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1. INTRODUCCIÓN.
Previo a abordar el tema principal, es decir, la responsabilidad de abogados y escribanos en el delito de lavado de activos conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente es menester mencionar hacer algunas precisiones que permitirán al lector una mayor compresión del asunto.
Es sabido que, la sociedad actual, tal como la conocemos, ha sido escenario de un aumento en la comisión de diversos delitos, entre los cuales podemos hallar el “lavado de activos”, o también denominado “blanqueamiento de capitales”. El actual incremento de las oportunidades para delinquir se aprecia desde la perspectiva del objeto de los propios delitos, así como también desde la disminución de ciertos medios de control que evitan la existencia del delito. El avance y desarrollo de las modernas sociedades ha suscitado un aumento en la criminalidad tradicional, que implican una organización diversa, junto con una protección más eficaz a través de las normas jurídicas. A su vez, la multiplicación de las formas de delincuencia propicia un aumento de las oportunidades para delinquir, permitiendo a la misma desenvolverse por medio de diferentes estructuras.
Resulta, pues, evidente la evolución de la delincuencia, puesto que, si bien ha existido un apego por la cosa, manifestándose esto a través de los derechos de posesión y propiedad, pero, sin embargo, ha cedido protagonismo ante el goce de esta independientemente de su dominio. Hoy en día, con la globalización, el avance de las nuevas tecnologías, y particularmente Internet, que claro está, es uno de los grandes avances de la modernidad, se han expandido las transacciones electrónicas. De allí que las principales riquezas circulen hoy de un extremo al otro del planeta, sin ser necesario efectuar movimiento alguno, siendo prácticamente todo incorporal.
Todos los cambios mencionados han arrojado como consecuencia que las actividades criminales se fueran organizando, dando espacio a una criminalidad organizada, donde, incluso, intervienen profesionales universitarios que se encargan del asesoramiento legal, industrial, comercial, financiero o técnico, a efectos de consumar un delito. Se pretende generar enormes riquezas para sus principales responsables, donde el delincuente ya no se enriquece limitándose a su necesidad subjetiva.
Durante las últimas décadas, la legislación internacional ha tipificado al delito de lavado de activos a fin de combatir a la criminalidad organizada trasnacional, que es, claramente, uno de los temas centrales en nuestros días no solo por la trascendencia desde el punto de vista económico y político que reviste, sino también, por la proyección que tiene sobre el derecho penal del siglo XXI. En nuestro país contamos con un marco normativo importante que aborda el asunto, y, asimismo, menciona la figura del abogado y del escribano en sus textos, entre otros profesionales universitarios.
Es por lo expuesto, que se pretende abordar como objeto de estudio la responsabilidad del abogado y del escribano en el delito de lavado de activos, así como la debida diligencia que estos profesionales deberán tomar, controles a realizar o información a recabar frente a un cliente que se presenta, a los efectos de eximirse de responsabilidad.
2. DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.
Antes de sumergirnos en el estudio del tema que es objeto del presente trabajo, considero relevante traer a colación algunas precisiones sobre el delito de lavado de activos, todo esto a los efectos de un análisis posterior del asunto que nos compete. No se tiene como fin encarar un estudio en profundidad sobre la figura delictiva, si el lector lo desea puede acudir a importantes aportes que se han hecho sobre el tema por parte de prestigiosa doctrina.
Brevemente debemos referirnos a qué debe entenderse cuando hablamos de “lavado de activos”, y podríamos decir que, este delito se caracteriza por ocultar, administrar o convertir dinero o bienes producidos por una actividad ilícita para luego introducirlos y hacerlos circular sin inconvenientes en el sistema económico-financiero legítimo. Se toman los bienes o el dinero que han sido obtenidos ilícitamente por el sujeto, ocultando los mismos, así como el origen no lícito de ellos. A dichos efectos se ha acudido en la casuística a diversos medios derivados de los avances tecnológicos y jurídicos, siendo algunos ejemplos los títulos valores, las transferencias bancarias, compensaciones electrónicas, entre otros.
Seguidamente, tiene lugar una etapa de conversión, donde se procura asegurar el distanciamiento del dinero de su origen ilícito, y con el fin de legalizar dichos capitales son ingresados en los cauces oficiales del mercado, procurando una participación en diversas operaciones comerciales, con el fin de hacerlo circular y así conseguir tal finalidad. Actualmente con la influencia de las nuevas tecnologías y la globalización, se suele acudir a medios electrónicos y de comunicación, siendo Internet el medio por excelencia. Las transferencias electrónicas de capitales vía Internet aseguran una rápida circulación de grandes cantidades de dinero, lo que hace más difícil el seguimiento de esas transacciones, y garantizando el anonimato a sus propietarios. Otra forma frecuente de lavar dinero consiste en la transformación de este en bienes, ya sean de naturaleza mueble o inmueble, como por ejemplo automóviles, antigüedades, apartamentos, etc.
Por último, se pretende por parte de quien comete este delito a la utilización de los bienes o del dinero obtenidos ilícitamente, intentando crear una apariencia de licitud, y, posteriormente, obtener una ganancia.
En definitiva, el lavado de activos implica un origen ilícito de los fondos a los efectos de devolverlos al mercado con una apariencia de haber sido generados mediante una actividad o inversión legítima. De esta manera, el delito en cuestión tiene un vínculo inevitable con el delito que le precede, ya que, se orienta a proteger la ganancia obtenida de forma ilícita, otorgando la posibilidad a los autores del delito de poder gozar de la misma como si fuera el resultado de una actividad totalmente legítima.
3. LAVADO DE ACTIVOS Y PROFESIONALES UNIVERSITARIOS.
El delito ya mencionado en este trabajo, cuenta con una regulación en el derecho vigente, pero, la misma, ha sido objeto de modificaciones con el transcurso del tiempo, lo cual en este momento no nos interesa, pero sí mencionar que la actividad normativa legal en nuestro ordenamiento jurídico vinculada al lavado de activos, concluye con la Ley N° 19.574 del 20 de diciembre de 2017, agrupando así en un solo cuerpo la normativa relativa a la prevención, control y castigo del lavado de activos y financiamiento al terrorismo, introduciendo además, cambios sustanciales en la materia. En esta norma, se incorporó al abogado y al escribano, entre otros sujetos, como obligados a cumplir ciertas obligaciones a fin de prevenir y reportar aquellas operaciones que considere sospechosas. Asimismo, Con fecha 12 de noviembre 2018, se aprueba por el Poder Ejecutivo el Decreto 379/018, que se encarga de reglamentar la Ley N° 19.574, alcanzando a profesionales universitarios, tales como abogados y escribanos, entre otros, que son considerados como sujetos obligados no financieros.
El artículo 89 del citado Decreto establece que “Dentro de los límites establecidos en el artículo 13 de la Ley N° 19.574, de 20 de diciembre de 2017, todos los sujetos obligados mencionados en el presente decreto (abogados o escribanos por ejemplo), deberán informar a la Unidad de Información y Análisis Financiero, las transacciones realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada, así como también las transacciones financieras que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir los delitos de lavado de activos tipificados en los artículos 30 a 33 de la Ley N° 19.574, de 20 de diciembre de 2017 y de prevenir asimismo el delito de financiamiento del terrorismo. (…) La información deberá comunicarse en forma inmediata a ser calificadas como tales, y aun cuando las operaciones no hayan sido efectivamente concretadas, ya sea porque el cliente desistió de realizarla o porque el sujeto obligado resolvió no dar curso a la misma”. Como se aprecia, la obligación de informar también recae sobre la figura del abogado y del escribano.
Tal como señalan CERVINI y ADRIASOLA, el “lavado de dinero y el sistema de prevención mediante el desplazamiento de cargas de vigilancia y control a sujetos privados ha generado preocupación a nivel de operadores jurídicos -especialmente abogados y escribanos- por delimitar el campo de un asesoramiento profesional lícito de un asesoramiento punible capaz de desembocar en una participación criminal. (…) El enjuiciamiento de profesionales por cargos relacionados a actividades ilegales de sus clientes es en muchos casos entendido como un ataque al ejercicio de las profesiones legales. Sin embargo, ello está lejos de ser una amenaza a estas profesiones si se genera una adecuada conciencia acerca de las diferencias entre asesoramiento y participación criminal”.
Como ya se expresó, el Decreto 379/018 hace una remisión expresa al artículo 13 de la Ley N° 19.574, donde los sujetos no financieros como el abogado y el escribano deberán, dentro de los límites establecidos por la citada Ley, informar sobre las transacciones que resultaren inusuales, sin justificación económica o legal o cuya complejidad resulte injustificada. Podríamos afirmar que, el artículo al que se hace remisión prevé en sus literales C) y D), una serie de operaciones donde el abogado y el escribano estarán obligados a cumplir con la obligación de informar, y que más adelante se analizarán. Cabe destacar también, que, el Decreto referido consagra en su artículo 39 las mismas operaciones previstas por la mencionada Ley, con algunas variaciones. El profesional que interviene podría ser castigado como autor, aunque cabría cualquiera de las hipótesis de coparticipación criminal, autor, coautor, cómplice, pero la figura de asistencia se pone en la ley como una figura penal independiente, por lo que el que comete asistencia es autor en general, y se le podría atribuir responsabilidad en el caso.
3.1 ABOGADOS.
3.1.1 Responsabilidad penal.
El abogado presta una labor social, no sólo por su origen histórico, sino también debido a otros aspectos como lo es el ejercicio del derecho de defensa, respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, así como sus libertades consagradas a nivel constitucional en nuestro ordenamiento jurídico.
El letrado tiene, a criterio de algunos autores, claramente un rol garantista, dado que, en principio, su función implica garantizar un contradictorio penal, hay un derecho de defensa contradictoria, puesto que, toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas y a contradecir los hechos que se le pretenden atribuir.
A los efectos del artículo 7 del Código del Proceso Penal, el imputado tiene derecho a una defensa técnica, siendo la misma una garantía del debido proceso y, por consiguiente, un derecho inviolable para la persona humana. Debe entenderse a la defensa técnica, según sostienen TOMMASINO y GUTIÉRREZ PUPPO como aquella que presta un defensor a título de abogado en un proceso penal.
Cabe destacar que, en el ejercicio del derecho de defensa quedan comprendidas todas aquellas actividades de investigación que sean necesarias, la mayor parte de estas serán consecuencia directa de aquello que el mismo cliente o imputado haya manifestado al letrado. El desarrollo de todas estas actividades se encuentra sujetas al denominado “secreto profesional”, es decir, la obligación que tiene el profesional de guardar secreto respecto a la información que el cliente le ha confiado en mérito a la relación existente entre ambos. Esos hechos ajenos llegan al conocimiento del profesional, tal es el caso de un abogado o un escribano, a raíz de la profesión que estos desempeñan, y que, además, se encuentran las mismas legalmente habilitadas.
El ejercicio de la defensa, para ser correcto, implica un resguardo propio de la reserva profesional. El alcance de este secreto va mucho más allá de la sola información brindada por el imputado para elaborar la teoría del caso de la defensa, y se debe necesariamente extender a cualquier otro antecedente que el defensor obtenga con motivo de encargo de defensa.
Resulta clara la prohibición de revelar el secreto profesional, siendo esto pasible de consecuencias penales. A estos efectos se debe de tener presente lo dispuesto por el art. 302 del Código Penal, donde se establece, en la redacción dada por la Ley N°15.903 que: “El que, sin justa causa, revelare secretos que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión, será castigado, cuando el hecho causare perjuicio, con 100 U.R. (cien unidades reajustables) a 600 U.R. (seiscientas unidades reajustables) de multa”. Viendo esto, parecería en principio existir una contradicción en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, por un lado, se castiga a quien revele secreto profesional, mientras, simultáneamente, se obliga a revelar el secreto profesional en el tema que nos compete, en tanto debe brindar la información mencionada por los textos legales a fin de evitar ser considerado como un responsable más. A su vez, debemos agregar que este secreto profesional no sólo es tutelado por disposiciones de derecho penal, pudiéndose citar como ejemplos el art. 156.2 del Código General del Proceso, el art. 11 de la Ley N° 18.331, o mismo el art. 3.9 del Código de Ética del Colegio de Abogados del Uruguay.
Esa aparente contradicción entre mantener y levantar el secreto profesional, podemos solucionarla de la siguiente manera, si bien el secreto profesional debe guardarse en todo momento, la Ley N° 19.574 trae consigo una particularidad al respecto, y es que en su art. 23 exime al profesional de toda responsabilidad ya sea penal, civil, comercial, administrativa, o de cualquier índole, al obrar de buena fe en la obligación prevista por el texto legal. Es la mismísima norma la que obliga al profesional universitario a levantar el secreto profesional y al mismo tiempo le confiere inmunidad por ello. Al respecto puede traerse a colación lo expresado por MANZINI, quien sostiene que la defensa debe de ilustrar a la justicia y no defraudar a esta, dado que lo que debe defenderse es el derecho y no el delito. En ese sentido, consideramos que en la norma en cuestión logramos ver presente la idea expresada por el autor.
Asimismo, resulta muy conveniente, a nuestro entender, la eximente prevista por la Ley N° 19.574, puesto que, de no existir la misma, colocaríamos al abogado en una situación de entre la espada y la pared, dado que, debería mantener bajo secreto profesional toda la información que haya llegado a su conocimiento por parte del cliente (supongamos el origen ilícito de los bienes), y en caso de que el profesional quisiera dar a conocer la situación, podría sancionárselo por el derecho. Esto permite que, tanto el abogado como escribano no se llamen a silencio y hagan saber con total libertad y resguardo de la situación que sucede, sin posibilidad de ser responsabilizados por ello contribuyendo al mismo tiempo con la justicia. Si el profesional no obra de buena fe, y no procede al cumplimiento de la obligación de informar amparándose en el texto legal, podría caber la posibilidad de imputársele el delito de encubrimiento, en tanto estaría contribuyendo a ocultar indicios del delito de lavado de activos.
Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, debemos tener presente que el art. 302 del Código Penal, que tipifica como delito a la revelación de secreto profesional, y en consecuencia la castiga, posee en su texto la expresión “sin justa causa”, es decir, deja a salvo a quien obre con justa causa, pero, no se dice qué se entiende por “justa causa”, lo que podría prestarse a la confusión en tanto lo que para un profesional puede considerarse como justa causa, para otro quizás no lo sería, dependería mucho de la concepción subjetiva que cada uno tiene respecto del tema. Sin embargo, podemos encontrar ejemplos en nuestro derecho positivo de actitudes que podrían encajar dentro de una justa causa, así, por ejemplo, nos encontramos con los arts. 16 y 17 de la Ley N° 19.484 que hace a un lado la obligación de mantener el secreto profesional respecto de la información que pueda solicitarle la Dirección General Impositiva actuando en los cometidos que la Ley confiere, siendo situaciones de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo.
Estaríamos en condiciones de afirmar que lo previsto por la Ley N° 19.574, constituye claramente un ejemplo de la justa causa a la que refiere el art. 302 del Código Penal, no es necesario que el profesional que interviene analice a ver si a su entender levantar el secreto profesional en un caso de las características que se estudian (lavado de activos) brindando información, es o no una justa causa, sino que, es la misma Ley la que le pide que lo haga, o mejor dicho, le impone la obligación de hacerlo, constituye una justa causa en tanto está cumpliendo con lo establecido por el derecho vigente, y, a su vez, está contribuyendo con la justicia en tanto de esa forma no oculta indicios del delito. El abogado o escribano es puesto por la ley en una situación de inmunidad en pro de una justa causa, combatir el delito, sacrificando un bien jurídico en aras de uno superior. Asimismo, debemos tener presente lo dispuesto como circunstancia eximente de pena por el art. 28 del Código Penal, donde se exenta de responsabilidad a “el que ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que le preste a la justicia”, esta disposición trae consigo una causa de justificación que podemos relacionarla a su vez con todo lo estudiado hasta el momento. Se exime al profesional en tanto a vulnerado el secreto profesional en cumplimiento de una obligación que la misma Ley le impone.
Podríamos agregar respecto de esa posibilidad que concede la Ley de levantar ese secreto profesional sin ningún tipo de responsabilidad, lo establecido por CAIROLI, quien sostiene la existencia de situaciones donde es admisible la revelación del secreto profesional en virtud de una justa causa por parte de quien lo detenta, donde la conducta del profesional infractor será típica pero no antijurídica por consistir los supuestos en verdaderos estados de necesidad o de legítima defensa, que justifican la conducta del sujeto.
Dentro de las actividades del abogado, pueden destacarse, a criterio de CERVINI y ADRIASOLA, ciertas modalidades que vuelven a las mismas como delictivas, y son las siguientes:
a) Cuando el abogado asesor es inductor del delito (destacándose como las más frecuentes los fraudes tributarios y las insolvencias punibles).
b) El abogado asesor como “dueño del hecho”. Esta hipótesis se diferencia de la anterior en que el cliente no tiene conocimiento que la actividad asesorada constituye un delito. Dependiendo de las circunstancias, si la hipótesis se da en estado puro, el cliente actúa por error, siendo el sujeto activo el propio abogado asesor.
c) El abogado asesor que brinda un “simple consejo”. En la hipótesis el abogado brinda información jurídica que el cliente, procesa y sin la participación del profesional, comete un delito. Esto encarta dentro de las denominadas “acciones neutrales”. Por el contrario, en esta variante, cuando el abogado conoce o le consta la “intención de su cliente de cometer un delito habrá una verdadera con causación del resultado”.
d) El abogado asesor como “cooperador necesario”. Se trataría del caso del abogado que “asesora al cliente en negocios ilícitos a sabiendas de ello”. Afirman CERVINI y ADRIASOLA que en este caso el abogado es un “verdadero ‘socio’ criminal del cliente”. Las circunstancias podrán determinar la calidad de cómplice del sujeto activo hasta llegar a la coautoría del delito en caso de cooperación necesaria.
e) El abogado como autor del delito del artículo 33 de la Ley No. 19.574 que enuncia lo siguiente: “El que asista al o a los agentes en las actividades delictivas establecidas en el artículo 34 de la presente ley, ya sea para asegurar el beneficio o el resultado de tal actividad, para obstaculizar las acciones de la justicia o para eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones, o le prestare cualquier ayuda, asistencia o asesoramiento, con la misma finalidad, será castigado con una pena de doce meses de prisión a seis años de penitenciaría.
No quedan comprendidos en la presente disposición la asistencia ni el asesoramiento prestado por profesionales a sus clientes para verificar su estatus legal o en el marco del ejercicio del derecho de defensa en asuntos judiciales, administrativos, arbitrales o de mediación”.
3.1.1.1 El abogado como asesor en el delito de lavado de activos.
La normativa vigente sobre lavado de activos ha designado al abogado, entre otros sujetos, para luchar y prevenir el delito de lavado de activos, también conocido como “blanqueamiento de capitales”.
Es frecuente que quien pretenda blanquear dinero acuda a profesionales, como por ejemplo abogados, a fin de beneficiarse de la reserva que les otorga el secreto profesional, y así asegurar el éxito de sus actividades delictivas y evadir las consecuencias que impone el derecho penal a estas conductas.
Como se puede apreciar, en el citado art. 33, nos encontramos con un verbo nuclear, “asistir”, ya que la norma establece “El que asista…”, razón por la cual deberemos prestar suma atención al asesoramiento que proporcionan los profesionales jurídicos a los efectos de una mayor comprensión de la hipótesis del ya mencionado art. 33. La actividad de defensa de los abogados, y de asesoramiento, que en materia de lavado de activos prestan estos profesionales, a veces conlleva a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos que son tutelados por el tipo penal.
Uno de los inconvenientes vinculados con el ejercicio del derecho de defensa por parte de los abogados que participan asesorando y asistiendo a quien se le imputó un delito de lavado de activos, es el de dónde se encuentra el límite entre el ejercicio legítimo del derecho de defensa, que como se vio, es de carácter fundamental, y la comisión de un delito de blanqueo de capitales.
El asesoramiento en materia de blanqueo de capitales puede ser brindado por un número significativo de profesionales. El asesoramiento puede ser jurídico, es decir, una orientación jurídica fuera del proceso, asistiendo al cliente en operaciones comerciales o financieras, así como en transacciones en que los mismos participan. En dichos casos, el abogado podría convertirse en un mero gestor del patrimonio del delincuente, encargándose de asegurar que dicho patrimonio quede fuera del alcance de los destinatarios legítimos, ya sea, el Estado, o las víctimas y damnificados de la acción delictiva, pudiendo el letrado estar integrado a la asociación criminal y tener como fin el blanquear las ganancias que se obtiene a partir de la comisión de delitos, tales como el delito de estafa o el delito de hurto.
El asesoramiento o asistencia puede también darse antes o durante el curso de un proceso judicial o administrativo, pudiéndose afirmar a los efectos de determinar la existencia de una responsabilidad penal de los profesionales en el delito de lavado de activos, se debe precisar si los servicios brindados por el abogado implican un ejercicio legítimo de la profesión que se lleva a cabo, debiendo recurrirse a normas particulares de la misma. Todas las conductas desarrolladas por el profesional que escapen a las que sean propias de su actividad, exceden su profesión.
El “asesoramiento ilícito” no sólo implica la ideación o consejo, sino que demás concurre a la realización del tipo. Podríamos a modo de ejemplo mencionar a la simulación contractual, ya sea, un contrato privado que ha sido redactado por un abogado, o un instrumento público autenticado por un escribano conforme a lo previsto en el Código General del Proceso. Por lo expuesto, podríamos decir, que implica considerar como autor al asesor siempre que exista una realización del acto. En dichas situaciones, de regla, será también un cooperador necesario. En estos casos, es decir, de índole jurídica, ya sea la redacción de un contrato, promover un proceso jurisdiccional, autenticar un documento, entre otros, la presencia del asesor (en nuestro caso, el abogado o el escribano) es casi obligada, puesto que, generalmente, el cliente no tendrá la capacidad ni los conocimientos adecuados o suficientes como para proceder por sí mismo.
Sostiene FLEITAS VILLARREAL que, cuando el asesoramiento es legítimo no tiene lugar ningún asesoramiento de carácter delictivo, es decir, la manera en que debe cometerse un delito y como asegurar el beneficio de dicho ilícito, así como también la impunidad al evadir la acción de la justicia, ya sea que la asistencia se brinde tanto dentro como fuera del proceso.
Agrega la autora que el profesional que instruye y aconseja a su cliente respecto a cómo blanquear fondos de origen ilícito no puede encartar como causa de justificación alegando un ejercicio legítimo de un derecho, cargo, u oficio, para escapar a las sanciones penales, ya que nuestro ordenamiento jurídico no ampara al ejercicio abusivo del derecho, y, por ende, quien motive su conducta de manera antisocial deberá responder penalmente por participar en la operación de lavado de activos. Cuando el profesional, en este caso el abogado, proporcione asesoramiento o brinde asistencia jurídica a efectos de concretar un delito de lavado de activos, incurrirá en un comportamiento punible sin importar su condición de profesional, constituyendo un delito cuando la actuación del sujeto es necesaria y determinante para efectuar el blanqueo de capitales, no pudiendo ser esta conducta amparada bajo el deber de secreto profesional.
3.1.2 Responsabilidad civil (aplica también para el escribano).
La responsabilidad tiene que ver con una obligación que asume una persona frente a otra, es decir, conceptualmente hablando no puede haber responsabilidad frente a uno mismo. El ser humano es responsable de sus actos, pero esa responsabilidad surge siempre frente a alguien, frente a un tercero, y quien es responsable tiene una dependencia frente al otro sujeto en tanto está sometido al reclamo por concepto de daños y perjuicios que pueda entablar la otra persona.
Al respecto, GÁLVEZ PUEBLA ha entendido que “la responsabilidad jurídica civil puede valorarse como la obligación que tiene toda persona de reparar un daño acaecido en el mundo exterior”. Añade que, para demandar civilmente a alguien por responsabilidad se requiere no solo infringir ilícitamente las obligaciones contraídas, sino que, a su vez, deben originarse daños o perjuicios, concurriendo una relación de causa y efecto entre la acción del infractor y los efectos dañosos que son resultado de esa conducta.
La violación del secreto profesional constituye, como ya se refirió, un delito tipificado por nuestro derecho. Siguiendo a CAIROLI, del delito nacen dos acciones, una es la penal, que finalizará con la aplicación de la pena, y otra acción civil, cuyo fin es la reparación del daño causado por el delito.
Cabe destacar que, de conformidad con el art. 23 de la Ley N° 19.574 se lo exime al profesional (en nuestro análisis se trata del abogado) a texto expreso de responsabilidad civil, siempre que se haya cumplido de buena fe con la obligación de informar que prevé la norma, y esto es de suma importancia, más aún teniendo presente lo expresado por ROSSI BAETHGEN, quien ha sostenido que la violación al secreto profesional generaría responsabilidad contractual. Se estaría incumpliendo con una obligación de resultado, en tanto hay una transgresión por el no cumplimiento de un deber no-hacer.
En lo que respecta a las denominadas “obligaciones de resultado” se requiere necesariamente que el deudor obtenga precisamente ese resultado perseguido a efectos de que se considere satisfecho su interés, sin que el deudor pueda exonerarse de responsabilidad al no lograrlo, aun probando que actuó con toda la diligencia del buen padre de familia. La obligación de resultado solo puede tenerse por cumplida cuando se realice el resultado previsto, y, por consiguiente, está incumplida si la actividad del obligado, aun con diligencia mediante, no lo logra.
Algo recomendable desde el punto de vista práctico, es incorporar en el contrato que se celebre entre el cliente y el abogado, una cláusula que contenga la obligación de respetar en todo momento el secreto profesional, obligación que claramente se incumple en la situación que estamos estudiando.
Asimismo, debemos tener en consideración lo expresado por ROSSI BAETHGEN, en tanto que la fuente de la responsabilidad del abogado (deberíamos también añadir al escribano) patrocinante por violación del secreto profesional sería fruto de responsabilidad contractual, pero puede haber casos puntuales a los que, a falta de acuerdo de partes, pudiera vincularse la fuente de esta obligación a una fuente legal.
El maestro GAMARRA ha expresado respecto de las obligaciones de resultado que “en materia de cumplimiento lo que cuenta es el resultado, y no la mera diligencia del obligado (que en las obligaciones de medios basta para que el cumplimiento se verifique), en este tipo de obligación únicamente hay cumplimiento cuando el resultado es conseguido, y por la razón antedicha es apreciado objetivamente (…) sin examinar la conducta del deudor (…) éste será responsable a pesar de haber empleado toda la diligencia del buen padre de familia, es vista desde esta perspectiva que resulta irrelevante la actividad sin el resultado”. De más está decir que a lo expuesto por el excelentísimo doctrino le asiste razón, sin embargo, la Ley N° 19.574 se aparta un poco en este sentido de la irrelevancia de la diligencia empleada a efectos de la responsabilidad, por el contrario, toma en cuenta la debida diligencia del profesional, entiéndase por este al abogado que mantiene una obligación de resultados, donde si bien existe un incumplimiento a una obligación de resultado por parte del sujeto en tanto quebrantó el secreto profesional, el solo hecho de haber sido diligente de conformidad con lo establecido por la Ley, lo exime de responsabilidad civil. Aquí se toma en cuenta por el texto legal la conducta, la debida diligencia, la buena fe.
3.1.3 Sanciones administrativas (aplica también para el escribano).
El tema puede ser encarado desde un aspecto general, es decir, desde el punto de vista del derecho administrativo sancionatorio, pero, lo vamos a limitar al régimen de infracciones y sanciones de conformidad con la Ley N° 19.574 respecto de los profesionales universitarios.
El Estado tiene competencia para dictar actos administrativos de carácter sancionatorio en vistas de hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Cuando hablamos de infracción administrativa podemos referirnos, brevemente, al incumplimiento de una obligación o deber de índole administrativo. Asimismo, esto debe de ser demostrado por parte de la Administración.
El incumplimiento de la obligación de informar por parte del profesional puede traer consigo una sanción administrativa, en tanto, de verificarse este incumplimiento, es decir, la infracción, se podrá sancionar al sujeto por parte de la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo (órgano dependiente directamente de Presidencia de la República). Hay una consecuencia jurídica desfavorable ante el incumplimiento de la obligación que está contenida en la norma.
Es importante destacar la existencia del principio de tipicidad, que, de conformidad con lo expresado por VELOSO, tanto la doctrina nacional como la extranjera reconocen al principio de tipicidad como el que demanda la existencia de una ley escrita, previa y cierta que tipifique la infracción y su correspondiente sanción, para que la Administración pueda ejercer válidamente la potestad sancionatoria. Debe describir la sanción imponible en forma clara, o, en su defecto, el elenco de estas.
La Ley N° 19.574 cumple con lo expuesto en el párrafo precedente, en tanto la norma nos describe cual es la infracción, que en caso de análisis consiste en el incumplimiento por parte del abogado o escribano de su obligación de informar, y nos menciona detalladamente en su art. 13 las posibles sanciones de las que es pasible el sujeto que incumple. Se puede afirmar que lo dispuesto por la norma respeta perfectamente el principio de tipicidad.
Las sanciones se aplicarán apreciando la entidad de la infracción y los antecedentes del infractor y consistirán en apercibimiento, observación, multa o suspensión del sujeto obligado en forma temporaria (con un máximo de tres meses), o, con previa autorización judicial, en forma definitiva.
En la hipótesis de sancionar al profesional con multa, el monto de esta oscilará entre 1.000 UI (mil unidades indexadas) y un máximo de 20.000.000 UI (veinte millones de unidades indexadas) según las circunstancias del caso, la conducta y el volumen de negocios habituales del infractor.
Por Resolución N° 016/2022 de la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, se establecieron pautas para la aplicación de sanciones, y donde clasifica a las infracciones en graves, severas, y leves. A los efectos de la sanción se tomará en cuenta la naturaleza de la infracción, su magnitud, cuantía de la operación, entre otros elementos mencionados en la Resolución. Asimismo, se disponen atenuantes, como por ejemplo la colaboración del sujeto infractor en tanto colabore con el esclarecimiento de los hechos enviando la información que le sea requerida.
A los efectos de evitar este tipo de responsabilidad, el profesional debe de cumplir con la obligación contenida en la Ley N° 19.574 (arts. 12 y 13), dado que, de ser ese el caso, tal como surge del art. 26, no se generará responsabilidad en tanto se prevé la exención de responsabilidad para el caso de que el obligado cumpla de buena fe con la obligación establecida, y no configurará una violación al secreto profesional.
3.2 ESCRIBANOS.
La normativa vigente sobre lavado de activos ha designado al escribano, entre otros sujetos, para luchar y prevenir el delito de lavado de activos, o también llamado por algunos como “blanqueamiento de capitales”.
Además de los abogados, también los escribanos son sujetos obligados. Ya lo eran a partir de la Ley N° 18.494, y, posteriormente, fueron incorporados como sujetos obligados no financieros por el art. 13 de la Ley N° 19.574, al cumplimiento de la obligación de informar que impone la norma, la cual ya se ha explicado en el presente trabajo. La regulación de la figura del escribano como sujeto obligado antes de la sanción de esta Ley, tenía características similares a las actuales, aunque, de todos modos, la nueva norma ha traído consigo algunas modificaciones respecto al régimen de estos en diversos aspectos.
Como ya se ha expresado, es frecuente que cuando alguien pretenda blanquear dinero recurra a profesionales como escribanos o abogados a efectos de poder beneficiarse de la reserva que les otorga el secreto profesional, respecto al cual ya se ha hecho mención, y así lograr asegurar de forma exitosa sus actividades delictivas y evadir las consecuencias que impone el derecho penal a dichas conductas.
Si bien el abogado presta asesoramiento legal, también podríamos hacer referencia al asesoramiento que prestan los escribanos. En primer lugar, una de las grandes diferencias se centra en la parcialidad e imparcialidad, puesto que, el letrado siempre será parcial respecto a su cliente, sería inconcebible el pensar que un abogado promueva un proceso judicial siendo imparcial en el mismo, dado que patrocina a una de las partes que interviene y como todo profesional buscará ganar el juicio en el que participa patrocinando a su cliente. En el caso del escribano, no podría erigirse con una preferencia respecto de una parte, ya que el hecho de asistir a su cliente no le impide seguir asesorando también a la contraparte, debiendo ser imparcial con las mismas, ya que será el único notario que intervendrá. Tal sería el caso de un escribano que redacta las cláusulas de un contrato de arrendamiento, debiendo obrar con imparcialidad a los efectos de no perjudicar a ninguno de los contratantes, manteniéndose ajeno a los intereses particulares de los sujetos. El escribano siempre debe proceder como un asesor imparcial, buscar soluciones justas y convenientes, así como recabar la voluntad de las partes de manera equitativa.
Es menester mencionar a la función notarial, tema que es abordado por CERVINI y a ADRIASOLA, pudiendo sostenerse respecto a las funciones que puede prestar este profesional que “a los efectos de definir la función notarial debemos entonces delinear cuatro notas básicas. La primera condición de fedatario público. En segundo lugar, su condición también de asesor. Fe pública y asesoramiento son dos caras inescindibles de la profesión notarial. En tercer lugar, su deber de controlar la legalidad de los actos jurídicos en los que está llamado a intervenir y por último el debatido aspecto de su obligación de denunciar actos ilícitos de sus clientes. Ello definirá el marco de la actuación notarial lícita para luego diferenciarla de aquellos desvíos que pueden desembocar en la participación criminal del notario”.
El concepto de fe pública ha sido abordado por la jurisprudencia nacional, sosteniendo la misma que “la doctrina ha señalado respecto del concepto de fe pública, que dicho acto ‘consta de varios elementos, entre los que podríamos citar los de carácter subjetivo y los de naturaleza objetiva. No puede existir una atestación plenamente válida si no hay voluntad y objeto. El acto consiste, pues, en afirmar el contenido del objeto. Los actos de fe son comprobables por otros tantos actos de juicio, racionales, que otros hombres pueden verificar. Estos actos se alimentan de su necesidad de ser creídos para ser cumplidos y ejecutados... Debemos hacer notar que no es lo mismo decir fe pública que plena fe, ya que la segunda es una medida de eficacia probatoria, mientras que la primera es una calidad (autenticidad) del documento, derivada de la participación del escribano. Descartada la existencia de la fe pública en la materia legislativa, jurisdiccional y administrativa, Couture terminó por definirla como: ‘la calidad propia que la intervención notarial acuerda a los instrumentos expedidos en el ejercicio regular de esa función. El escribano público, dentro del sistema legal uruguayo, es un profesional universitario’. La fe pública es una atestación calificada que se dirige hacia el futuro para que todo el mundo admita, bajo la responsabilidad del escribano, la verdad de ese hecho”. (extraído de Sentencia. N° 221/15, TAP de 4° Turno).
CERVINI y ADRIASOLA expresaron al respecto: “La fe pública ha sido definida como “la adhesión a la innegable veracidad de un hecho por parte del Estado y, por consiguiente, por la comunidad “. Es una presunción legal de veracidad y autenticidad acerca de los actos y hechos en los que interviene el escribano o notario, que es una persona a la que la ley le reconoce la facultad de dar testimonio público de esos actos o hechos con la condición de que su intervención respete las formalidades que la misma ley le impone”. “También se ha expresado que fe pública notarial es un concepto diferente al de “potestad certificadora”. Esta última se les reconoce a funcionarios públicos o a profesionales designados por la ley para otorgar certificados (por ejemplo, médicos o contadores). Y el concepto de fe notarial es diferente porque, además de la presunción de veracidad y legalidad que ya indicamos, lleva el asociado el de eficacia jurídica. Es decir, los documentos emanados de un notario tienen la eficacia que un documento público tiene sobre la normalidad del tráfico jurídico”.
3.3 ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR ABOGADOS Y ESCRIBANOS ABARCADAS POR LA LEY N° 19.574 Y REGLAMENTADA POR EL DECRETO 379/018.
Destacan CERVINI y ADRIASOLA que, existen actividades realizadas por el abogado, el escribano, y por otros profesionales tales como contadores, que son absolutamente ajenas al ejercicio de su profesión. Es decir, aquellas donde no se requiere, para actuar, de los conocimientos propios de las profesiones mencionadas, cuando el profesional es mandatario, apoderado o testaferro. Al respecto, destacan los autores que “se le aplicará al profesional director o apoderado del beneficiario de la operación las reglas propias de la tipicidad subjetiva de la comisión de los delitos que admiten la imputación a dolo directo y a dolo eventual”, resultando un tema realmente problemático en relación al negocio a nombre del cliente realizado no sólo a dolo directo “sino mediante nuevos conceptos relacionados con la tipicidad subjetiva de este tipo de infracciones. En efecto, el abogado o escribano que -por ejemplo- realicen cualquier tipo de transacción en nombre de un cliente cuyos fondos provengan de un delito, podrán ser inculpados de lavado de activos -o receptación si el delito antecedente no se encuentra en la nómina de delitos subyacente al lavado de dinero- no sólo a dolo directo sino incluso a dolo eventual”.
Cuando el profesional actúa como apoderado en negocios del cliente y dichos negocios involucran un ilícito penal, será considerado como un partícipe más independientemente de su calidad de abogado o escribano.
Concluyen los autores que, “bajo la ley uruguaya el abogado, sólo será sujeto obligado en las siguientes hipótesis: a) cuando actúe exclusivamente como mandatario o apoderado extrajudicial en negocios a nombre del cliente; b) cuando funja como director societario; y c) cuando actué como gestor de negocios en representación del cliente”.
La ley integral contra el lavado de activos N° 19.574 establece, en su art. 13, ciertas actividades de los abogados y escribanos que serán alcanzadas por la norma, creando una remisión al artículo anterior (art. 12), puesto que los profesionales se verán obligados en los mismos términos que los sujetos previstos en el artículo 12, por lo cual, corresponde hacer algunas precisiones respecto al mismo a los efectos de comprender la situación de los abogados y los escribanos en la presente Ley.
Existe una obligación que se impone a los sujetos financieros donde “Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay estarán obligadas a informar las transacciones, realizadas o no, que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada. También deberán ser informadas las transacciones financieras que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir los delitos de lavado de activos tipificados en (…) la presente ley y de prevenir asimismo el delito de financiamiento del terrorismo. En este último caso, la obligación de informar alcanza incluso a aquellas operaciones que -aun involucrando activos de origen lícito- se sospeche que están vinculadas a las personas físicas o jurídicas comprendidas en dicho delito o destinados a financiar cualquier actividad terrorista”. Estableciendo además que “El incumplimiento de la obligación de informar determinará la aplicación, según las circunstancias del caso, de las sanciones y medidas administrativas”.
La precisión anterior es importante tomarla en cuenta, ya que, el artículo 13 al decirnos quiénes son sujetos obligados no financieros (abogados y escribanos entre otros) establece que los mismos estarán sujetos “con las mismas condiciones (…) a la obligación establecida en el artículo anterior”.
En cuanto a los abogados, la norma prevé que estarán únicamente obligados “cuando actúen a nombre y por cuenta de sus clientes en las operaciones que a continuación se detallan y en ningún caso por cualquier tipo de asesoramiento que den a sus clientes”. La delimitación del alcance resulta clara, el abogado será sujeto obligado cuando actúe a nombre del cliente y por su cuenta, típica referencia a la actividad de mandato. El rol de este sujeto tiene diversas variantes, resultando una de ellas la actuación como mandatario. Al ejercer dicha actividad, el abogado no se diferencia de cualquier otro mandatario y no está actuando en una actividad que sea típica de su profesión.
Sin embargo, el mismo artículo 13 establece que “Los sujetos obligados mencionados en los literales C), D) y J) del presente artículo (abogados, escribanos, contadores públicos), no estarán alcanzados por la obligación de reportar transacciones inusuales o sospechosas ni aún respecto de las operaciones especificadas en dichos numerales si la información que reciben de uno de sus clientes o a través de uno de sus clientes, se obtuvo para verificar el estatus legal de su cliente o en el marco del ejercicio del derecho de defensa en asuntos judiciales, administrativos, arbitrales o de mediación”. Dicha disposición genera dudas respecto a por qué es necesario introducir el concepto de derecho de defensa respecto del abogado si, por la definición de la actuación comprendida, dicha actividad se encuentra claramente excluida, o a qué se refiere con la verificación del “estatus legal”.
Al respecto, ha sostenido GARCÍA MARTÍNEZ, que, si la actuación del abogado solo se ve sujeta a un control de carácter administrativo cuando lo hace a nombre y por cuenta del cliente, resultaría evidente que la actividad de defensa judicial o administrativa estaría claramente excluida, incluso cuando lo hace por mandato ya que este referirá a la representación en un juicio y no para llevar a cabo los negocios descriptos por la Ley que se analiza. Agrega además el autor, que esto tiene sólidos fundamentos y antecedentes a nivel nacional, y es por ello que no se comprende la exoneración de la obligación de reportar operaciones sospechosas, siendo una obligación entre varias de los sujetos obligados, cuando en el ejercicio de la actividad de defensa el letrado nunca será sujeto obligado. Al planificar y ejercer una defensa judicial, el abogado toma conocimiento sobre actividades efectuadas por su cliente, que podrían ser catalogadas como sospechosas o inusuales y jamás lo convertirá en un sujeto obligado. Por el contrario, si es el mismo abogado quién actuó en nombre y por cuenta de su cliente en una de las actividades descritas por la norma, ya lo convierte, desde ese momento en un sujeto obligado. La única explicación razonable a criterio del autor sería que dicha referencia fuera exclusiva respecto de los otros sujetos contemplados, es decir, escribanos o contadores públicos. Por último, respecto al “estatus legal”, agrega que “debe interpretarse como la toma de conocimiento por parte de los profesionales indicados de información confidencial a efectos de evaluar la situación jurídica del cliente en vistas al asesoramiento del mismo”.
Como ya se ha dicho, el abogado puede ser mandatario, es decir, actuar a nombre ajeno, lo que implica, tal como sostiene GAMARRA, un obrar jurídico de una persona que no proyecta sus efectos sobre su propio patrimonio, sino que afecta de manera directa a un tercero extraño al negocio, siendo lo normal, por el contrario, que las consecuencias jurídicas de un negocio vengan a gravitar sobre la propia persona que le da vida. Actuando de esta manera, no se obliga en forma personal, y aleja de sí los efectos del negocio realizado. La esencia del mandato está completa cuando una parte (mandatario) se obliga frente a otra (mandante) a realizar actos jurídicos por cuenta de ésta.
El mandatario obrando a nombre propio, pero por cuenta del mandante, puede adquirir ciertos derechos y contraer obligaciones, donde la relación negocial se da directamente entre él y un tercero, siendo necesaria la realización de una doble transferencia, en virtud de que el mandatario ha de revertir luego las consecuencias al mandante, a través de un segundo negocio.
La norma contempla solamente al abogado como sujeto obligado en caso de actuar por cuenta y orden de su cliente, por lo cual, el supuesto de actuación a nombre propio no tiene sentido y no es posible.
El artículo 13 de la Ley N° 19.574 regula operaciones en donde el letrado en caso de actuar por cuenta y orden de su cliente se transformará en un sujeto obligado, siendo, a los efectos de la Ley que se analiza, aplicables las mismas a los escribanos cuando participen en la realización de esas actividades “para sus clientes y en ningún caso por cualquier tipo de asesoramiento”. Como ya se ha visto, existe una obligación de reportar o informar sobre la existencia de operaciones sospechosas o inusuales. Actualmente, la Ley N° 19.574 exime al profesional, en este caso el abogado o el escribano, de toda responsabilidad ya sea penal, civil, comercial o de cualquier índole, al obrar de buena fe en la obligación prevista de conformidad con el artículo 13 de la misma, determinándose que no existirá en estas hipótesis una violación al secreto profesional.
Tanto los abogados como los escribanos se consideran, a los efectos de la Ley, como sujetos obligados al actuar a nombre o por cuenta de sus clientes en las siguientes actividades:
3.3.1 Promesas, cesiones de promesas o compraventas de bienes inmuebles
El artículo 1661 del Código Civil concibe a la compraventa como un contrato donde “una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”, siendo cosa por precio la fórmula más común.
La cosa es transferida de un sujeto denominado “vendedor” a otro llamado “comprador”, y dicha transferencia es de carácter definitiva, transmitiéndose la propiedad del bien que es objeto de la venta. Conforme a lo establecido por GAMARRA podría decirse que “la compraventa opera, pues un doble desplazamiento de bienes, en sentido inverso: la cosa pasa del vendedor al comprador; el precio, del comprador al vendedor. Se generan, en consecuencia, obligaciones recíprocas (bilateralidad). Y, además, como una prestación equivalente a la otra, el contrato es oneroso (sub-especie: conmutativo)”.
La diferencia de la compraventa respecto a la promesa se encuentra en la naturaleza jurídica de las obligaciones que se suscitan en virtud de la relación entre los sujetos, siendo en caso de la primera la de dar, mientras es de hacer en la promesa. Además, debe destacarse que la compraventa es título hábil para transferir el dominio, mientras que en la promesa las partes no se obligan a transferir el dominio en determinadas condiciones, sino a celebrar otro contrato, uno definitivo de compraventa. Cuando se celebra una promesa, las partes no pretenden obligarse actualmente y de manera definitiva, para luego proceder a la ejecución del contrato, sino que, de lo contrario, se obligan a celebrar un vínculo en el futuro. Las partes difieren en el tiempo el perfeccionamiento mismo del contrato. Respecto a que promesas son abarcadas por la norma, podríamos concluir que lo serán el contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazo, regulado por la Ley N°. 8.733, y también la promesa simple, cuya regulación es dada por el Código Civil. Solo respecto de estas dos será de aplicación la Ley que se analiza.
3.3.2 Administración del dinero, valores u otros activos del cliente
La actividad descripta en este numeral hace referencia a la administración respecto a determinados bienes que son propiedad del cliente. La “administración de dinero, valores u otros activos” puede referirse diversas actividades efectuadas por un abogado, un escribano, o por un sujeto cualquiera.
Respecto al dinero, se podría considerarlo como un objeto homogéneo de valor predeterminado, cuya comparación con otros bienes de la economía permite intercambiarlos los mismos entre sí en función de la propiedad transitiva.
En cuanto a los valores, conforme al artículo 7 de la Ley N° 16.749, debe entenderse por los mismos a “los bienes o derechos transferibles, incorporados o no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Se incluyen en este concepto las acciones, obligaciones negociables, futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y, en general, todo derecho de crédito o inversión”, además, “Los valores de oferta pública, así como los valores de oferta privada emitidos en serie, podrán representarse por medio de títulos o registrarse mediante anotaciones en cuenta, denominándose en este caso valores escriturales. Los valores escriturales podrán operar como fungibles de acuerdo con las condiciones que la reglamentación determine o las que faculte pactar a los interesados”.
La administración puede variar, desde la simple administración de dinero a los efectos de pagar gastos, impuestos o servicios de un cliente (supongamos el caso de un escribano que recibe dinero del cliente a los efectos de pagar el Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales donde es agente de percepción y retención), e incluso la inversión en valores, ya sea en forma directa, o mediante algún intermediario profesional. También puede abarcar a la administración de cualquier bien propiedad del cliente, pudiendo tratarse de bienes inmuebles, semovientes, naves, aeronaves, propiedades intelectuales, patentes, dinero digital, etc.
Podríamos entonces considerar dentro de esta disposición como sujeto obligado al abogado y al escribano, que, actuando por cuenta y orden de su cliente, se ponga en contacto con diversas personas a los efectos de unir intereses en miras de la creación de una sociedad para la explotación o desarrollo de un negocio ya se encontraría en situación de sujeto obligado. El profesional se encuentra representando a su cliente y actuando por él, por lo cual, no es relevante aquí sus particularidades profesionales.
3.3.3 Administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores
En lo que respecta a los valores, la Ley reitera lo ya dispuesto en el numeral precedente del artículo 13. Dicha reiteración no tiene diferencia alguna respecto a lo ya expresado anteriormente, en virtud de que en ambas situaciones el texto legal refiere a la administración de valores.
En cuanto a las cuentas bancarias, podríamos decir que se tratan de un contrato financiero con una entidad bancaria, como podría ser el Banco República o Banco Santander, donde se registra el balance y los subsiguientes movimientos de dinero de un cliente.
Dentro de la cuenta bancaria se destaca la cuenta corriente, siendo uno de los contratos más típicos o comunes del derecho bancario. Podría concebírsela como un producto mediante el cual, un cliente, que paga un precio por ello, puede depositar dinero en un banco o en una cooperativa de intermediación financiera, quedando la institución obligada a devolvérselo en cualquier momento en que el cliente así lo solicite. Se gira contra la Cuenta Corriente mediante cheque, siendo en nuestro ordenamiento jurídico las únicas instituciones habilitadas a recibir depósitos en Cuenta Corriente y permitir que se gire contra ellos mediante cheques, los bancos y las cooperativas de intermediación financiera. Y tal como destaca OLIVERA GARCÍA, la cuenta corriente se ha transformado en el instrumento jurídico más moderno por el cual se canaliza toda relación entre un banco y un cliente.
Se destaca también la caja de ahorro, siendo la misma un producto que permite precisamente el ahorro. Es decir, que, el dinero suele estar más quieto y que el capital acumulado puede cubrir un imprevisto o llevar a cabo un proyecto relevante.
3.3.4 Organización de aportes para la creación, operación o administración de sociedades.
La organización de aportes implica las diferentes actividades que lleve a cabo una persona, que a los efectos de este trabajo lo será el abogado o escribano por cuenta y orden de su cliente, a fin de crear, operar o administrar sociedades. La norma no menciona qué tipo de sociedades debe considerarse, ya sea las comerciales o cualquier supuesto asociativo, puesto que, en un principio podríamos arribar a la conclusión de que refiere a cualquier tipo, de lo contrario, si el legislador hubiera tenido el interés de referirse solo a determinados tipos sociales lo habría especificado en forma expresa, por ejemplo “organización de aportes para la creación, operación o administración de sociedades comerciales”.
Conforme al artículo 58 de la Ley N° 16.060 podemos decir que “Los aportes podrán consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo para los tipos de sociedad en los que se exige que consistan en obligaciones de dar.”
3.3.5 Creación, operación o administración de personas jurídicas, fideicomisos u otros institutos jurídicos.
En cuanto a estas actividades sostiene GARCÍA MARTÍNEZ que “el supuesto inclusivo es diverso al anterior en tanto no se está ante una actividad que puede ser preparatoria, sino que aquí si se exige la creación, operación o administración efectiva del abogado que actúa en nombre y representación de su cliente”.
3.3.6 Promesas, cesiones de promesas o compraventa de establecimientos comerciales
Debe entenderse por establecimiento comercial un bien complejo, que se compone de diferentes bienes individuales, que al agruparse obtiene un valor superior al de los bienes considerados de manera individual. Tal como señala HOLZ, al tratarse de un bien complejo que es objeto de derecho, es susceptible de enajenación, arrendamiento, etc. Tanto en doctrina como en jurisprudencia, se admite la existencia de una enajenación de un establecimiento comercial cuando el enajenante queda privado de los medios para continuar el giro de los negocios como lo hacía con antelación y el adquirente está en aptitud de continuarlos, tal como lo hacía el vendedor o en forma similar.
En lo que respecta a la promesa de enajenación de establecimientos comerciales, esta otorga al promitente comprador un derecho real respecto de cualquier enajenación, gravamen o embargo posterior y, cuando se haya pagado o se pague la totalidad del precio y se hayan cumplido las obligaciones acordadas, le permite exigir la transferencia y entrega del bien que constituye el objeto de la prestación.
En cuanto a la cesión de promesa de enajenación, encarta dentro del concepto general de cesión de contratos, se admite por el artículo 1292 del Código Civil.
3.3.7 Actuación por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria
Como ya se ha dicho, los casos del abogado y escribano abarcados por la Ley N° 19.574, son aquellos donde el profesional actúa en nombre propio, pero por cuenta del cliente. El negocio se perfecciona con el profesional, que luego deberá transferir los bienes adquiridos, en un segundo negocio, a su cliente. El tercero que contrata tiene conocimiento que el profesional actúa en nombre propio, pero por cuenta de su cliente.
En cuanto a las operaciones financieras, conforme a lo expresado por DE CORES, puede considerárselas “en sentido amplio como aquellas que tienen por objeto dinero o instrumentos financieros. Los instrumentos financieros, a su vez, se caracterizan por carecer de valor de uso intrínseco, cumpliendo una función representativa de un derecho líquido o fácilmente liquidable”.
En lo que respecta a las operaciones inmobiliarias, a criterio de GARCÍA MARTÍNEZ, las mismas “hacen referencia al conjunto de actividades relacionadas con los bienes inmuebles como puede ser la construcción, la compra-venta, el alquiler o arrendamiento y la administración de propiedades”.
Agrega este último en cuanto a la expresión “cualquier operación” que, “La expresión tiene una intención de inclusión total de las operaciones financieras o inmobiliarias, sin perjuicio, a poco que se analice el resto de la ley en su conjunto, solo podemos llegar a una conclusión diferente”. No debe considerarse, y, por ende, debe excluirse la administración de dinero, valores u otros activos, además de la administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores, ya que esto expresamente se regula en numerales específicos y exclusivos dentro del mismo artículo 13 de la Ley N° 19.574. No puede considerarse cualquier tipo de operación financiera, puesto que, ya hay en el mismo artículo otras actividades contempladas.
4. ABOGADOS, ESCRIBANOS Y EL PRINCIPIO DE LA DEBIDA DILIGENCIA.
Destaca CERVINI que a nivel internacional se planteó el principio de la debida diligencia, explicitado mediante la carga de conocimiento del cliente y su desplazamiento de las cargas de vigilancia, pensado en un comienzo para los agentes financieros, pero posteriormente se extendieron estas cargas a otras actividades profesionales, como a las desarrolladas por escribanos y abogados, así como agentes inmobiliarios, contadores, etc., llamándolos a una responsabilidad creciente.
Afirma el autor que, “el desplazamiento de la carga de vigilancia es una estructura conceptual por intermedio de la cual las autoridades encargadas de la persecución del delito (la policía, los fiscales, los jueces) consideran que no pueden prevenir adecuadamente los procesos de lavado de dinero, sin contar con la participación protagonista de los agentes profesionales, los que (…) se encuentran en una especie de posición privilegiada, que les permite conocer entretelones de sus clientes, naturalmente vedados a las autoridades”.
Ha existido una gran discusión en el ámbito internacional respecto a la instalación de este principio en los ordenamientos jurídicos, y es necesario determinar el contenido de esta carga de conocimiento, definiendo ciertos parámetros que garanticen mínimos y cuando se debe dar su aplicación a otros profesionales tales como abogados o escribanos, que no son sujetos financieros para los que originalmente se planteó el principio que se estudia. Por lo expuesto, determinar el alcance de las cargas de vigilancia y su redefinición dogmática es imprescindible en el mundo actual no solo para los agentes financieros.
En nuestro ordenamiento jurídico, a los efectos del Decreto 379/018, los sujetos obligados no financieros deberán adoptar e implementar medidas de diligencia para cada sector de actividad empleando un enfoque basado en riesgos ante un cliente que se presenta. La norma prevé matices sobre la debida diligencia, diferenciando aquellos casos en los que basta con una debida diligencia simplificada o aquellos en los que la norma establece que deberá ser intensificada. Además, como ya se ha mencionado en el presente trabajo, la normativa vigente impone al profesional la obligación de denunciar aquellas operaciones que considere inusuales o sospechosas, lo cual ha sido objeto de críticas ya que se violaría el secreto profesional, puesto que tanto el abogado como el escribano basarían sus denuncias en información que obtienen de sus clientes en el ejercicio de su profesión ya sea para la defensa en un litigio o para llevar a cabo algún negocio como por ejemplo una compraventa de un inmueble.
En cuanto a la figura del abogado, VARELA ha afirmado al respecto que “La verdad es que es imposible perforar el secreto profesional sin romper el derecho de defensa. No se puede. Si se limita el secreto profesional, se ataca el derecho de defensa. No hay camino del medio; tertium non datur. Esto lo dice la más prestigiosa doctrina europea…” .
Agrega el autor que, se impone dos tipos de cargas, donde se deben llevar a cabo profundas pesquisas y averiguaciones respecto a la vida del cliente, sus ingresos, sus medios de vida, el origen de sus bienes, el pago de impuestos en el territorio nacional o en el exterior, si ha participado en delitos, aunque estos le hayan pasado desapercibidos a la justicia de nuestro país o de otros países. Agrega además que ni siquiera es necesario que el cliente haya sido acusado ni procesado (hoy en día “formalizado” bajo la terminología del CPP) por la actividad delictiva precedente para que exista n motivos de sospecha. Basta con que a criterio del profesional como si fuese un detective experto, existan elementos de convicción suficientes de que hubo un delito anterior. Agrega que, “Eso lo juzgamos nosotros, en nuestro escritorio, como una tarea digna de Sherlock Holmes. Estas averiguaciones no se limitan al territorio uruguayo, sino que hay que completarlas urbi et orbi; tampoco se limita al cliente, sino que se extiende a sus familiares…”.
Sería de mucha utilidad determinar que se entiende por “actividad sospechosa o inusual”, ya que la normativa vigente en sí no lo determina, es decir, saber qué parámetros deben presentarse a los efectos de considerarse como tal. Podríamos llegar a entender que se debería tener en cuenta cada operación, pero, en resumen, deben denunciarse operaciones inusuales en cuanto al monto, a la procedencia del dinero, respecto a la ausencia de conocimiento de origen del dinero, de desconocimiento del cliente, y la norma habla del debido conocimiento del cliente. Si el profesional conoce al cliente, sabe a qué se dedica, es consciente de que el dinero con el que compra un bien no levanta sospechas de ilicitud, no debe hacer ningún reporte. Pero supongamos que viene una sociedad extranjera que no se conoce, no se sabe su origen, su constitución, no se conoce sus balances, las actividades a las que se dedica, así como otros datos de suma relevancia, y la compra es de un monto importante, justamente es ahí donde el profesional debería de hacer el reporte, agotando las posibilidades de investigación del caso, del conocimiento del cliente, incluso hay herramientas informáticas, por ejemplo, “Word-check’” que es un programa informático pago, internacional, por lo que no todos los estudios jurídicos acceden al mismo, que contiene una base de datos sobre personas y organizaciones consideradas de alto riesgo, colaborando en la identificación de un riesgo o peligro de carácter financiero. Incluso podría efectuarse alguna búsqueda superficial, por “Google” o incluso hasta en redes sociales como “Facebook” por ejemplo, a efectos de averiguar algo sobre ese nuevo cliente que llega al profesional.
El segundo tipo de cargas tiene relación con la obligación del propio profesional de denunciar a su cliente ante el Banco Central del Uruguay cuando sospeche que tanto el cliente, sus bienes, sus familiares, o los bienes de sus familiares pueden estar conectados con alguno de los delitos previstos en el artículo 33 de la Ley 19.574. Se debe denunciar al cliente si la consulta que realiza involucra transacciones que, a criterio del profesional, resultan inusuales, tienen una complejidad poco común, o no aparentan tener una justificación económica.
Además, agrega VARELA que no se puede avisar al cliente que se lo ha denunciado, “Hay que denunciarlo y disimular. ¿Para qué? Para no incurrir en lo que se conoce como ‘tipping off’. El artículo 22 (…) dice que si le avisamos que lo acabamos de denunciar o que lo vamos a denunciar somos pasibles de los mismos castigos que cuando no denunciamos a sabiendas. ¿Podemos renunciar a un cliente que ya tomamos si sospechamos de él y no denunciarlo? No. Si sospechamos tenemos que denunciarlo y disimular. Es más: hay que esperar (…) para que el Banco Central del Uruguay nos diga qué podemos hacer. Capaz que nos pide que sigamos asesorando al cliente para sacarle información; tendremos que fungir como agente encubierto del Estado para sacarle información y pasársela al Estado. Recordemos que la sospecha de todo este tema está en la cabeza del profesional…”. Sostiene que, esto es inconstitucional, en virtud de que “La norma que equipara a los profesionales con los bancos en materia de averiguaciones y deberes de denunciar a sus clientes viola el secreto profesional y, por ende, los derechos individuales que el secreto profesional protege: seguridad, intimidad, legítima defensa, debido proceso y derecho a no auto inculparse…”.
En apoyo a lo expuesto anteriormente, afirma ALLER que no sólo se debe “delatar a nuestro cliente sino, además, ocultarlo y quitarle más y más información para entregársela al (…) Estado. Esa es la parte que un abogado bien entendido no puede aceptar, con lo cual se cumple la máxima señalada en uno de los mandamientos de Couture que plantea, entre la ley y la Justicia, por qué debemos optar. Creo que todos conocen la respuesta de Couture sin ser abogados, en el sentido de que debemos elegir la Justicia, porque la ley es de rango inferior.
Respecto a la figura de los escribanos, destaca BRUSCIANI que serán los más vulnerables, siendo ello una clara realidad, ya que existe un principio que rige sus actos, debiendo tener el conocimiento del cliente porque se deja dicho que es de conocimiento del escribano, y en nuestros días, sostiene la autora y escribana, no es fácil obtener ese conocimiento respecto a tiempos anteriores. Agrega que “la gente cambia, y seguramente este tipo de clientes no tienen una permanencia con el mismo profesional. No me cabe la menor duda de que cuando van a actuar de determinada manera, van a cambiar y van a ir y venir”, agrega luego, que, los escribanos son las victimas en este tipo de cosas y eso genera mayores temores al momento de actuar, no pudiendo saber si el cliente es o no confiable.
El escribano debe cumplir con un deber de control de legalidad junto con otros deberes, en principio podríamos decir que debe rechazar o negar la autorización de documentos cuyo contenido sea de carácter antijurídico, así como no favorecer a ninguna de las partes en su función asesora, junto con un deber de veracidad en relación con los extremos del documento que autoriza y que son abarcados por la fe pública. El deber de control de legalidad es un elemento que se caracteriza por ser complejo, ya que se dificulta desligarlo de la función de asesoramiento o consejo. En la doctrina española se despliega este deber en dos vertientes. Por un lado, un control, denegación o rechazo, que le impone al profesional el deber rechazar cualquier forma de intervenir o participar en actos antijurídicos. Por otro lado, implica la imposibilidad de disociar ese control de legalidad de la función de asesoramiento.
Destaca CERVINI que, a su criterio, el escribano a efectos de obtener un conocimiento adecuado respecto del cliente debe en principio lograr determinar a qué se dedica el mismo y como se compone su patrimonio, y entonces, conforme al estándar de su profesión y patrimonio, esa persona va a tener cierta razonabilidad de inversión. Afirma también que “si una persona declara una actividad que permite estimar una media de sus inversiones probables, que no condice con lo que declaró, o cuando hace inversiones cuantiosas que tienden más al estanco del capital - o sea, esconderlo- que, a su rentabilidad, entonces debería llamar la atención”.
En todo negocio existen aspectos elusivos, pero todo a su vez tiene un estándar de racionalidad, siempre el profesional debe realizar las preguntas necesarias, aun en riesgo de generar una molestia al cliente, a efectos de obtener información suficiente y así poder respaldarse en la misma, debiéndose tomar las mayores precauciones no solo los abogados y escribanos, sino también otros profesionales como, por ejemplo, un Contador Público.
CONCLUSIONES
Se concluye que el delito de lavado de activos se encuentra en auge en nuestros días, habiendo en nuestro ordenamiento jurídico grandes intentos por combatirlo lo cual puede apreciarse a raíz de los diversos instrumentos que han pretendido regular la temática que es objeto de estudio.
Asimismo, es frecuente recurrir a profesionales universitarios con el propósito de obtener información y poder así consumar el delito. El legislador ha decidido tomar cartas en el asunto procediendo a incorporar al ordenamiento jurídico obligaciones y sanciones a los profesionales con el fin de combatir el delito de estudio. Sin embargo, a nuestro juicio la responsabilidad que se les exige a los profesionales excede en algunas ocasiones a los medios que el mismo profesional tiene, además de ciertas disposiciones donde la normativa no se expresa de manera concreta o específica, lo que puede aparejar dudas o confusiones.
De todos modos, estimamos que la normativa vigente, particularmente la Ley N° 19.574, junto con su decreto reglamentario, eran de gran necesidad en cuanto a su implementación debido a la gran cantidad de normativa dispersa, ya que, como se vio, ha existido una gran evolución en la legislación que trata. Pese a ello, se podría y debería, efectuar ciertas puntualizaciones, o incluso hasta algunas modificaciones, en tanto que en algunas ocasiones la responsabilidad exigida a los profesionales universitarios, en este caso, abogados y escribanos, resulta excesiva.
