico del sistema de patentes se han referido estas tres condiciones básicas para que una invención pueda ser protegida mediante una patente6.
Del mismo modo Barreto Granada expone que existe una tendencia universal a que estos requisitos materiales básicos sean exigidos por la ley como vía para lograr una protección efectiva de las invenciones. Además, continúa respaldando sus argumentos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino cuando expone refriéndose a estos que los mismos se utilizan tanto para el análisis de las solicitudes de patente de invención de productos o de procedimientos7.
De esta forma la OMPI para estandarizar internacionalmente el campo de las patentes de invención confeccionó un Manual de Redacción de Solicitudes de Patentes y en este documento se señalan estos mismos tres requisitos y su obligatorio cumplimiento para que una invención pueda ser patentable8.
En cuanto a estos requisitos en el caso de la normativa española no existían hasta su incorporación por la nueva Ley 24 de Patentes de 2015 el examen de los requisitos de: novedad9, actividad inventiva10y aplicación industrial11. La derogada Ley 11/1986 descartaba la novedad y la actividad inventiva requerimientos que según la doctrina son fundamentales para el reconocimiento de la patente12.
El Decreto-Ley Núm. 290 de 2012 normativa vigente cubana estipula que toda solución técnica en cualquier campo de la tecnología que posea los requisitos de novedad13, actividad inventiva14, aplicabilidad industrial15 y que solo se refiera a productos y procedimientos16 puede ser objeto de ser protegida a través de patente17. Igualmente, dicha invención debe ubicarse en un sector tecnológico patentable18.
De esta manera se observa que en ambas regulaciones se adopta la tendencia actual que siguen algunos ordenamientos jurídicos iberoamericanos de no definir el término invención, sino que el legislador se limita a hacer referencia a los requisitos de patentabilidad que deben presentar estas19.
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS
NOVEDAD
Este particular requisito se erige como uno de los principales al momento de solicitar una patente, pues para iniciar los trámites de la obtención de esta requiere que la invención no haya sido divulgada a terceras personas. En el citado Manual de la OMPI se reconoce a una patente como nueva si sus elementos esenciales no se encuentran en el estado de técnica20. En este sentido es común que en todos los países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se examine la novedad al momento en que se presenta una solicitud de patente.
Novedad absoluta o universal que se entiende nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. Este estado significa que la invención no debe encontrarse en poder público en cualquier forma posible, ya sea escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio o formato que sea anterior al momento de presentación de la solicitud de patente21. En realidad, es prudente publicar el contenido de una solicitud de patente después de su presentación para romper con la novedad de otra solicitud de patente posteriormente presentada en otro país con la misma intención. Esta corriente es la asumida por la mayoría de los países europeos22 con algunas distinciones en cuanto a sus límites23..En este supuesto el Derecho es del primer solicitante siempre que no haya hecho la divulgación del invento antes de su presentación como se apuntó anteriormente y en cuyos países la legislación se desarrollan a través del sistema de adquisición de Derechos atributivos y bajo el imperio del principio first to file24.
Novedad relativa que se refiere a los sistemas donde el Derecho le corresponde al primer solicitante, pero para lograrlo se dispone una etapa para revisar el cumplimiento del requisito de novedad en un período anterior a la solicitud. En este supuesto según Javier Villamarín ¨se limitan los antecedentes computables, sea en tiempo o en espacio; en este último caso, por lo común sólo se consideran los antecedentes ocurridos en el propio país¨25.
Iván Poli al analizar la novedad relativa en los requisitos de patentabilidad para el caso de los modelos de utilidad fundamenta su criterio en la decisión del 15 de marzo de 2012 de la Sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en los autos "Szwarcbort, David C. Tolder S.A." (Expte. 11.779/06) de la República Argentina que resolvió que el requisito de novedad que debe cumplir un modelo de utilidad para ser registrado como tal es de carácter relativo, a diferencia de la novedad absoluta requerida para una patente de invención. De esta manera el autor refiere que ¨la Sala 3 se enunció sobre el alcance del art. 55 de la Ley de Patentes que, si bien establece la novedad relativa como requisito para la obtención de un modelo de utilidad válido en Argentina, su decreto reglamentario Nº 260/96 parece introducir el requisito de novedad absoluta¨26.
ACTIVIDAD INVENTIVA
A este requisito también se le ha denominado como no obviedad27, nivel inventivo o altura inventiva; sin embargo la normativa europea mayoritariamente lo reconoce como actividad inventiva28. Para otorgar una patente a una invención, esta no debe ser evidente en el campo científico/técnico de la materia para un experto que se maneje en conocimientos normales, de forma tal que, si reúne estos, pueda llegar fácilmente al mismo resultado.
La distinción que se plasma en el Manual de redacción de Patentes de este requisito respecto al de novedad, radica en que una invención puede ser evidente, aunque no se haya divulgado de manera precisa en el estado del arte con anterioridad a su solicitud29. En este sentido, Vázquez De Alvaré refiere que ¨el examinador puede considerar que una invención evidente combinando distintas publicaciones que describen cada una parte del conjunto dela invención, aunque la invención sea novedosa (es decir, que no sea anticipada por un único antecedente)30.
En estudios de Prada Uribe sobre este requisito en la evolución de la jurisprudencia en el tribunal andino se demuestra que este requisito de patentabilidad, en los términos de las Decisión 486 de 2000, en su evolución jurisprudencial se complementan muy escasos elementos a la definición normativa vigente, pues mientras esta dispone que "se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica"31.
En este requisito se configura una de las controversias más importante entre los países desarrollados y los en vías de desarrollo en cuanto a las posturas relacionadas con la armonización en materia de Derecho de patentes. En correspondencia los principales problemas que el Sistema de Patentes afronta en este momento es producto de la debilidad en la aplicación del criterio de actividad inventiva. En los países menos desarrolladas se aboga por gestionar un elevado nivel de actividad inventiva y que el hecho de si la invención reivindicada resulta evidente a partir del estado de la técnica sea juzgado por un experto en la materia con un alto grado de especialización y no por un experto en la materia con una definición como la empleada en los países más desarrollados que impide a dicho experto toda capacidad inventiva.
En el análisis de las consecuencias del nivel de actividad inventiva se supone que en el caso de ¨ser bajo se pueden obtener derechos exclusivos sobre pequeños perfeccionamientos, con el riesgo de limitar las actividades empresarias legítimas de terceras partes, mientras que un nivel de actividad inventiva muy alto supone que invenciones que quizás lo merecerían no obtienen derechos exclusivos o los obtienen muy limitados con lo que se obstaculiza la investigación y la inversión. Son varios los enfoques hacia el nivel de actividad que las Oficinas de Patentes deben aplicar¨32
APLICABILIDAD INDUSTRIAL
El tercer requisito reconocido como básico para el reconocimiento de la protección de invenciones es el de aplicabilidad industrial. De distintas maneras es planteado este concepto en la normativa internacional de patentes y expresiones como "actividad inventiva" y "aplicabilidad industrial" son sinónimas correspondientemente de las expresiones "no evidentes" y "útiles"33. La susceptibilidad de aplicación industrial de una invención no involucra necesariamente el uso de una máquina o la fabricación de un artículo y también podría atribuirse a un procedimiento, el cual podría ser utilizado en la mejora o control de un producto, dispositivo o procedimiento que es en sí mismo susceptible de aplicación industrial34.
En el citado Manual de la OMPI sobre redacción de patentes también se relaciona este requisito con el concepto del vocablo útil al hacer referencia que la invención reivindicada puede ser producida o utilizada por su naturaleza en cualquier tipo de industria. De esta manera se debe describir el término industrial como cualquier actividad física de carácter técnico35. De este modo una invención debiera producirse o utilizarse en cualquier tipo de industria. De manera que debe ser apta de realizarse en el marco de las actividades técnicas, es decir, posibilita su factibilidad y reproducción36.
DESCRIPCIÓN SUFICIENTE DE LA INVENCIÓN
Este requisito se refiere a que la divulgación de la invención debe ser completa para facilitar que cualquier experto medio37 pueda comprenderla y manejarla a través de la exposición proporcionada en su propia explicación38. En el artículo 29 de la ADPIC se establece que ¨los miembros exigirán al solicitante de una patente que divulgue la invención de manera suficientemente clara y completa para que las personas capacitadas en la técnica de que se trate puedan llevar a efecto la invención, y podrán exigir que el solicitante indique la mejor manera de llevar a efecto la invención que conozca el inventor en la fecha de la presentación de la solicitud o, si se reivindica la prioridad, en la fecha de prioridad reivindicada la prioridad, en la fecha de prioridad reivindicada en la solicitud39.
Según el Manual Andino de Patentes, la descripción de la invención cumple una función significativa que es la de divulgar la invención, lo que representa que esta debe estar detallada en una forma suficientemente clara y completa para que sea posible su comprensión y para que una persona capacitada en la materia técnica correspondiente pueda ejecutarla. Estos dos requisitos se complementan ya que la comprensión de la invención es lo que la persona capacitada en la materia correspondiente puede entender acerca de la invención y llegar a evaluar el aporte que se hace a la tecnología, mientras que la ejecución comprende poder realizar paso a paso la invención.
El numeral 13.2 letra b indica la estrategia para el análisis de la descripción y menciona que el examinador deberá:
verificar que la descripción contenga la información de acuerdo a lo estipulado en el artículo 28 de la Decisión 486;
verificar que las unidades se encuentren en el sistema internacional de unidades;
verificar que la descripción de los dibujos tengan relación directa con la descripción;
verificar que se utilicen términos técnicos reconocidos en el ámbito técnico correspondiente. Sin son términos poco reconocidos deben estar definidos correctamente;
identificar las características técnicas de la invención;
verificar que en la descripción se encuentre la materia reivindicada;
cuando se trate de solicitudes del área biotecnológica que se refieren a secuencias de nucleótidos o aminoácidos, verificar que la solicitud contenga una lista de éstos, la cual debe presentarse de manera separada a la descripción y llevar el título "Listado de secuencias";
verificar si existen indicios que sugieran que la invención se relaciona con recursos genéticos o conocimientos tradicionales, y si cumple con lo previsto en el artículo 26 de la Decisión 486; y,
en caso de material biológico, verificar si es necesario un certificado de depósito para sustentar su descripción¨.
MATERIA PROTEGIBLE
Este último requisito se fundamenta en la protección de los Derechos de propiedad industrial, así como el propio vocablo indica, es el ejercicio de las facultades otorgadas por perspectivas jurídicas de excepción y su alcance que tiene como reverso los límites legales e institutos como las licencias obligatorias, o el agotamiento de los derechos del titular de la patente, la fijación de circunstancias en que interviene el Estado al comportarse como Administración especializada40. En este sentido en el Manual de Redacción de Patentes de la OMPI se expone que ¨en la mayoría de las jurisdicciones se excluyen determinados objetos de la protección de los derechos de propiedad industrial ya sea por la vía de exclusión expresa del concepto de invención, lo que conocemos ya como definición negativa, o por considerarlas como una exclusión de la patentabilidad propiamente dicha, esto es, invenciones que si bien son novedosas, inventivas y aplicables industrialmente, no son protegibles por razones de políticas de innovación¨41.
Igualmente, en los ACPI en el artículo 27 se define la posibilidad de exclusión de la patentabilidad, al exponer que la protección es para todos los campos de la tecnología, pero otorga a los miembros de abordar esta prerrogativa en sus normativas nacionales. De esta forma se dispone la posibilidad de interposición de una excepción de orden público cuando se dispone que las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse por existir fundamento oportuno42.
Los límites al ejercicio de patentes se establecen en la normativa cubana a partir del artículo 47 al 50 del citado Decreto Ley 290 de 2011. Entre las limitaciones estipuladas se encuentra el agotamiento de los derechos de propiedad intelectual en su modalidad internacional del artículo 4843.
Esta figura puede verse como otra limitación porque los derechos que ostenta el titular de dicha patente se ven restringidos a partir de la primera venta o comercialización del objeto patentado por el propio titular o por un tercero con el consentimiento de aquél. De tal forma en esta primera venta el titular no podrá ejercer los derechos exclusivos de explotación comercial de este producto, pues se considera que se han agotado sus derechos.
En Cuba se regula algunos de los fines que en la mayoría de los países justifican o permiten el uso de excepciones limitadas, como pueden ser:
Artículo 47 incisos a) y c), en cuanto a las intenciones de investigación o experimentales (en diversas medidas, según las leyes nacionales y la jurisprudencia de los países); regula que los derechos conferidos por la patente no se extienden a los actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza o de investigación científica o tecnológica, así como aquellos actos realizados con fines experimentales que se refieran al objeto de la invención patentada.
Artículo 47 inciso b), hace referencia a los propósitos privados y no comerciales.
Artículo 47 inciso e), el uso temporal de buques, aeronaves o vehículos terrestres que entran temporal o accidentalmente en las aguas, el espacio aéreo o el territorio. Esta excepción está incorporada como obligación en el artículo 5ter del Convenio de París.
Artículo 47 inciso g), reconocida como la "explotación temprana" de los productos farmacéuticos patentados a fin de obtener la aprobación de la comercialización, lo cual permite a los fabricantes de medicamentos genéricos usar la invención patentada sin la autorización del titular y antes de que expire la protección de ésta a los fines de obtener la autorización de comercialización de las autoridades de control sanitario. Los productores de medicamentos genéricos pueden quedar así en condiciones de comercializar sus versiones tan pronto como expire la patente.
Artículo 49 dispone el derecho al usuario o uso anterior, es decir, la continuación del uso de la invención iniciado secretamente antes de la fecha de prioridad o de presentación de la solicitud y regula asimismo en un segundo apartado que tal derecho de explotación, deberá ser anotado en la Oficina de Propiedad Industrial a instancia del interesado.
Además, compartimos el criterio de Vázquez De Alvaré que señala que a partir del no pronunciamiento taxativo de los ADPIC en relación a la definición de invención posibilita hacer efectiva la exclusión también a otras materias como:
Los genes.
Los elementos del cuerpo humano y animal.
Y todo aquel material existente en la naturaleza no haya sido descubierto, que pudiera incluir microorganismos existentes en la naturaleza y que no son aquellos comprendidos como excepción en el inciso b) del apartado citado44.
En la doctrina se critican estas prohibiciones cuando presentan un contenido genérico por las posibilidades ilimitadas de interpretación que permiten. A criterio de Fuentes Pinzón las invenciones que habrán de ser excluidas de la protección por antimorales son muy disímiles y extensas, que reguladas al negativo bien pudieran considerar afectaciones en cualquier clase de invenciones45.
En estos casos tendrían que definirse en la propia normativa a lo menos que se entiende por inmoral. De esta forma, continúa apuntando el autor que aun cuando se sigue abandonando un gran espacio para el debate, podría evitarse arbitrariedades o en casos ventajosos
¨las normas de conductas propuestas por la bioética valdrán para denegar la protección a ciertos productos o procesos que afecten a los seres humanos o al ambiente, o bien, que hayan sido desarrollados por medio de experimentaciones moralmente objetables¨46.
La mayoría de filósofos y teólogos examinan el enorme problema planteado a la sociedad de todos los tiempos al tratar de facilitar respuestas a las interrogantes relacionadas con el comienzo real de la vida humana y el valor que debe conferírsele a esta última47. En este sentido se puede apuntar que las discrepancias son tremendas y aunque esta investigación no se dirige a ese aspecto entendemos que es de vital importancia para la elección de un elemento patentable a raíz del cumplimiento del requisito materia protegible y su exclusión como protección a través del sistema de patente.
CONCLUSIONES
En la legislación cubana sólo se enuncia lo que se entiende por invención susceptible de ser protegida a través de patente señalando los requisitos básicos reconocidos en las diferentes legislaciones de patente a nivel mundial como son la: novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial. En este caso no se reconocen requisitos tan importantes para un sistema de innovación tecnológica en vías de desarrollo como la: descripción suficiente de la invención y la materia protegible que se repiten con independencia de la tendencia a seguir48en muchas de las normativas internacionales.
La falta de acuerdos en debates en apariencia tan elementales como son las relativas a la terminología adecuada y las diversas discrepancias científicas, filosóficas, éticas, religiosas, legislativas económicas, ideológicas y médicas; vinculadas a estos ámbitos acaban por catalizar diversos intereses, así como por cautivar la mirada de quienes buscan un obrar ético y científico en materia patentable49. Preguntas sin respuestas uniformes cómo si es lo mismo ser humano y persona humana, existencia biológica y existencia humana, quién o qué es el embrión humano hacen de este debate una fuente inagotable de discusión en cuanto derechos y su protección a través del sistema de patentes. En algunos casos somos del criterio que se olvida lo más importante, la protección y desarrollo de la innovación tecnológica a través de la patentabilidad de la invención.