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Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho)

versión impresa ISSN 1510-3714versión On-line ISSN 2393-6193

Rev. Derecho  no.15 Montevideo jul. 2017

https://doi.org/10.22235/rd.v1i15.1372 

Doctrina

Justicia constitucional chilena y vicios de forma: un caso de improcedencia

Chilean constitutional justice and vices of form: a case of inadmissibility

Miriam Lorena Henríquez Viñas1 

1Universidad Alberto Hurtado. Correspondencia: mhenriqu@uahurtado.cl


Resumen

El artículo trata sobre la supremacía constitucional, la justicia constitucional chilena y la improcedencia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para resolver los vicios de forma que afectan a los preceptos legales vigentes. Lo anterior, fundado en la particular naturaleza del vicio de inconstitucionalidad de forma y de la acción de inaplicabilidad, que controla la aplicación de una norma legal en un caso concreto a partir de los efectos inconstitucionales que dicha aplicación puede producir.

Palabras claves: vicios de forma; infracciones constitucionales; control de constitucionalidad; acción de inaplicabilidad

Abstract

This paper is about constitutional supremacy, the chilean constitutional justice and the inadmissibility of the action of inapplicability to control the vices of form. This is based in the particular nature of the unconstitutionality of form and the action of inapplicability which controls the application of a legal precept in a specific case from the unconstitutional effects of such application can produce.

Keywords: vices of form; constitutional violations; constitutionality control; action of inapplicability

INTRODUCCIÓN

La Constitución determina la validez formal y material de las normas de un ordenamiento jurídico. Respecto a la validez formal, la Constitución regula las formas de producción de las normas jurídicas, señalando los órganos competentes para su elaboración, el procedimiento de su creación y las fuentes del Derecho a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos. Una norma legal será válida/constitucional, desde un sentido formal, si se creó en conformidad con las pautas fijadas por las normas constitucionales. Tal validez formal será objeto del control de constitucionalidad que realice el órgano de justicia constitucional.

De esta forma, el presente trabajo se enmarca en la temática referida a la justicia constitucional chilena, radicada en el Tribunal Constitucional, en el sentido restringido del control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. El control de constitucionalidad, a propósito de las Constituciones normativas, supremas, rígidas y garantizadas, supone la existencia de procedimientos que permiten desaplicar o anular las normas inferiores que resulten incompatibles tanto formal como materialmente con las normas constitucionales.

Luego de la reforma constitucional de 2005 a la Constitución Política de la República de Chile (en adelante Constitución Política), aprobada el 26 de agosto por la ley N° 20.050, la justicia constitucional en Chile se encuentra concentrada en el Tribunal Constitucional. El Capítulo VIII de la Constitución Política trata del Tribunal Constitucional y lo consagra como un órgano de jurisdicción especial del Estado, autónomo e independiente de cualquier otro órgano o autoridad, cuya principal función es ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.

Según el artículo 93 de la Constitución Política, las principales atribuciones del Tribunal Constitucional relativas al control de constitucionalidad de las normas son, ejercer un control: a) previo, obligatorio y abstracto de los proyectos de ley interpretativa de la Constitución, de ley orgánica constitucional y de los tratados internacionales que versen sobre materias de esta última (N° 1°); b) represivo, facultativo y concreto de los autos acordados (N° 2°); c) previo, facultativo y abstracto de los proyectos de ley, de reforma constitucional y de tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso (N° 3°); d) previo y represivo, facultativo y abstracto de los decretos con fuerza de ley (N° 4°); e) represivo y facultativo de los preceptos legales (N° 6°); f ) represivo, por acción pública o de oficio por el Tribunal Constitucional, y abstracto de los preceptos legales (N° 7°); g) previo, facultativo y abstracto de los decretos supremos de ejecución y resoluciones del Presidente de la República (N° 9°); h) represivo, facultativo y abstracto de los decretos supremos autónomos y de ejecución del Presidente de la República (N° 16°)1.

Además, el Tribunal Constitucional tiene competencias sancionatorias por la vulneración del sistema constitucional democrático y atribuciones en materia de organización institucional; entre otras relativas a su administración. El Tribunal Constitucional reformado no es un tribunal de amparo de los derechos constitucionales2.

La mentada reforma constitucional de 2005 introdujo relevantes novedades funcionales a propósito del control de constitucionalidad de los preceptos legales: a) reunió en el Tribunal Constitucional el control previo de los proyectos de ley y el control posterior de los preceptos legales; b) radicó en el Tribunal Constitucional la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, antes conocida por la Corte Suprema, con modificaciones a su naturaleza; c) atribuyó legitimación activa a los jueces para solicitar la inaplicabilidad respecto de los preceptos legales que fueran decisivos para la resolución de los casos que están conociendo; y d) facultó la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente con efectos generales y ex nunc.

La principal diferencia cualitativa entre el recurso de inaplicabilidad que conocía la Corte Suprema y la actual acción de inaplicabilidad radicada en el Tribunal Constitucional, es que ésta última supone un control de la aplicación del precepto legal en un caso determi nado a fin de verificar si tal aplicación resulta contraria a la Constitución3. Podría ocurrir, entonces, que un precepto legal sea constitucional en abstracto pero que sea inconstitucional en su aplicación a un caso, produciendo efectos inconstitucionales.

En tal contexto, este artículo pretende cuestionar la procedencia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para resolver los vicios de forma que afectan a los preceptos legales (en adelante vicios de forma o infracciones constitucionales propias), considerando tanto la particular naturaleza del vicio de inconstitucionalidad de forma y de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Así, se plantea la siguiente hipótesis: es improcedente la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para resolver los vicios de forma o infracciones constitucionales propias.

Para la consecución del objetivo general expuesto y la comprobación de la hipótesis planteada, se seguirá el siguiente plan de análisis. En primer término, se distinguirá brevemente entre infracciones y contradicciones normativas, entre infracciones propias e impropias, exponiendo algunos ejemplos. Luego, se analizará la particular naturaleza de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como un control de la aplicación de un precepto legal al caso concreto, en oposición al control abstracto. En tercer término, se dará cuenta de la opinión de la doctrina constitucional chilena sobre la procedencia de la acción de inaplicabilidad respecto las infracciones constitucionales propias. Por último, se propondrán conclusiones e interrogantes finales.

No se tratará de la noción más amplia de justicia constitucional comprensiva de la jurisdicción protectora de los derechos constitucionales, toda vez que históricamente la Constitución Política no le atribuyó al Tribunal Constitucional tal función. Tampoco se abordarán los casos de normas legales dictadas con infracción a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional o a los Reglamentos de las Cámaras del Congreso, que regulan la tramitación de la ley, por cuanto se trataría de infracciones legales o reglamentarias que exceden la competencia del Tribunal Constitucional. Finalmente, no se hará alusión a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno sobre la materia, por cuanto la metodología escogida para este trabajo supone analizar principalmente la doctrina constitucional, nacional y extranjera, sobre la materia. Un estudio jurisprudencial será objeto de un futuro trabajo.

PRECISIONES CONCEPTUALES

Para comenzar, corresponde señalar que el conflicto normativo se presenta cuando dos o más normas son material o formalmente incompatibles4.

Siguiendo a Carla Huerta, a propósito de los conflictos normativos, corresponde distinguir entre contradicción e infracción. Si la incompatibilidad normativa es material hablamos de contradicción normativa, lo que generalmente se produce por contradicción en el carácter de la norma (contradicción deóntica) o en su contenido (contradicción lógica)5. La infracción, por su parte, se produce cuando la incompatibilidad es formal, es decir cuando no se han cumplido debidamente las normas constitucionales procedimentales o existen vicios de competencia6. En un sentido similar en relación con el Derecho español Francisco Balaguer afirma: "La inconstitucionalidad desde un punto de vista formal se puede producir bien por la infracción del procedimiento legislativo o por una alteración del sistema de fuentes. La alteración del sistema de fuentes tiene lugar cuando se produce un exceso respecto de la delegación legislativa, o cuando un decreto ley o un decreto legislativo invaden materias atribuidas exclusivamente a la ley formal. También se produce una inconstitucionalidad de la ley cuando la ley ordinaria invade materias de ley orgánica, o, al contrario."7 Es importante destacar que la infracción constitucional es fáctica atendido el defecto procedimental o al vicio de competencia (hecho vs. norma constitucional) y no normativa. Es decir, este tipo de vicio radica en el hecho que el legislador no siguió el procedimiento establecido constitucionalmente para la dictación de la ley o se excedió del ámbito reservado constitucionalmente para regular los distintos tipos de ley (ley en sentido material). Tal situación o hecho de incumplimiento o exceso afectan la validez de la norma producida. Por lo tanto es un vicio de constitucionalidad distinto al vicio de fondo o contradicción normativa, que sólo se produce entre normas (norma vs. norma constitucional). La distinta naturaleza del vicio justificaría, como se verá, un diferente régimen de invalidación.

Coincidente con lo dicho, explica Carla Huerta: "Lo que pretendemos hacer ver es que no es la norma secundaria la que viola la Constitución en los casos en que se trata de un conflicto de orden formal, la norma no es quien ha violado el procedimiento, ha sido el legislador que ha desatendido un precepto constitucional en la elaboración de la ley ordinaria. Si la norma es declarada inconstitucional por el órgano competente esto se debe más bien al hecho de que en la elaboración de la misma el procedimiento no fue cumplido y éste es inconstitucional, no la norma, es por ello que al declarar la inconstitucionalidad del procedimiento, el producto de la misma, la norma en cuestión, debe ser eliminada y el procedimiento debe reponerse desde donde se cometió la violación o bien reiniciarse."8

Los referidos vicios de procedimiento ocurren cuando un órgano sigue un procedimiento distinto del fijado por la norma constitucional9. Por su parte, los vicios de competencia suceden toda vez que una materia es regulada por una norma contenida en una fuente del Derecho distinta a la señalada por la norma superior y/o por un procedimiento diferente, abstracción hecha de cuál sea su contenido10. A los vicios de procedimiento y competencia se les denominará en este trabajo infracciones constitucionales propias.

Siguiendo estas definiciones y tipología constituirían ejemplos de preceptos legales que incurren en infracciones constitucionales propias, por vicios de procedimiento, aquellos en que: a) se aprueba una norma de ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia sin oír previamente a la Corte Suprema, según el artículo 77 de la Constitución Política; y b) una cuestión de iniciativa exclusiva del Presidente de la República se ingresó a trámite por moción, entre otras.

Constituirían ejemplos de preceptos legales que incurren en infracciones constitucionales propias, por vicios de competencia, aquellos en que: a) una ley ordinaria regula materia que la Constitución reservó a la ley orgánica constitucional; b) una ley regula materias reservadas al reglamento autónomo, sin estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (artículo 63 Nº 20); y c) un decreto con fuerza de ley regula materias excepcionadas por la Constitución Política en el artículo 64.

Atención aparte merecen aquellos casos en que los derechos constitucionales son regulados o limitados por una autoridad distinta del legislador, quien tiene atribuida constitucionalmente tal facultad. Por ejemplo, cuando el presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, y en ausencia de ley o excediéndola, regula o limita un derecho constitucional. En estos supuestos, se torna compleja la diferenciación entre infracción y contradicción constitucional, atendida que tal reserva legal constituye, a juicio de algunos, parte del contenido protectivo del derecho. A estos casos se les denominará infracción constitucional impropia y quedan excluidas de la hipótesis de este trabajo y de este análisis.

LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y LAS INFRACCIONES CONSTITUCIONALES

Este apartado se referirá brevemente a la diferencia entre el recurso de inaplicabilidad y la actual acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; la particular naturaleza de esta última que se desprende del propio articulado constitucional y de las reflexiones de la doctrina sobre la materia; los efectos de la sentencia estimatoria de inaplicabilidad; y la vinculación de esta última con la acción de inconstitucionalidad. Todo, a fin de arribar a ciertas conclusiones preliminares sobre la improcedencia de la acción de inaplicabilidad para resolver sobre las infracciones constitucionales propias.

Bajo la vigencia de la Constitución de 1925, el recurso de inaplicabilidad conocido por la Corte Suprema significó el control posterior de las normas legales, que se ejercía mien tras hubiera un juicio pendiente y cuyo objeto era un precepto legal aplicable al proceso en perjuicio del solicitante. Para que el recurso prosperara era necesario que entre el precepto legal y la Constitución hubiera una "completa y perfecta contradicción"11.

Mientras imperó esta Constitución, nunca se dudó sobre la procedencia del recurso de inaplicabilidad por vicios de fondo, lo que se discutía era su procedencia por inconstitucionalidad de forma o vicios de forma. La Corte Suprema sostuvo de manera uniforme que el recurso de inaplicabilidad sólo procedía cuando los preceptos legales se contraponían a los contenidos de la Constitución. Con respecto a la inconstitucionalidad de forma, afirmó que al tratarse de una declaración dictada de una forma distinta que lo prescrito por la Constitución para la creación de las leyes, no era tal y todo tribunal podía dejar de aplicarla, criterio que se desprendió desde el fallo del máximo tribunal de 1º de marzo de 1876. Esta tesis asimilaría la invalidez a la inexistencia de la norma dictada con infracción a la Constitución.

Por su parte, la Constitución de 1980 consagró de modo semejante a su predecesora de 1925 reformada en 1970 un sistema complejo de control de constitucionalidad de las normas jurídicas, confiándolo a la Corte Suprema de Justicia y al Tribunal Constitucional. El control represivo o posterior de constitucionalidad de los preceptos legales fue ejercido de manera exclusiva por la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, contemplado en el artículo 80.

En este plano, la Corte siguió el criterio inaugurado bajo la vigencia de la Carta de 1925 sobre la improcedencia del recurso de inaplicabilidad por vicios de forma, fundándose en la noción de inexistencia, el principio de separación de funciones, en los efectos particulares del recurso de inaplicabilidad y que un control de este tipo corresponde a todos los órganos que ejercen jurisdicción y no sólo a la Corte Suprema. Tal posición es confirmada por Enrique Navarro, quien extracta algunos fallos que revelan lo afirmado: "Invariablemente la Corte Suprema sustentó que a través del recurso de inaplicabilidad no se podía entrar a conocer vicios de forma que invalidaran la ley. Así, se sentenció que "La facultad que la Constitución otorga a la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad en los casos a que se refiere, sólo procede para resguardar la inaplicabilidad de fondo de las leyes, no la de forma que sólo mira a la formación de la ley; pues no es facultad del máximo tribunal anular la ley o derogarla, como ocurriría en el segundo caso, ya que éste interesa a todos los ciudadanos por igual y por ende no podría quedar limitado a los casos particulares de que conozca, como en cambio ocurre en el primero, dado que la Constitución consagra únicamente el dejar de aplicarlo en el caso concreto de que se trata, de manera de amparar solamente a las personas afectadas en sus derechos"12.Con otros argumentos, Alejandro Silva y María Pía Silva sostuvieron, en el contexto del recurso de inaplicabilidad, previsto en el artículo 80 que: "Así, pues, el haberse observado, o no, en el hecho, las reglas procesales o adjetivas pertinentes, no plantea, en verdad, un problema de constitucionalidad propio de la reserva exclusiva de la Corte Suprema que quepa en el ámbito de esta atribución, sino que es materia entregada a la decisión de los órganos de la jurisdicción."13

Como se señaló, la reforma constitucional de 2005 a la Constitución de 1980, radicó la facultad de ejercer la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional, modificando su naturaleza respecto del recurso de inaplicabilidad que fuera conocido por la Corte Suprema previo a la enmienda. Reiterando, la principal diferencia entre ambos arbitrios es que el recurso de inaplicabilidad implicó el control de constitucionalidad de un precepto legal a propósito de un caso concreto, mientras que la acción de inaplicabilidad actual supone un control de la aplicación del precepto legal en un caso determinado a fin de verificar si tal aplicación resulta contraria a la Constitución. Este último examen también se diferencia del control abstracto de constitucionalidad, que es un control normativo que opone una norma constitucional con una norma infraconstitucional, al margen de toda consideración a los casos concretos. El control abstracto siguiendo a Patricio Zapata es un control normativo entre la norma infraconstitucional y la norma constitucional que se realiza con independencia a toda situación fáctica, que no debe prestar mayor atención a las circunstancias del fenómeno sobre el que se legisla, ni tampoco evaluar las posibles consecuencias prácticas de la norma en discusión14.

En la acción de inaplicabilidad no se controla la constitucionalidad de un precepto legal, sino la constitucionalidad de su aplicación en un caso concreto15. En un sentido coincidente, expresa Atria Lemaitre: "Lo que se examina a través de un recurso de inaplicabilidad no es la constitucionalidad de la ley; no hay examen de norma a norma. Al contrario, lo que se examina es la constitucionalidad de la aplicación de la ley al caso concreto."16

La naturaleza de la acción de inaplicabilidad descrita, se explicitó tras la reforma constitucional de 2005 si con un sentido propedéutico por el Tribunal Constitucional, principalmente en las sentencias del año 2006, señalando que el examen que debe practicarse en sede de inaplicabilidad "versa sobre los efectos o resultados contrarios o no a la Constitución que el precepto legal produce en la gestión judicial pendiente"17.

La mentada naturaleza de control concreto, o control de la aplicación, de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es coherente con: a) Que el requerimiento incide en una gestión pendiente; b) Que el requirente tiene una vinculación directa con la gestión pendiente, ya sea para sufrir la eventual aplicación del precepto (las partes en la gestión La mentada naturaleza de control concreto, o control de la aplicación, de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es coherente con: a) Que el requerimiento incide en una gestión pendiente; b) Que el requirente tiene una vinculación directa con la gestión pendiente, ya sea para sufrir la eventual aplicación del precepto (las partes en la gestión pendiente) o para aplicarlo (el juez de la causa); c) La sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efectos inter partes18.

Lo afirmado se explica toda vez que el Tribunal Constitucional está facultado para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 inciso 11 de la Constitución, en el supuesto de que un tribunal de justicia, ordinario o especial, lo requiera por estimar que un precepto legal, decisivo para la resolución de un caso del que está conociendo, en su aplicación pueda resultar contrario a la Constitución. También podrá plantearlo alguna de las partes de la gestión judicial pendiente19.

La sentencia que emana del ejercicio de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene efecto vinculante para la gestión, para las partes y para el tribunal que conoce de ella, es decir efectos particulares. La sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional producirá efecto de cosa juzgada sin afectar la vigencia o la validez del precepto legal impugnado, sino tan solo su aplicación total o parcial en el caso concreto.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional, por los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, podrá declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado inaplicable según lo expresa el artículo 93 N° 7 de la Constitución lo que podrá efectuarse de oficio o a petición, existiendo al efecto acción pública.20

Como se advierte, existe una vinculación entre la sentencia recaída en la declaración de inaplicabilidad con la dictada en sede de inconstitucionalidad. Se ha puntualizado jurisprudencialmente que no existe una relación causal entre los juicios de inaplicabilidad e inconstitucionalidad: "en términos que la inaplicación de un precepto provoque y convoque necesaria y obligatoriamente a una declaración de inconstitucionalidad"21. En las sentencias del Tribunal Constitucional es posible vislumbrar que a su juicioes perfectamente posible que: "una disposición declarada inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en otros casos. Sólo será inconstitucional si ninguna interpretación o posible hipótesis de aplicación de la disposición admite su sujeción a la Carta Fundamental"22.

De esta forma, la declaración de inconstitucionalidad supone un control abstracto y exige una completa contradicción entre el precepto legal y la norma constitucional. La declaración de inconstitucionalidad se vincula con la sentencia estimatoria de inaplicabilidad

puesto que se requiere al menos una decisión previa de ese tipo sin embargo, es una facultad del Tribunal Constitucional y no su obligación declararla, atendida su excepcionalidad e impacto para el orden jurídico.

Considerando lo afirmado respecto a la naturaleza, supuestos y efectos de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, puede afirmarse que no es procedente para controlar las infracciones constitucionales propias. Lo anterior fundado en las siguientes razones que atienden principalmente a la particular naturaleza del vicio de inconstitucionalidad de forma y de la acción de inaplicabilidad:

Los vicios de inconstitucionalidad de forma y de fondo que afectan las normas legales vigentes son distintos. Los primeros no suponen una contradicción normativa con la Constitución, sino el hecho del incumplimiento por el legislador de las normas constitucionales procedimentales para su producción o que existan vicios de competencia. La distinta naturaleza del vicio justifica un diferente régimen de invalidación.

El vicio de forma o infracción constitucional propia, como un vicio de origen, afecta la validez de la norma contenida en un precepto legal.

La infracción constitucional propia afecta la validez de la norma legal y tal invalidez debe ser declarada. Como se ha dicho, la acción de inaplicabilidad de ninguna manera busca enjuiciar la validez de un precepto legal, sino determinar si su aplicación produce efectos inconstitucionales en un caso concreto.

La sentencia estimatoria de inaplicabilidad tiene efectos particulares. Efectos que no son coherentes con un pronunciamiento sobre un vicio que afecta la validez de un precepto legal, que debieran ser generales.

La sentencia estimatoria de inaplicabilidad no afecta la vigencia o la validez del precepto legal impugnado, sino tan solo su aplicación total o parcial en el caso concreto; y es presupuesto de la acción de inconstitucionalidad. Por ello, una norma legal puede ser declarada en ciertos casos inaplicable, en otros puede ser declarada constitucional en abstracto, y también resultar aplicable en otros casos. Sin embargo un vicio de forma supondrá siempre una infracción a la Constitución, es decir su inconstitucionalidad, y no habrá casos concretos que permitan declarar que su aplicación produce efectos inconstitucionales y otros que su aplicación no los produce.

De esta forma, considerando el concepto, la tipología y las características de la infracción constitucional propia, así como la naturaleza de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no procede controlar la primera por vía de la segunda. El control de las infracciones constitucionales propias de los preceptos legales vigentes exigiría un control que busque enjuiciar la validez/constitucionalidad de la norma legal, con efectos generales, tal como se realiza en la acción de inconstitucionalidad (artículo 93 N° 7 de la Constitución).

La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad dictada en el control posterior y abstracto de un precepto legal vigente implica la declaración de su invalidez con efectos generales y ex nunc, lo que significa que la norma impugnada deja de pertenecer al orden jurídico. La Constitución Política no se refiere explícitamente a la invalidez como efecto de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, sino a los efectos que dicha invalidez producirá en el tiempo, señalando que no serán retroactivos y que el precepto legal "se entenderá derogado"23. Sin embargo, parte de la doctrina concuerda en atribuirle efecto invalidatorio a la sentencia de inconstitucionalidad. Así, Sergio Verdugo, concluye: "Resulta evidente que a raíz de lo expuesto la naturaleza de la declaración de inconstitucionalidad no es la de ser una derogación de las leyes. En realidad, la sentencia derogatoria es un acto de nulidad de Derecho Público atenuada en sus efectos".24 Así también lo reconoce Humberto Nogueira cuando analiza los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad: "En esta materia cabe comentar que la Carta Fundamental utiliza una expresión jurídica "derogado" que no es propia de un órgano jurisdiccional sino de un órgano legislativo, y de los efectos de la sucesión en el tiempo de las normas legislativas; en el ámbito de los órganos de jurisdicción constitucional las denominación jurídico técnica correcta es la de nulidad. La nulidad produce la expulsión del precepto del ordenamiento jurídico. Así, para efectos jurídico técnicos derogación equivale a nulidad, la que produce efectos desde que la sentencia se publica in extenso en el Diario Oficial"25. Igualmente, Emilio Garrote reconoce efecto invalidatorio a la sentencia de inconstitucionalidad y dice: "Opera como una sanción depuradora del ordenamiento jurídico. Dado que, la norma declarada inconstitucional es invalidada. Ésta dejará de formar parte del ordenamiento jurídico nacional. Lo que no es más que una consecuencia de lo dispuesto en el inciso final del artículo 7º de la Constitución"26.

Si la acción de inconstitucionalidad fuera la vía procedente para purgar este tipo de vicios, surge un problema, toda vez que como se señaló, en el régimen chileno de invalidación de los preceptos legales vigentes, ésta tiene como causa necesaria para su admisibilidad la previa declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En tal sentido, si no procede la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para resolver las infracciones constitucionales propias, tampoco podría la acción de inconstitucionalidad pronunciarse sobre el mismo tipo de vicios. Queda planteada la duda cuál sería la forma de depurar los casos de normas legales vigentes que adolecen de vicios de constitucionalidad formal.

LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD PARA CONTROLAR LAS INFRACCIONES CONSTITUCIONALES PROPIAS SEGÚN LA DOCTRINA CHILENA

La doctrina chilena mayoritaria parece aceptar la procedencia de la acción de inaplicabilidad tanto por vicios de fondo y de forma fundada principalmente en que: a) El artículo 93 Nº 6 y 7 de la Constitución Política no distingue entre contradicciones o infracciones constitucionales o en vicios de fondo y forma; y b) La reforma constitucional de 2005 habría superado la doctrina sostenida por la Corte Suprema hasta 2005, quien se negó a declarar la inaplicabilidad por vicios de forma; c) Algún órgano debe ejercer el control de constitu cionalidad de las infracciones constitucionales de los preceptos legales vigentes y ese órgano, por mandato de la Constitución luego de la reforma constitucional de 2005, sería el Tribunal Constitucional; y d) Considerar sólo los vicios de fondo produciría un vacío27.

Sin embargo, ciertos autores, sostienen su improcedencia o aducen que las características de la acción de inaplicabilidad se pierden cuando se trata de una infracción constitucional propia. Así Valeria Lübbert explica que, al analizar un vicio de forma en sede de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional se estará pronunciado sobre la ley en abstracto, con total prescindencia de las circunstancias del caso e instrumentalizándolo para emitir un pronunciamiento de carácter general28.

Por su parte, Sergio Verdugo expresa que, un control demasiado cercano a la causa particular y a la aplicación judicial del precepto impugnado no se condice con la naturaleza de los vicios de forma, que se acerca más a la historia legislativa de la ley y se aleja del contenido normativo que el juez del caso está llamado a aplicar29.

Fernando Atria en relación con el recurso de inaplicabilidad conocido por la Corte Suprema, pero con argumentos predicables de la actual acción de inaplicabilidad afirma la improcedencia de este tipo de acción para conocer los vicios de forma, aludiendo a la naturaleza jurisdiccional de la acción de inaplicabilidad y expone: "La inaplicabilidad de forma no puede ser acogida sin hacer un examen de la ley, que es precisamente el objeto que el modo canónico imputa al recurso. Pero la Corte se negó a acoger estos recursos. El problema es que se negó mientras aceptaba una versión u otra del modo canónico, con lo cual su negativa aparecía oportunista y arbitraria. Si desechando el modo canónico, la Corte hubiera razonado sobre la base de que el recurso de inaplicabilidad le entregaba la determinación de la constitucionalidad de la aplicación de la ley al caso concreto, entonces su negativa a ejercer su potestad en el caso de las leyes cuya forma se objetaba no habría aparecido oportunista sino sólo la consecuencia de la correcta comprensión del recurso."30

Manuel Núñez constata, del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la acción de inaplicabilidad deja de ser un control concreto cuando examina un vicio de forma. El mismo autor expresa: "Durante el 2007 el Tribunal también se hizo cargo de los vicios de forma como sustento del requerimiento de inaplicabilidad. Además de declarar expresamente que el vicio de constitucionalidad que se revisa en sede de inaplicabilidad puede obedecer a "razones de fondo o forma", el Tribunal se pronunció sobre la distinta relevancia de la sentencia de inaplicabilidad cuando el vicio es formal." Luego, Núñez expone la doctrina que el Tribunal Constitucional sentó en 2007 sobre la menor incidencia que el caso concreto tiene cuando conoce de las infracciones constitucionales de los preceptos legales y como se generaliza el efecto de su sentencia: "En las sentencias roles núms. 588-2006 (26 de julio de 2007), 589-2006 (21 de agosto de 2007) y 741-2007 (30 de octubre de 2007), se lee: "el que en uno o más casos determinados se declare un precepto legal inaplicable por inconstitucional, no significa que siempre y en cualquier caso procederá igual declaración, característica que cobra mayor importancia cuando se trata de una inconstitucionalidad de fondo y cuya trascendencia decae tratándose de defectos en la formación del precepto impugnado, pues resulta obvio que si en determinado caso la inaplicabilidad se acoge por estimarse que el precepto impugnado adolece de inconstitucionalidad de forma, disminuirá la importancia del caso concreto y la declaración de inaplicabilidad adquirirá una dimensión más general".31

Como se advierte, los autores coinciden en que la forma en que el Tribunal Constitucional conoce de las infracciones constitucionales propias en el ejercicio de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad supone la "relativización" del carácter concreto de este control, aproximándose en un control abstracto; así como la generalización de los efectos de la sentencia, que son por definición constitucional inter partes. Lo anterior, permite confirmar que la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es la vía idónea salvo su desnaturalización o incoherencia para controlar las infracciones constitucionales propias.

Por su parte, algunos autores han señalado otras razones, más generales, sobre la inconveniencia y la improcedencia que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre los vicios de forma, y son fundamentalmente:

La complejidad de distinguir entre vicios formales y materiales. Como aún no se ha fijado adecuadamente en el medio los límites conceptuales entre ambos, la tendencia es a englobar como materiales buena parte de los vicios formales32;

el problema de definir cuáles son los trámites cuyo incumplimiento justifica la sanción de inconstitucionalidad. El problema de la "esencialidad" e "importancia" de dichos trámites;

la dificultad de decidir cuáles son los vicios cuya ocurrencia determinan la declaración de inconstitucionalidad. Esto es, el problema de la "gravedad" y "trascendencia" del vicio, según como afecta al principio democrático;

la deferencia por la autonomía parlamentaria, la separación de poderes y las cuestiones políticas no justiciables; y

el riesgo de transformar el control de regularidad constitucional en un control de oportunidad política que no es compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional.33

CONCLUSIONES E INTERROGANTES FINALES

La Constitución Política de la República de Chile regula las formas de producción de las normas jurídicas, señalando los órganos competentes para su elaboración, el procedimiento de su creación y las fuentes del Derecho a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos. Una norma legal será constitucional, desde un sentido formal, si se creó en conformidad con las pautas fijadas por las normas constitucionales. Tal validez formal será objeto del control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. El asunto controvertido en este trabajo es si procede realizar tal control a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, establecido en el artículo 93 N° 6 de la Constitución.

El vicio de forma o la infracción constitucional propia que afecta a los preceptos legales vigentes supone conflicto fáctico (hecho vs. norma constitucional) que afecta la validez de la norma producida atendido el incumplimiento o exceso del legislador. Por lo tanto, es un vicio de constitucionalidad distinto al vicio material que sólo se produce entre normas (norma vs. norma constitucional).

La distinta naturaleza del vicio justifica un diferente régimen de invalidación. En tal sentido, la acción de inaplicabilidad es procedente para resolver los vicios materiales o contradicciones normativas, pero no es necesariamente procedente para resolver los vicios de forma.

La infracción constitucional propia, como un vicio de origen y que supone un conflicto fáctico, afecta la validez de la norma contenida en un precepto legal. Tal invalidez debiera ser declarada con efectos generales. La acción de inaplicabilidad no busca enjuiciar la validez de un precepto legal, sino determinar si su aplicación se ajusta a la Carta Fundamental en un caso concreto, con efectos particulares.

Las principales razones señaladas por la doctrina constitucional chilena para sostener la referida improcedencia es que la forma en que el Tribunal Constitucional conoce de los vicios de forma en el ejercicio de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad supone la "relativización" del carácter concreto de este control, desnaturalizándose en un control abstracto; así como la generalización de los efectos de la sentencia, que son por definición constitucional inter partes. Esto permite aseverar que la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es la vía idónea, salvo su desnaturalización o incoherencia, para controlar las infracciones constitucionales propias.

Por lo tanto, el control de las infracciones constitucionales propias de los preceptos legales vigentes exige un control abstracto que enjuicie la validez de la norma legal y con efectos generales, como es el caso de la acción de inconstitucionalidad previsto en el artículo 93 N° 7 de la Constitución. La cuestión compleja del diseño constitucional chileno es que la acción de inconstitucionalidad tiene como causa necesaria para su admisibilidad la previa declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. De esta forma, si no procede la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para resolver las infracciones constitucionales propias, tampoco procedería la acción de inconstitucionalidad para pronunciarse sobre el mismo tipo de vicios.

Para finalizar, se plantean una serie de interrogantes respecto de este asunto que se espera motiven el debate:

¿Todos los vicios de procedimiento dan lugar a una infracción constitucional? ¿Cuáles serán los trámites cuyo incumplimiento justifica la sanción de invalidez-inconstitucionalidad?

¿Es idónea la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para conocer de las infracciones constitucionales impropias?

Si la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es la vía idónea para conocer las infracciones constitucionales propias ¿Cuál es la vía? ¿La acción de nulidad de derecho público por cualquier juez?

¿Será conveniente, en el actual contexto de cambio constitucional que atraviesa Chile, considerar la limitación o eliminación del control previo y obligatorio de los pro yectos de ley? Si la respuesta fuera afirmativa ¿No será conveniente mantener tal control circunscrito a los aspectos procedimentales a fin prevenir las infracciones constitucionales?

Por último, respecto del control posterior ¿Será conveniente, en el actual contexto de cambio constitucional, desligar la acción de inconstitucionalidad de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad? De esta forma se podría purgar la infracción constitucional de un precepto legal mediante un control normativo abstracto, a posteriori y con efectos generales.

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1 Miriam Henríquez, Las fuentes del orden constitucional chileno (Santiago: Thomson Reuters, 2016), 30.

2En Chile, las garantías jurisdiccionales directas y concretas de los derechos están radicadas en la justicia ordinaria y se efectivizan a través de las acciones de: a) amparo o habeas corpus (artículo 21 constitucional), de protección (artículo 20 constitucional) y de amparo económico (artículo único de la ley N° 18.971) de competencia de las Cortes de Apelaciones en primera instancia y de la Corte Suprema en segunda instancia; b) reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad (artículo 12 constitucional) e indemnización por error judicial (artículo 19 N° 7 letra i constitucional) ambas de competencia de la Corte Suprema; c) de no discriminación arbitraria (ley N° 20.609), de habeas data (ley Nº 19.628), de competencia de los jueces de letras; y d) de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (artículo 485 del Código del Trabajo) de competencia del juez laboral; entre otras acciones protectoras de derechos constitucionales.

3Como expresa Gastón Gómez: "Mientras en el antiguo artículo 80 bastaba la constatación de que la ley contrariaba la Constitución, el artículo 93.6 exige que el precepto legal sea contrario a la Constitución, pero en su aplicación a un caso. (...) De este modo, la valoración que efectúe el TC de los hechos del caso o de las condiciones de aplicación del precepto influyen en la sentencia." Gastón Gómez, Las sentencias del Tribunal Constitucional y sus efectos sobre la jurisdicción común (Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2013), 36.

4 Carla Huerta, Conflictos normativos (México: UNAM, 2007), 52.

5Huerta, Conflictos ..., 5258.

6Huerta, Conflictos ..., 5258.

7Francisco Balaguer, coord., Manual de Derecho Constitucional. Constitución y Fuentes del Derecho. Derecho Constitucional Europeo. Tribunal Constitucional y Estado Autonómico, Vol. I (Madrid: Tecnos, 2012), 275.

8 Carla Huerta, "Sobre la naturaleza jurídica de la inconstitucionalidad", Doxa, Nº 21II (1998): 220.

9En el medio procesal constitucional chileno, Juan Colombo, señala, a propósito de los vicios de procedimiento, que "son causales de forma, las que se refieren al proceso de la formación del acto controlado, ya sea ésta una ley, un tratado o un decreto. Su constitucionalidad o inconstitucionalidad surgirá de comparar las reglas que regulan los trámites de formación de la ley o del decreto, con la Constitución." Colombo Juan, "Tribunal Constitucional: integración, competencia y sentencia", en Reforma Constitucional, ed. por Francisco Zúñiga (Santiago: Lexis Nexis, 2005), 559.

10 Ignacio De Otto, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes (Barcelona: Ariel, 2008), 87 y ss.

11Fallo de la Corte Suprema de fecha 13 de octubre de 1934. En igual sentido fallo de la Corte Suprema de fecha 8 de mayo de 1950.

12 Enrique Navarro, "El control de constitucionalidad de las leyes en Chile (1811-2011)", Cuaderno del Tribunal Constitucional, N° 43 (2011): 40 - 41. Enrique Navarro, "El control de constitucionalidad de las leyes en Chile (1811-2011)", Cuaderno del Tribunal Constitucional, N° 43 (2011): 40 - 41.

13 Alejandro Silva y María Pía Silva, "Marco de la declaración de inaplicabilidad", Revista de Derecho Público, Vol. 63 (2001): 48.

14 Patricio Zapata, La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Parte General (Santiago: Biblioteca Americana, 2002), 99.

15 Valeria Lübbert, "El proceso legislativo frente a los jueces: El caso de la inaplicabilidad por vicios de forma", Revista de Derecho Público, N° 76 (2014): 381.

16Fernando Atria explicó la distinción entre el control normativo y control de aplicación a propósito del recurso de inaplicabilidad radicado en la Corte Suprema, pero sus conclusiones son predicables de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 93 N° 6. Fernando Atria, "Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideología del legalismo", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XII (2001): 150.

17Tribunal Constitucional, Rol N° 480 y 541 de 2006.

18 Rodrigo Pica señala los siguientes elementos de control concreto que tiene la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: a) el elemento de incidentalidad, en la medida que debe verificarse la existencia de una gestión pendiente; b) la titularidad de la acción, que le corresponde al juez que conoce del asunto o a las partes del mismo; c) el elemento de relevancia, es decir que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución del asunto litigioso; y d) el caso particular constituye un marco, y al mismo tiempo, parte del parámetro de juzgamiento, en la medida que la aplicación del precepto debe producir un resultado contrario a la Constitución dentro del proceso a quo, trasladando el examen de constitucionalidad al acto de aplicación y/o a sus efectos". Destacando, a propósito de este último elemento, que la acción de inaplicabilidad constituye "un control de aplicación de preceptos". Rodrigo Pica, "El carácter concreto del control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley en el Derecho chileno, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 16, N° 2 (2009): pp. 124-127.

19Los requisitos de admisibilidad de la acción de inaplicabilidad se encuentran previstos en la Constitución y detallados en el artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Nº 17.997, que indica que la acción de inaplicabilidad deberá ser declarada inadmisible: "1° Cuando el requerimiento no sea formulado por una persona u órgano legitimado; 2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y 6° Cuando carezca de fundamento plausible."

20Los presupuestos de la acción de inconstitucionalidad han sido definidos jurisprudencialmente por el mismo órgano de justicia constitucional y son: a) debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal; b) la referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por sentencia del Tribunal Constitucional; c) el proceso de inconstitucionalidad debe haberse iniciado por el ejercicio de una acción pública acogida a tramitación por el Tribunal Constitucional o por una resolución del mismo actuando de oficio; y d) debe abrirse proceso sustanciándose y dictándose la correspondiente sentencia. Así se ha señalado en las sentencias de inconstitucionalidad, Roles 681-06, 1345-09, 1254-08, 1710-10, citadas por Enrique Navarro, "El control de constitucionalidad de las leyes en Chile (18112011)", Cuaderno del Tribunal Constitucional, N° 43 (2011): 133.

21Rol N° 1254-08, considerando 28.

22Rol N° 1254-08, considerando 28.

23El artículo 94 de la Constitución Política expresa "se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo."

24 Sergio Verdugo, "La declaración de inconstitucionalidad de las leyes como control represivo abstracto. Una especie de nulidad de Derecho Público atenuada en sus efectos", Revista Actualidad Jurídica, N° 18 (2008): 253.

25 Humberto Nogueira, "La sentencia del Tribunal Constitucional en Chile: análisis y reflexiones jurídicas",

26 Emilio Garrote, "Cosa Juzgada constitucional sui generis y su efecto en las sentencias del TC", Revista Estudios Constitucionales, Año 10 (Nº 2) (2012): 419.

27Entre estos autores destaca Mariela Rubano, "¿Procede la inconstitucionalidad de fondo y forma, o solo la primera?" Revista de Derecho (Valdivia), Vol.7 (1996): p.85-98; Humberto Nogueira, "La ampliación de las competencias normativas de control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional chileno y la ampliación de la fuerza normativa de sus sentencias de acuerdo con la reforma constitucional de 2005", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 10 (2006): p. 252; Francisco Zúñiga, "Control de constitucionalidad y sentencia", Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 34 (2006): 15; Camel Kazor y Pica Rodrigo, "Tribunal Constitucional y control concreto ¿Evolución hacia un amparo imperfecto?", Nomos, N° 3 (2009): 25. Cristián Maturana, 438.

28Valeria Lübbert, "El proceso legislativo frente a los jueces: El caso de la inaplicabilidad por vicios de forma",Revista de Derecho Público, N° 76 (2014): 383.

29 Sergio Verdugo, "Inaplicabilidad y vicios de forma: ¿un problema resuelto?", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 23, N°2 (2010): 109.

30Fernando Atria, "Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideología del legalismo", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XII (2001): 155.

31 Manuel Núñez, "El control de la igualdad en la aplicación de la ley como factor de expansión del control concreto de constitucionalidad de las leyes", en Sentencias Destacadas (2007): p. 129. En el mismo sentido se refieren Camel Kazor y Pica Rodrigo, "Tribunal Constitucional y control concreto ¿Evolución hacia un amparo imperfecto?", Nomos, N° 3 (2009): 31.

32 Humberto Sierra, Floralba Padrón, María Castillo, "Vicios formales de la ley. Análisis desde la jurisprudencia constitucional colombiana", Revista Derecho del Estado, Nº 14 (2003): 191.

33 Ángela Figueruelo, "La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en el Poder Legislativo", Revista de Estudios Políticos (Nueva época), Nº 81 (1993): 55.

Recibido: 16 de Marzo de 2017; Revisado: 24 de Marzo de 2017; Aprobado: 05 de Mayo de 2017

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