I.- Introducción

Hoy en día la responsabilidad penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección. Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las descripciones de conductas delictivas y su pasible sanción.

La responsabilidad civil, en cambio, supone la asunción de la obligación de reparar los perjuicios causados. Su presupuesto esencial es la existencia de un título de imputación que demuestre la presencia de un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de quien lo ha provocado ya sea en virtud del incumplimiento de una obligación previamente contraída, o como resultado de la realización, voluntaria, culpable o negligente de algún acto u omisión jurídicamente reprobable.

Para hacer frente al efecto lesivo causado por los individuos sobre la persona o el patrimonio de otros sujetos, el Derecho ha establecido mecanismos de defensa de diversa naturaleza. Fruto de las prácticas humanas y en su afán de regular la conducta del hombre, el ordenamiento jurídico busca adaptarse a los cambios que surgen a través del tiempo en aras de integrarse a la realidad y alcanzar un equilibrio en las relaciones humanas.

Los sistemas jurídicos bajo los que se organiza la vida en sociedad tienden a mantenerse para garantizar aspectos esenciales de la convivencia humana y al mismo tiempo la propia dinámica de los hechos provoca la necesidad de nuevas soluciones para hacer frente a los condicionamientos sociales, económicos, políticos y culturales que van surgiendo.

La noción y elementos de la responsabilidad, tanto en ámbito penal como civil, es una materia llena de discusiones en lo que refiere a su origen histórico, a su fundamento racional y su estructuración teórica. La extensa literatura doctrinaria existente pone de manifiesto la vigencia que aún mantiene, así como, la problematización que hay al respecto. El presente trabajo no pretende agotar y mucho menos dogmatizar sobre los diversos puntos de vista que se han venido desarrollando en una discusión teórica de gran nivel dentro de la ciencia jurídica.

La idea es, analizar los aspectos fundamentales de la responsabilidad desde los antecedentes más remotos hasta los más actuales, que constituyen la base de nuestra legislación vigente en la materia. En ese sentido el análisis evolutivo tendrá su correlato con la propia evolución del Derecho Español, por cuanto en los siglos XVIII y XIX es el derecho castellano y luego indiano el que se aplicará en estas tierras. Ese derecho es un conglomerado de principios y conceptos romanos, germánicos y canónicos, no siempre conexos entre sí y no todos recogidos de fuentes directas.

La responsabilidad al igual que el resto de las instituciones jurídicas son un producto histórico y por ello es esencial tener en claro sus antecedentes a la hora de su cabal compresión en el presente. El método a utilizar teniendo en cuenta lo cronológico y sistemático, es principalmente combinar lo jurídico con los aspectos políticos, económicos, sociales y culturales de cada época. Es fundamental la contextualización de los acontecimientos normativos para comprender el proceso evolutivo y separar lo permanente de lo transitorio.

II.- La venganza y la reparación patrimonial en el Derecho Primitivo

En los orígenes de la humanidad la venganza fue la forma de resarcimiento. La víctima se compensaba a sí misma. Se trata de una propensión natural e instintiva de la supervivencia humana, como la que manifiesta un animal cuando se siente atormentado por otro ser viviente o por un objeto inanimado. El perjudicado se encargaba de vengarse del propio ofensor o de cualquier persona de su grupo familiar. El Derecho se mantenía ajeno a los daños que unas personas ocasionaban a otras.

La ausencia de una autoridad política centralizada en la antigüedad, propiciaba la venganza de sangre, cuyo único límite estaba dado por las posibilidades de la fuerza grupal. Asimismo, la pena podía alcanzar a miembros de la familia del ofensor, como su mujer e hijos inocentes. La venganza privada de la antigüedad consistía en la afrenta que el ofendido o sus parientes podían hacer por mano propia, esta venganza inicialmente incluía al clan del ofendido, pero se va restringiendo hasta comprender únicamente a los parientes más próximos (^{Fontán, 1998}:40).

Paulatinamente, el ordenamiento jurídico comenzó a moderar los niveles de las reacciones de los hombres ante los daños. Con la Ley del Talión recogida en el famoso Código de Hammurabi (siglo XVIII A.C) se impuso uno de los principios jurídicos más antiguos: “ojo por ojo, diente por diente”. La regla consistía en devolver al ofensor, “la pareja del daño”, hacer con el malhechor tal cual él había hecho con la víctima. Sin embargo esta ley se limitaba a ciertos casos, no contemplaba la universalidad de delitos. El Talión no permitía regresar el mal en los delitos de omisión, o castigar delitos sexuales de la misma forma en hombre que en mujeres, no se podía robar a un ladrón lo mismo que él arrebató. La Ley del Talión para ser ¨justa¨ solo se limitaba a lesiones y homicidios.

Hoy en día lo podemos considerar como una forma brutal y sangrienta de desagravio, sin embargo, en aquella época procuraba aminorar los castigos crueles y los excesos de la reivindicación.

En el Derecho Romano no existió un principio general de responsabilidad, tanto en el ámbito contractual como en el delictual. Etimológicamente la palabra responsabilidad significa la garantía o afianzamiento de una obligación por parte de un tercero: “re-spondere”, volver a prometer la misma prestación que ya otro había prometido al constituirse deudor. Si bien en el Derecho Romano no se utilizaron términos jurídicos abstractos como los de “responsable” o de “responsabilidad”, estas nociones no eran totalmente desconocidas, pues cabe vislumbrar su incipiente aparición a través de otros conceptos como los de delito, daño o sanción (^{Gazzaniga, 1992}: 213).

Durante el período que precedió a la fundación de Roma, la pena tiene carácter de expiación religiosa. La venganza privada no sólo era admitida, sino que era obligatoria para quienes pertenecían a la familia y a la gens. El poder del paterfamilias es ilimitado, y recae sobre todos los individuos que forman parte de la familia. Luego de la fundación de la ciudad se mantuvo el carácter sagrado de la pena, pero se va afirmando el principio de la venganza pública, ejercido por el poder político. En una etapa inicial, la ejecución de esta respuesta se dejaba en manos de los propios damnificados o de los miembros de su clan a través del ejercicio de la venganza privada. Posteriormente se introducen principios de carácter retributivo a los efectos de controlar una violencia sin límites (^{Fontán, 1998}:40).

El recurso a la vía puramente punitiva y a la venganza privada estaba presente en la Ley de las XII Tablas (siglo V A.C). Sin embargo, en ese mismo cuerpo normativo comenzaron a ser admitidas otras fórmulas de reparación canalizadas a través de un acuerdo entre el autor y el perjudicado por el daño, la pena corporal era reemplazada por una composición pecuniaria voluntaria (^{Guzmán, 1996}: 232-233). Asimismo existían delitos que tenían carácter de públicos y era requeridos por órganos propios, como el perduellio, el incestus y el parricidium. Durante el régimen republicano en Roma (509 a 27 A.C) se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales, consecuencia de la progresiva separación del culto y el Estado.

III.- La lex Aquilia

Un paso fundamental en la evolución de la temática en la antigüedad, fue la famosa Lex Aquilia aprobada en el siglo III A.C., la misma es recogida tanto en el Digesto (D. 9, 2), como en el Codex (C. 3, 35) y en las Instituta (Inst. 4, 3).

La Lex Aquilia surge como resultado de un plebiscito promovido por el tribuno Aquilio. La mayor parte de la doctrina jurídica opina que la Lex Aquilia es el origen y la raíz de la responsabilidad civil. Se derogan las leyes anteriores y aparece la formulación de un principio general de reparación mediante el pago de una sanción pecuniaria del daño material causado de modo ilícito. A partir de este nuevo enfoque, la acción penal provista por el derecho arcaico pasaba a adquirir una dimensión también reparatoria, y con el tiempo esa naturaleza mixta será acogida en el Derecho Justiniano (^{Bermejo, 2016}:88).

La célebre ley ha sido considerada la sede de aparición del concepto de daño reparable, alusivo no solo al deterioro material, sino a la pérdida patrimonial sufrida por el propietario, y la base de partida del sistema de daños y del resarcimiento civil extracontractual independiente de cualquier relación previa con el damnificado. Además de tipificar el delito de daños, habría creado el modelo de delito civil, estableciendo el daño como esencia de la obligación que nace de un delito (^{Fuenteseca, 1997}: 198-202).

El delito dedamnum,regulado en el plebiscito aquiliano, no contempló como criterio de determinación del mismo, la culpa. Esta cualificaba la conducta mediante la herramienta de lainiuria. La culpa surge como herramienta de interpretación que vino a corregir los problemas presentados por lainiuria,en toda una gama de casos, en los que, a pesar de ser lícita la conducta, había un potencial dañoso. En definitiva, lainiuria-que importaba originariamente una conducta cualificada que autorizaba a inferir menoscabo a otro en defensa de la propiedad-, fue posteriormente reemplazada por la culpa, durante el período clásico (^{D'Ors, 1997}:4436).

La ley realizaba una enumeración de los tipos de daños que justificaban la exigencia de dicha reparación: causar de forma ilícita la muerte de un esclavo o de un animal cuadrúpedo perteneciente a la categoría de ganado de rebaño, estableciéndose una pena que debía ser evaluada según el valor más alto de mercado que la bestia o el esclavo hubiese alcanzado durante el año precedente a la comisión del delito (^{Valditara,1996}:864).

El segundo capítulo refería al perjuicio ocasionado a un acreedor principal por la deuda fraudulentamente contraída por un acreedor secundario. La ley extendía su régimen común a la minoración patrimonial vinculada a la pérdida de determinados bienes incorporales, presentando la importante peculiaridad de señalar una condena limitada al valor del asunto, por consiguiente no se preveía una pena sino una valoración del daño.

Finalmente, el tercer capítulo se refería exclusivamente a las cosas inanimadas, mueble o inmueble, de pertenencia ajena, cuyo valor sería calculado en relación con el más elevado que hubiese alcanzado durante el mes precedente, debiendo entenderse que no necesariamente se trataba de su valor global, sino de la diferencia entre su valor más alto y el que tenía después de producirse el daño. Esto prueba que la acción en origen penal admitía un giro, no hacia la reintegración patrimonial, pero sí hacia la sanción, con mecanismos de reparación de una conducta típica legalmente prohibida.

En definitiva la Lex Aquilia derogó las leyes relativas a la generación de daños injustos y reguló la posibilidad en el caso de producirse daños materiales sobre los animales, los esclavos o las cosas pertenecientes a otro, que la pena fuese desplazada por un resarcimiento económico, aún no existiendo acuerdo entre las partes. Ello significó la eliminación del recurso a la venganza privada o a una pena preestablecida de cuantía invariable e independiente de la naturaleza y la magnitud del daño producido (^{Valditara, 1996}: 865).

El daño se tenía que producir en animales, esclavos o bienes, no pudiendo alcanzar a los daños personales, que eran considerados no susceptibles de valoración. El origen del daño era un acto ilícito, bastando la simple relación objetiva de causalidad entre su constancia y el resultado del daño, al margen de la existencia, o no, de intencionalidad. Se excluye cualquier dimensión de índole moral (^{Corbino, 2004}: 35-46).

Posteriormente el pretor como los jurisconsultos, delimitando la noción de daño en relación con la producción de un perjuicio, trataron de extender a otros supuestos los casos previstos en la lex Aquilia. El Pretor canalizaba nuevas acciones útiles que permitieron eludir los requisitos establecidos para el ejercicio de la misma. La acción acabó otorgándose a los titulares de otros derechos reales distintos de la propiedad y a los peregrinos. Se aceptó su pertinencia frente a determinados perjuicios derivados de lesiones corporales, al igual que para la reclamación por disminuciones patrimoniales en las que no hubiese existido contacto directo ni un daño, alteración o destrucción material de la cosa (^{García, 2000}: 520-522).

Las reglas formuladas en la lex Aquilia fueron conociendo un proceso de progresiva extensión y flexibilización, orientado a integrar en su ámbito de aplicación, el mayor número posible de perjuicios materiales ocasionados de forma injusta.

IV.- Responsabilidad y Delito en la Edad Media

La instalación de diferentes pueblos del tronco germánico en el sector occidental del imperio romano supuso la integración de dos culturas jurídicas construidas sobre bases diversas. No obstante, el nivel de perfección alcanzado por el Derecho Romano pronto facilitó su prevalencia sobre las viejas costumbres germánicas.

En el caso de los visigodos, el peso de la influencia romana es ya perceptible en el Código de Eurico del siglo IV, y se muestra plenamente asentada en el Breviario de Alarico de comienzos del siglo VI. La pervivencia de numerosos elementos de origen germánico convive con la asimilación de las instituciones romanas. La Lex Romana Visigothorum será central por tratarse del principal código de leyes promulgado después del afianzamiento definitivo del reino visigodo y debido a su vigencia mantenida en algunos territorios y entre algunas comunidades en los siglos medievales y a su continuidad a través del Fuero Juzgo (^{Gazzaniga, 1992}: 233-236).

A través de los siglos, el derecho de los pueblos germánicos mantuvo la idea que el individuo debe servir a la comunidad y de ello se derivan las reglas del auxilio mutuo, de la vida en común, la reciprocidad en las relaciones sociales y la fidelidad. En ausencia de un sistema estatal de administración de justicia, el derecho de castigar era ejercido por los particulares, en forma privada y colectiva. Cualquier agresión a un individuo importaba a todas los seres cercanos y en consecuencia, la reacción no constituía un asunto meramente individual. La “blutrache” o venganza de sangre correspondía toda vez que un integrante de una unidad familiar resultara muerto o fuera dañado por un integrante de otra, lo que conllevaba la “pérdida de la paz” entre los clanes involucrados (^{Garcé, 2016}:89).

Las leyes sálicas de los francos tenían un claro paralelismo con las visigodas, por la mixtura existente de reglas que dejaban campo libre a la venganza privada y familiar y de normas que imponían una composición legal fija, evaluada en función de la naturaleza y la gravedad del daño o de la calidad social de la víctima. Igualmente el recurso a la venganza seguirá vigente durante siglos cuando el agraviante no pudiese satisfacer la indemnización o si la víctima escogiese ejercerla (^{Tunc, 1989}: 54).

No obstante todavía existe una amplia relación de delitos que reciben la consideración de públicos, siendo menor el espacio abandonado al mero ejercicio de la venganza privada a cargo de los miembros del grupo familiar del agraviado.

Con todo, el castigo de las conductas ilícitas habitualmente se resolvía con la imposición al culpable de una composición pecuniaria, lo que hace pensar que su reparación constituía un asunto eminentemente privado. Frente a la transmisibilidad pasiva de algunos de los delitos en el Derecho Romano, rige ahora un principio de vinculación absoluta de la penalidad a su autor material, lo que excluye la proyección del deber de responder por los menores de edad a sus padres o sus parientes.

Este carácter penal de la reparación subsistió en los siglos posteriores. En algunos territorios europeos emerge la pervivencia de algunas viejas instituciones compensatorias germánicas, si bien, avanzada esta época comienzan a aparecer signos de una creciente permeabilidad a la idea de que todo daño causado a otro debe ser indemnizado, aun cuando no existiese la voluntad de cometerlo (^{Bermejo, 2016}:17).

Con la recuperación del legado jurídico romano hacia el siglo XII la tradición aquiliana continuará su desarrollo a través de la doctrina de los glosadores, que acabarán ensanchando sus fronteras hasta acoger dentro de su esfera de aplicación algunas formas de daños no puramente patrimoniales, especialmente los asociados a la comisión de un homicidio. Las concepciones asumidas por los juristas medievales serán las contenidas en la rescatada compilación justinianea.

A su vez no hay que olvidar la influencia de los postulados cristianos relativos a la responsabilidad moral acuñados por los teólogos y asimilados por los canonistas. Sobre las bases recogidas en el Decreto de Graciano (siglo XII), los canonistas elaborarán la teoría de la predilección de la disposición de espíritu del autor del acto, que conducirá a trasladar el examen de la moralidad a la intención que mueve a realizar el acto por el sujeto. Esta moralización del pensamiento jurídico consolidó el principio en que la obligación de responder por hechos delictivos presupone la existencia necesaria de una conducta culpable por parte del responsable (^{Bermejo, 2016}:17).

Por su parte los glosadores sistematizaron las distintas categorías de culpa establecidas en el Corpus Iuris dentro de una única clasificación: la culpa grave, que describía una cota extrema de imprudencia o de negligencia, mayor que la admisible en cualquier otra persona; la culpa leve, que calificaba la inobservancia de la diligencia normal que cabría presumir en la figura modélica del buen padre de familia; y la culpa levísima, que implicaba no demostrar la misma diligencia que cualquier persona pondría en sus propios asuntos.

Esquema que los comentaristas llevarían a una mayor complejidad al añadir otros dos niveles, las culpas latissima y latior, y otra inferior, culpa levior. Se trata de una revalorización del componente ético que también incidirá en el rechazo y el abandono progresivo de las penas tasadas por multiplicación del daño, que, como la litiscrescencia, colisionaba frontalmente con la pujanza de las tesis contrarias al enriquecimiento injustificado, favoreciendo la tendencia hacia un ajuste de las penas al perjuicio verdaderamente padecido y, por consiguiente, a un paulatino afianzamiento de la idea de restitución (^{Rotondi, 1916}: 240).

Los comentaristas iniciaron la conversión de la antigua acción romana en un remedio de naturaleza esencialmente civil, mediante la gradual eliminación de aquellos elementos de neto carácter penal, como los mecanismos de valoración de los daños que permitían a la víctima recuperar más de lo que había supuesto su pérdida, la regla de la duplicación de la indemnización cuando el acusado negase su autoría, o la inviabilidad de la acción contra los herederos del responsable.

Sobre la base de las fuentes romanas los juristas marcarán una clara distinción entre el delito y la culpa, la cual no implica una intención de producir un perjuicio, sino que denota la existencia de una incompetencia, imprudencia o mera negligencia que puede devenir en un acto punible por cuanto que va ligada a la capacidad de entendimiento y a la libertad de la voluntad. Falta ánimo de hacer el mal, un dolo o intención que existe en los móviles del delincuente. Los ilícitos basados en la culpa tenderán a identificarse con el cuasidelito. Una separación que también se trasladará al ámbito de la represión de estas conductas, pues mientras que el delito tendrá contestación en la aplicación de una pena, el ilícito culpable solo dará fundamento para la reclamación de una indemnización en favor de la víctima (^{Rotondi, 1916}:257).

Con Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio (1256-1265) queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad represiva, y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.

En definitiva a partir de estos presupuestos gradualmente irá ganando terreno y consistencia una separación conceptual esencial: por un lado la sanción penal, caracterizada por ser pública, arbitraria y personal, lo que determina su no transmisibilidad a sujetos distintos del autor del delito. Por otra parte, la reparación civil, por la que se conducirá la satisfacción del interés de los particulares ante los daños padecidos.

V.- La influencia del Iusnaturalismo Racionalista

Con la consolidación de los Estados nacionales en los albores de la modernidad, la concentración del poder público y la densificación de la trama burocrática se produce la persecución pública de los antiguos delitos privados, al tiempo que se avanzó en la configuración del concepto de responsabilidad como una obligación de reparar los perjuicios efectivamente causados.

En el siglo XVI la escuela del Derecho Natural permitirá una revisión crítica de las fuentes jurídicas justinianeas mediante la aplicación de un nuevo método histórico, enfocado hacia su depuración y a facilitar su interpretación, al devolverlas al contexto de su tiempo, examinando y valorando las circunstancias particulares que condicionaron su elaboración.

La denominada escuela del Derecho Natural dará un impulso decisivo a la configuración y consolidación de las categorías esenciales que definen la responsabilidad en términos modernos.

Una dirección hacia la que ya habían apuntado los teólogos españoles del siglo XVI con su insistencia en la obligación de reparar todas las consecuencias del acto generador de daños, no solo en su dimensión material, sino también en el ámbito moral, y con un efecto restitutorio, es decir, con idéntico alcance y cuantía que el perjuicio que había que compensar.

Durante largo tiempo fue el holandés Hugo Grocio quien sentó los principios esenciales de una nueva concepción de la responsabilidad, al acuñar una exitosa distinción entre el delito, con el significado de conducta ilícita culposa, y el daño, que venía a designar una lesión del patrimonio o de la integridad física o moral de una persona (^{Tunc, 1989}: 54-55).

La obra de Grocio fue muy importante también en la división establecida dentro de las obligaciones derivadas del delito. Las que emanan de un delito evidente y las resultantes de una construcción del derecho, esto es, cuando a un sujeto se le imputa un determinado suceso como si fuese un delito, lo que trae resonancia inconfundible de la figura de los cuasidelitos (^{Peña, 2002}:23).

Asimismo debe reconocérsele el empuje dado a la extensión del daño ex maleficio no sólo a los bienes corporales, sino a otros aspectos inmateriales como la reputación o el decoro de una persona y su embrionaria formulación de un principio de atipicidad de la conducta ilícita, según el cual todo daño causado por culpa obliga a su autor al resarcimiento. Una idea que ya aparecía con los autores del ius commune, pero que ahora emergía con más fuerza y virtualidad, por arraigarse en la propia naturaleza humana, asociada a un mandato ético y libre de las rígidas ataduras que ligaban a aquellos con el sustrato de autoridad proporcionado por el Derecho Romano (^{López, 2010}:205 -206).

Tampoco hay que olvidar las importantes contribuciones realizadas por otros autores alineados en las filas del iusnaturalismo racionalista: Pufendorf, con su énfasis en la vinculación existente entre el daño y el resarcimiento, la identificación de la vida, el cuerpo, el honor y la libertad como bienes esenciales requeridos de una reforzada protección, y la fundamentación de la obligación de resarcir sobre la intención (dolo) o la negligencia (culpa) del autor del daño. Heineccio, con su tratamiento del acto ilícito y su concepción absolutamente subjetiva de la responsabilidad. Así como Thomasius, quien llegará a afirmar la inexistencia de conexión alguna entre los delitos romanos y las formas modernas de responsabilidad por causa de daños, y que depositará toda su teoría sobre la responsabilidad en el sencillo principio de que ninguna persona debe sufrir daño por parte de otra (^{Gazzaniga, 1992}:239).

Siguiendo a ^{Rotondi (1916}), podemos afirmar que el gran aporte de la escuela iusnaturalista residió en haber proporcionado una justificación autónoma a la responsabilidad por el daño, ayudando a la doctrina a desvincularse de la tradición romanística de un amplísimo desarrollo de la casuística que oponía obstáculos insalvables a su traducción en una adecuada formulación general.

VI.- Los aportes magistrales de Domat y Pothier

Jean Domat (1625-1696) era un jurista excepcional, que combinando la herencia del Derecho Romano con una juiciosa fidelidad a los principios de la moral cristiana y con un notable rigor matemático, sabría preparar el camino para la construcción de una coherente noción de responsabilidad vertebrada sobre tres elementos esenciales: el reproche de la conducta inapropiada (culpa), la pérdida económica (daño) y la lesión de la propiedad ajena.

En su obra capital, Les loix civiles dans leur ordre naturel (1689) hay que anotar como uno de sus principales méritos el haber sido pionero en trazar una separación entre la sanción penal, que entra dentro de las competencias propias del Estado, y la reparación civil, que es de interés exclusivo de los particulares.

Pero su mayor contribución hay que situarla en la esfera de la responsabilidad por culpa, en la que ya otros autores habían propiciado avances significativos, al poner de manifiesto la diferencia existente entre la ausencia de intencionalidad de carácter permanente o natural, como la que afecta a los niños, los locos o los animales, y la procedente de la ignorancia, el error o una pérdida de consciencia debida a una causa no completamente inocente, como puede ser la embriaguez; y también al delinear con perfiles más precisos los efectos de factores eximentes como la legítima defensa o el estado de necesidad (^{Gazzaniga, 1992}: 244-245).

Avanzando en una primera división entre las obligaciones voluntarias y las formadas sin acuerdo, expone una distinción fundamental entre la culpa nacida de la infracción de un compromiso convencional, es decir contractual -como la del vendedor que no entregase la cosa vendida-, la vinculada a la comisión de un delito y en tercer lugar aquella que no perteneciendo a ninguna de las dos anteriores categorías, se basa en la culpa. Siendo esta tercera modalidad la que se disponía a tratar en el título que se así iniciaba: los delitos no deben ser mezclados con las materias civiles (^{Gazzaniga, 1992}:245).

Será, pues, mediante el desarrollo de este tipo de actos lesivos no delictivos, o cuasidelictuales, entre los que tenían cabida tanto los completamente involuntarios como otros afectados por alguna forma de intencionalidad, como acabará llegando al enunciado de un principio universal de reparación del daño fundado exclusivamente sobre la culpa, con su suelo en el grado de levísima y con exclusión únicamente del acontecimiento totalmente independiente de la voluntad humana. Dejaba, por tanto, fuera del radio de acción de la obligación del resarcimiento cualquier daño en cuya producción no hubiese concurrido dosis alguna de culpa.

De aquí a la configuración definitiva de una noción general de responsabilidad sólo faltaba dar un paso, que el propio Domat anticipará, al caracterizarla como el resultado de un mandato racional vinculado al compromiso natural que establece la obligación de no causar mal alguno a nadie.

Esto suponía introducir en materia de daños el elemento de la antijuricidad. El legado de Domat, que a lo largo de los siglos XVII y XVIII logrará la adhesión de otros reputados autores a sus planteamientos, sería completado y actualizado un siglo después por Robert Pothier (1699-1772). En su Traité des obligations (1761) será capaz de resumir con gran capacidad sistemática y simplicidad lo esencial de las concepciones vigentes en el momento, pero relegando los casos y los ejemplos a un plano secundario, para ceder el centro de la escena a los principios y a las reglas generales. Una nueva manera de organizar y desarrollar el discurso jurídico, que anunciaba ya el advenimiento del espíritu del Código Civil Francés.

Pothier será el artífice de delimitar con rasgos mucho más precisos una línea fronteriza entre los delitos y la vieja categoría romana de los cuasidelitos, que ni con Domat se habían desprendido de su dimensión punitiva, difuminando su vertiente resarcitoria (^Demogue,1898:9-10). En este sentido, Pothier sostendrá que mientras en los delitos el daño es causado con dolo o malignidad, en los cuasidelitos, aun sin actuar con fines maliciosos, una persona ocasiona un perjuicio a otra con su imprudencia o negligencia no excusables.

Luego, el daño provocado con el propósito de perjudicar será siempre resarcible, mientras que el daño producido de modo involuntario lo será solamente si existiese culpa. Por ello, las personas que no están dotadas de razón, como los niños o los insensatos no podrían ser imputables. Esta división le permitió identificar los elementos esenciales del acto ilícito que ponen en funcionamiento los mecanismos de la responsabilidad: el subjetivo, esto es, el dolo o la culpa, el objetivo, representado por el daño, la intención, que determina la imputabilidad, y el nexo causal entre la conducta del sujeto y el daño producido.

Son los grandes juristas del Derecho francés anterior a la codificación quienes, asimilando el factor ético incorporado a las concepciones sobre la materia por los canonistas y los iusnaturalistas, protagonizan los principales progresos conducentes a una nítida y coherente delimitación de la noción de responsabilidad. Para ello conjugaron tres elementos esenciales: el reproche de la conducta inapropiada (culpa), la pérdida económica (damnum) y la lesión de la propiedad ajena (iniuria).

VII.- El Marqués de Beccaria y el Derecho Penal

En la obra “Dei delitti y delle pene” publicada en 1764, Cesare Bonnesana marqués de Beccaria sienta las bases de la humanización de la pena y el sistema liberal de garantías del Derecho Penal moderno.

Se denuncian las aberrantes prácticas de la época y propone un cambio respecto de la pena y los delitos: sostiene la innecesaria utilización de la tortura, la prohibición de la pena de muerte, salvo excepciones, y propugna lo que será el principio de legalidad.

Beccaria constituye uno de los abanderados que desde la filosofía y el Derecho Penal desmontan el sistema inquisitivo, propio del Derecho Canónico de la época, para un sistema que reunirá mayores garantías para el procesado. En esta obra, se critica la sanción de muerte y los tormentos infligidos a los acusados, y se perfila la prevención como fin de la pena, así como las bases de varios de los principios de las ciencias penales de la contemporaneidad.

Sus ideas van orientadas a luchar contra el sistema inquisitivo, reducir la violencia del Estado y someterla al control de legalidad y cambiar la visión del castigo, caracterizado en aquel momento por la barbaridad e irracionalidad.

Las normas legales debían derivar de supuestos racionales, ser claras, sencillas y fácilmente inteligibles por todo ciudadano. El criterio para medir la gravedad de los delitos debe ser el daño social producido por cada uno. Se concibe a la pena como una acción preventiva y de carácter educativo, y al delito como una infracción al contrato social, que daba a la sociedad el consiguiente derecho de defenderse con penas adecuadas (^{Garcé, 2016}:98).

La garantía jurídica del ciudadano cobra gran importancia debido a la consolidación del principio nulum crimen nulla poena sine lege: sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos y esta autoridad no puede residir más que en el legislador que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Asimismo se exige proporción entre el hecho cometido y la pena, abandonándose los rigores innecesarios y se advierte un predominio de la pena carcelaria sobre los castigos que se imponen.

Las ideas propuestas por Beccaria y por pensadores de la ilustración penal colaboraron con la especificidad y autonomía del delito y la pena permitiendo separar aún más los aspectos relacionados a la responsabilidad civil.

VIII.- El Código Civil Francés

Recogiendo la influencia directa de Domat y Pothier, esta evolución histórica encontrará un mojón central con la materialización del Código Civil Francés de 1804, donde quedaba definitivamente consagrada la escisión entre la denominada culpa contractual (artículos 1146 a 1155), y la referida a los delitos y a los cuasidelitos (artículos 1382 a 1386, dentro de un capítulo dedicado a “las obligaciones que se forman sin convención”) (^{Mazeaud y Tunc, 1977}:51).

A su vez, siguiendo a Pothier se daba una segunda separación entre la exigencia de responder por los daños de origen delictual y la proveniente de actos no intencionales, que por su menor gravedad no eran susceptibles de ser perseguidos penalmente o que emanaban de una deficiente prestación del deber de vigilancia, si bien, a los efectos civiles no se establecían para ellos dispares consecuencias.

En el Código se consagra el principio de la culpa: en cuya virtud el autor de un daño únicamente debe responder cuando en su acción ha existido la voluntad de producirlo o un comportamiento negligente. Tal principio es reflejo de la hegemonía de las doctrinas del liberalismo y su rechazo frente a la posibilidad de que una persona fuese declarada jurídicamente responsable por un daño que no hubiera surgido como resultado de su libre actuación.

Aunque el predominio absoluto de este principio de signo individualista también se debe colocar en el contexto de un estadio del derecho privado en el que las relaciones sociales entre los particulares aún tenían lugar en un ámbito reducido, fundamentalmente doméstico e inserto en un entorno económico todavía predominantemente artesanal, en el que únicamente en situaciones muy excepcionales el escaso desarrollo tecnológico podría impedir el exacto conocimiento de las circunstancias de hecho concurrentes en el caso concreto, que eran generadoras de una obligación de responder por los daños producidos, normalmente, entre personas perfectamente identificables (Portalis,1997: 108).

El artículo 1382 del Código Civil Francés declaraba la responsabilidad por el hecho individual basada en la existencia de culpa; el artículo 1383 se limitaba a precisar que la culpa podía proceder, en un nivel inferior, de una negligencia o una imprudencia, lo que introducía la figura del cuasidelito; el artículo 1384 extendía la responsabilidad de las personas por las cosas que se tuvieran en guarda, con alusión expresa al padre y la madre por los hijos, el maestro y el artesano por sus alumnos y aprendices, y el amo y el comitente por sus criados y comisionados; el artículo 1385 se ocupaba de la responsabilidad por los actos de los animales, ya se tuviesen en guarda o se hubieran escapado; y el 1386 de los edificios que amenazasen ruina.

Por consiguiente junto a la consagración de una regla general de responsabilidad por la culpa propia, se abría la puerta a la asunción de la emanante por hechos ajenos en algunos casos excepcionales, en consideración a la seguridad de las relaciones sociales y a la necesidad de proveer el resarcimiento de unos daños por aquella persona que estuviese en condiciones de solventarla en sustitución de otros sujetos (incapaces, domésticos, dependientes), ligados a ella por un cierto lazo de subordinación, o de unos animales o unas cosas inanimadas, que se escapan al control humano (^{Urbano, 1996}:279).

Toda una teoría general de la responsabilidad se edificaba sobre cinco escuetos artículos que tenían su base en las viejas instituciones romanas y la reflexión de los iusnaturalistas, y que en su generalidad dejaban abierta la puerta a una gran diversidad de interpretaciones.

Mas allá de eso, el modelo instaurado por el Código Civil Francés se erigirá como una referencia inexcusable, que calará hondamente en otras codificaciones europeas y en la gran mayoría de las latinoamericanas, provocando que a lo largo del siglo XIX el principio de responsabilidad por la culpa adquiriese la consideración de una auténtica verdad axiomática.

Su presencia es visible en el Código Civil austríaco de 1811, genuinamente iusnaturalista, que dedicaba seis parágrafos a la responsabilidad extracontractual y ponía como condición para la admisión de la pertinencia del resarcimiento la existencia de culpa, medida ésta por la falta de la diligencia y del cuidado esperables en una persona de capacidad común. Asimismo, fue asimilado en la legislación de los estados italianos con anterioridad a la unificación y en el Código de la Italia unitaria de 1865, el Código argentino de 1869, con reflejo casi literal, y en el español de 1850 (^{Alpa y Bessone,1976}:23-25).

IX.- El condicionamiento histórico de la época contemporánea

Con la Revolución Francesa como punto de partida, llegaron las ideas liberales de la mano de los valores de la libertad, igualdad y fraternidad, valores que se han mantenido a lo largo de la Edad Contemporánea. La ideología liberal en lo político y económico suponía un Estado que si bien reconoce la libertad e igualdad entre los hombres, se limitaba únicamente a actuar en temas básicos como la seguridad interior y exterior. A esta etapa se la vincula con el desarrollo de los Derechos Humanos de la primera generación que tratan esencialmente de derechos civiles y políticos como la libertad, la participación en la vida política y el sufragio.

Las profundas transformaciones económicas, sociales y culturales a raíz de la Revolución Industrial, empiezan a generar una crisis del Estado Liberal por la imposibilidad de dar respuesta a las nuevas demandas de una sociedad cada vez más desigual. Los reconocimientos formales de igualdad contenidos en las Declaraciones de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789) o Declaración de Derechos de Virginia (EEUU 1776), contrastaban fuertemente con la realidad. Asimismo el cuestionamiento en el plano ideológico, entre otros, del marxismo y la doctrina social de la iglesia, permitió pasar al Estado Social de Derecho. Se termina de consolidar hacia la Segunda Guerra Mundial con el reconocimiento de los Derechos Humanos de segunda generación: donde se complementa la igualdad formal con la material.

Se comienza a transitar por grandes cambios a partir de globalización, las innovaciones tecnológicas y el permanente avance científico propio de una nueva sociedad basada en el conocimiento.

Se trata de un período histórico en el que se verifica la pérdida de centralidad del Estado como exclusivo y monopólico creador y aplicador del ordenamiento jurídico. El Derecho es cada vez más plural, el escenario jurídico contemporáneo se comienza a volver a poblar de manera ya indisimulable, por una multiplicidad de fuentes productoras que exceden la labor del Estado. Dentro aún de un mismo territorio, se logran generar múltiples ordenamientos que coexisten en un mismo espacio y tiempo (^{Grossi, 2006}:60).

Se producen textos constitucionales y de legislación penal que consagran la seguridad de la persona humana y su protección contra el delito. El delito pasa a ser una acción típica antijurídica y culpable. La pena persigue fines de prevención general y especial. Se busca que, a través de la pena, las personas sean intimidadas de cometer delitos. Pero también, se intenta que aquél que comete un delito, sea tratado con dignidad por su condición de ser humano.

La función del Derecho penal democrático opera dentro del marco político de un Estado de Derecho, donde predomina el respeto por el principio de legalidad, como presupuesto de la justicia penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la delincuencia común y de la criminalidad organizada pero respetando los derechos constitucionales y los derechos humanos del sujeto infractor y de la víctima. Se trata entonces, de un Derecho Penal preventivo, represor y utilitario socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o reeducador del delincuente.

Por otra parte las transformaciones experimentadas por el enorme desarrollo industrial y tecnológico, con consecuencias tan relevantes como la generalización de la fabricación y el consumo en masa de bienes y útiles de muy diverso tipo o el extraordinario desarrollo de los medios de transporte, produce cambios importantes en las concepciones tradicionales de la responsabilidad civil, como son el título de imputación, la relación de causalidad y la existencia de dolo o culpa en la conducta del responsable del daño.

La multiplicación de los accidentes y de las situaciones potencialmente generadoras de daños y la creciente complicación en la provisión de instrumentos y medidas dirigidos a su control, crea un dilema respecto a si las políticas legislativas deberían orientarse hacia la prohibición de aquellas actividades consideradas especialmente peligrosas, o dar prioridad a su utilidad social, y simplemente asegurar el resarcimiento del costo de los perjuicios que pueden provocar (^{Roca, 2007}:21-22).

La urgente necesidad de hacer frente a las exigencias producidas por tan radicales alteraciones en el escenario de desenvolvimiento de las relaciones jurídicas privadas ha estimulado los criterios de imputación objetiva, que deben aparecer explícitamente contemplados en la ley y en los que, no siempre se requiere que el daño haya sido materialmente generado por el sujeto responsable (^{Díez, 2011}: 107-109).

A esta evolución, impensable en la visión tradicional de la responsabilidad, que la presentaba indefectiblemente ligada a la culpa del directo causante del daño, y por tanto, incompatible con la imputación de terceros, se ha unido, además, al compás de la paulatina extensión del Estado de bienestar, el profundo cambio operado en la mentalidad de las sociedades, que ha estado orientado a volcar una mayor preocupación en procurar una efectiva reparación a las víctimas que en la persecución del agente provocador del daño (Reglero, 2002:50-51).

El fundamento inicial de la responsabilidad civil objetiva basada, no en la culpa, sino en el riesgo, puede buscarse en la Ley prusiana de 1838, reguladora del transporte por ferrocarril, en la que por vez primera se hacía referencia a la responsabilidad por riesgo para exigir la prestación de indemnización a las víctimas de este tipo de transporte, fueran o no viajeros (^Tunc,1989: 59-83).

En Francia la llamada “teoría del riesgo” aparece a finales del siglo XIX. La razón de su formulación debe ponerse en relación con la evidente constatación de la insuficiencia para dar adecuada satisfacción a ciertas situaciones por parte de la teoría de la culpa hasta entonces dominante. Sobre todo, nació para hacer frente a la desprotección en la que los perjudicados por los accidentes, cada vez más frecuentes, quedaban ante la exigencia de que el daño fuese atribuido a una conducta culpable. A este concepto no se ha llegado por la vía de la responsabilidad por actos propios sino por actos ajenos a partir del principio de que quien coloca a otro en su lugar en provecho de sus propios intereses ha de responder frente a terceros por los daños originados por los fallos o defectos de otras personas; de lo que se deduce que también responderá cuando derive de sus propias cosas o instalaciones (^{Concepción Rodríguez, 2009}: 18-21).

Como resultado de estas trascendentales mutaciones, las notas más destacadas que en los dos últimos siglos, presenta la responsabilidad por daños en los sistemas jurídicos continentales, pueden resumirse en los siguientes factores: a.- El predominio de la finalidad reparadora, a pesar de que la introducción de remedios con eficacia preventiva va ganando paulatinamente terreno; b.- La creciente presencia de elementos objetivos en la valoración de su concurrencia, y, en consonancia con ello, la pérdida de utilidad práctica del concepto de acción y la disolución del anterior requisito de una previa conducta culposa, que en diversos sectores ha cedido espacio a la responsabilidad por la creación de una situación de riesgo; c.- La aparición y acelerada expansión de los contratos de seguro destinados a dar cobertura a las obligaciones económicas a las que la responsabilidad civil puede dar lugar; d.- La alteración del carácter individual del daño con la admisión de su dimensión social o colectiva, integradora de los perjuicios sufridos por terceros; e.- la ampliación en su valoración a los daños no patrimoniales o inmateriales; f La tendencia a trasladar el interés prioritario desde la imposición de una sanción al responsable a la prestación de una adecuada indemnización a las víctimas; g.- El relevante protagonismo adquirido por los sistemas públicos de reparación de daños (^{Stiglizt, 1984}:42) .

A las exigencias de adaptación a esta nueva realidad traída por el imparable avance de la sociedad industrializada y tecnológica tampoco ha podido escapar el sistema anglosajón, que también ha conocido profundas trasformaciones. Un hito clave en esta evolución hay que situarlo en el famoso caso Donoghue vs Stevenson de 1932, en el que la House of Lords elaboró una nueva figura, el tort of negligence, autónomo y relevante por sí mismo, con independencia de que se haya producido la vulneración de un específico deber de diligencia. Una innovadora decisión, que ha suscitado un intenso debate posterior, y a la que algunos autores han atribuido la función de haber modificado el sistema de tipicidad de los torts y de haber introducido en el ordenamiento inglés una cláusula general de responsabilidad. Aunque, paradójicamente, la incorporación al sistema del tort of negligence ha permitido ir más allá de la simple valoración del elemento subjetivo e individual del ilícito para abrir la posibilidad de recurrir a formas de responsabilidad basadas en la conexión entre la realización de una actividad dañosa y la obligación del resarcimiento, lo que, a la postre, ha significado la entrada en juego de nuevas formas de imputación liberadas de cualquier requisito de culpabilidad o negligencia, y basadas en la mera asunción del riesgo y en la colectivización de la reparación de los daños (^{Ibbetson, 1999}: 187-201).

Es más, la dinámica de cambio impulsada por estas nuevas concepciones ha dejado sentir, también, una gran influencia en el ámbito de la responsabilidad entre contratantes, favoreciendo un proceso de creciente intercomunicación entre ambos órdenes de responsabilidades, que es especialmente visible en determinados sectores, como el de la puesta en circulación de productos defectuosos. Ante las nuevas demandas planteadas por las sociedades contemporáneas, el deslizamiento a partir de esta deriva hacia el progresivo abandono del requisito de la culpa en beneficio de fórmulas de imputación objetiva de la responsabilidad (strict liability) ha discurrido en paralelo a lo acontecido en los sistemas continentales.

X.- Responsabilidad Extracontractual en nuestro Código Civil

Siguiendo la tradición francesa en nuestro Código Civil la responsabilidad se divide en dos tipos, por un lado la contractual cuyo artículo de referencia es el 1342 del CC y la responsabilidad extracontractual reconocida en el artículo 1319 del CC. En el primer caso el deudor incumplidor de la obligación asumida es condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, en el segundo caso todo hecho ilícito del hombre que causa daño a otro impone la obligación de repararlo. En definitiva, tenemos responsabilidad civil siempre y cuando exista un hecho ilícito ya sea el incumplimiento de una obligación o de un deber genérico de un sujeto que cause daño a otro.

En nuestro país al igual que en los países de tradición romana germánica en un primer momento la culpa fue un elemento central de la responsabilidad. Es imposible separar la culpa de la responsabilidad desde el momento que artículo 1319 del CC hace referencia expresa a la misma. Por consiguiente, un daño que sea causado sin culpa por el sujeto no debería aparejar responsabilidad ninguna. Esto coincide con la finalidad que cumple el instituto de la responsabilidad civil de obligar a reparar un daño a quien ha obrado de manera incorrecta, hay una naturaleza claramente sancionatoria y a la vez preventiva para que el hecho no vuelva a ocurrir al igual que sucede con la pena en materia delictual

En ese sentido la responsabilidad giraba en torne al autor culpable del acto ilícito y su respectiva sanción.

Como se ha señalado en el presente trabajo los cambios producidos por la Revolución Industrial generaron una realidad absolutamente diversa a la pensada por el Código Civil Francés y el resto de los códigos en América Latina. Con la gran industria se genera un incremento notable de los daños y el principio de la culpa entra en crisis como única justificación de la responsabilidad civil.

En la sociedad moderna se asiste a una cantidad de daños que no se produce directamente por la intervención de un sujeto determinado y era absolutamente injusto hacer soportar a la victima un daño provocado por la mecanización. Es así que la doctrina moderna comienza a colocar como protagonista principal de la responsabilidad a la víctima y no al ofensor. La responsabilidad en un marco de justicia distributiva pasa a constituirse en una reacción contra un daño injusto. La esencia de la responsabilidad deja de estar exclusivamente en la culpa para pasar a estar centrada en el daño. El fundamento de la misma se sitúa en los criterios de imputación o atribución por el cual un sujeto está obligado a reparar el daño sufrido por otro.

Los cambios apuntados llevaron al reconocimiento de la responsabilidad objetiva que prescinde de la conducta del sujeto llamado a reparar el daño. Se trata justamente de una responsabilidad sin culpa.

Ahora bien, el nuevo criterio de imputación, no viene a desplazar a la culpa dentro de la responsabilidad civil. La responsabilidad objetiva es un complemento a la responsabilidad culposa, es nuevo criterio complementario. Justamente el análisis histórico demuestra buena parte de la polémica desatada en torno a la responsabilidad objetiva arrancó de una falsa oposición entre ambos criterios de atribución del daño. No se remplaza la culpa por el riesgo, no se desconoce la jerarquía del principio de responsabilidad con culpa sobre la responsabilidad objetiva. El aspecto central de la cuestión es reconocer y entender que en la sociedad moderna la responsabilidad civil pasa a ser múltiple, compuesto de diversos criterios de imputación con su propia razón justificante y su específico campo de aplicación (^{Gamarra, 2012}:10-11).

X.- La Responsabilidad Penal en la nuestra Codificación

Durante la conformación del Estado Uruguayo hasta la Codificación, las disposiciones penales iban desde las Leyes de Indias, La Recopilación Castellana, los diversos Fueros Reales y Municipales (Aragón, Castilla, León y otros) y las Siete Partidas de Don Alfonso X “El Sabio”. También se utilizaron reglamentaciones de la Capitanía General y del Virreinato y las “inorgánicas disposiciones legales del Gobierno Provisorio Uruguayo instaurado en 1825 (^{Aller, 2016}:46).

Posteriormente cinco cuerpos legales han sistematizado las principales disposiciones penales en nuestro país: el Código de Instrucción Criminal de 1889, los Códigos Penales de 1889 y 1934 y los Códigos del Proceso Penal de 1980 y 2017. Asimismo, se han producido una serie de esporádicas modificaciones al Código Penal, así como la aparición de leyes penales extra-Código.

La proximidad de la responsabilidad civil con el de delito también se vio reflejada en la codificación en materia penal.

El artículo primero del Código de Instrucción Criminal establecía que todo delito además de la acción penal para castigar al delincuente, podía dar lugar también a la acción civil para la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios ocasionados por el hecho punible. El artículo quinto establecía expresamente que la acción penal y civil que nace de un delito se podían ejercer de manera conjunta o separadas. Ahora bien, ejercitada solo la acción penal, no podrá intentarse la civil hasta que sea resuelta definitivamente aquella.

El Código Penal de 1889 en su artículo 25 establecía que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil se trasmitía a los herederos del ofensor, y puede ser exigida por los del ofendido hasta donde alcancen los bienes dejados por aquél. El artículo 28 hacia una remisión al Código Civil al establecer que la responsabilidad civil se regirá por lo dispuesto en el Código Civil, Libro IV, Título I, Capítulo II, Sección II.

Con el Código Penal 1934 se regulaba en su artículo 18 el régimen de la culpabilidad, donde nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad. Por su parte el artículo 104 instituía el daño como fundamento de la indemnización civil. Todo delito que se traduzca, directa o indirectamente por un mal patrimonial, apareja, como consecuencia, una responsabilidad civil.

Siguiendo la tradición del Código de 1889 el artículo 105 del Código Penal de 1934, establecía que la responsabilidad civil se rige por lo dispuesto en el Código Civil, y apareja los siguientes efectos: a) Confiscación de los efectos del delito y de los instrumentos con que fue ejecutado, salvo que unos y otros pertenezcan a un tercero, extraño al hecho, o que se trate de delitos culpables o de faltas; b) Embargo preventivo de los bienes del procesado; c) Obligación de resarcir los daños y perjuicios causados; d) Condenación a los gastos del proceso; e) Obligación de indemnizar al Estado, los gastos de alimentación, vestido y alojamiento durante el proceso y la condena.

Con el Código del Proceso Penal de 1980 se estableció la eficacia de la sentencia penal sobre la acción civil. Si la acción civil se deduce antes de que medie sentencia ejecutoriada sobre la acción penal, se suspenderá el proceso civil cuando llegue al estado de resolver en definitiva. Una vez recaída ejecutoria en el proceso penal, agregado el testimonio de la misma, podrá dictarse la sentencia civil. El artículo 29 expresaba que las conclusiones de hecho de la sentencia penal ejecutoriada, así como las relativas a la culpabilidad del imputado, a las causas de justificación, de inimputabilidad y de imputabilidad, no podrán modificarse en la sentencia civil que se dicte sobre un mismo hecho. La sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento, pasados en autoridad de cosa juzgada, extinguen toda acción civil fundada en el delito. Quedaban a salvo las acciones compatibles con tales sentencias, que el damnificado pueda fundar en el mismo hecho, de acuerdo con la ley civil.

La Ley Nº 16.162 de 18 de diciembre de 1990 introduce dos modificaciones importantes en la materia. En primer lugar se deroga el literal c del artículo 105 del Código Penal ya que la obligación de resarcir los daños y perjuicios no debe ser determinada por el juez penal sino por el proceso civil.

Por otra parte se modifica los artículos 28 y 29 del Código del Proceso Penal de 1980, estableciéndose: la independencia de los procesos civil y penal, incluyendo los correspondientes fallos, sin perjuicio de que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse al otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Podrá interponerse igualmente en uno de ellos y en mérito a las resultancias del otro, el recurso de revisión, civil o penal, según el caso, que pudiere corresponder.

Las diferencias entre la responsabilidad penal y la civil obedecen a razones de carácter histórico, donde de a poco se va separando la vía penal como forma de imponer una pena al sujeto que comete una conducta ilícita, de la reparación patrimonial que pretende resarcir un daño.

Mientras el centro de la responsabilidad penal se encuentra en el comportamiento del agente para ver si su conducta encuadra en la tipicidad delictual, en la responsabilidad civil no se trata de castigar al culpable sino reparar a la víctima de un daño. En ese sentido la pena tiene carácter aflictivo y busca evitar que se vuelva a repetir esa conducta y al mismo tiempo reformar a la persona. En cambio, en vía civil pasa al primer plano la situación del lesionado y se trata de eliminar o atenuar las consecuencias nocivas del daño padecido. Por eso la sanción penal no se puede trasmitir a un tercero a diferencia de los que sucede con el perjuicio civil que siempre puede ser reparado por un tercero (Gamarra,1993:11-12).

La responsabilidad civil puede prescindir de los elementos psicológicos de dolo y culpa a diferencia de los que sucede en ámbito penal. En materia penal el principio de legalidad es fundamental, no se puede ser penalmente incriminado si la conducta no se encuentra regulada expresamente por la ley penal. En la responsabilidad civil, al prescindir de la conducta del agente que comete el perjuicio, no es necesario el principio de legalidad. Lo vemos claramente con los casos de responsabilidad objetiva, pero también con la responsabilidad subjetiva donde hay una fórmula genérica que engloba a todo hecho que produce un daño a otra persona.

Por consiguiente puede existir un acto ilícito de carácter administrativo sin ser considerado un delito penal, como conducir en exceso de velocidad donde va a corresponder una sanción de carácter administrativo. También pueden configurarse figuras penales que no den lugar una responsabilidad civil, por ejemplo, la tentativa de un delito donde no se produce un daño. Asimismo puede haber un acto que cause una reparación civil sin estar tipificado como un delito. Ahora bien, de qué depende que ciertas conductas puedan tener una responsabilidad, penal, civil, administrativa o de otra naturaleza, como bien sostienen tanto Gamarra (1993:12) como Peirano (2015:38) es el algo que ha quedado librado a la política legislativa de cada momento histórico.

XI.- Reflexiones finales.

El presente recorrido histórico nos permite visualizar la evolución de los elementos fundamentales que hoy componen la responsabilidad civil extracontractual y penal en nuestro Derecho.

En los orígenes de la humanidad la venganza fue la forma de resarcimiento. La víctima se compensaba a sí misma. El perjudicado se encargaba de vengarse del propio ofensor o de cualquier persona del grupo familiar de este. El Derecho se mantenía ajeno a los daños que unas personas ocasionaban a otras. Paulatinamente, el ordenamiento jurídico comenzó a moderar los niveles de las reacciones de los hombres ante los daños.

Un paso fundamental en la evolución de la temática en la antigüedad, fue la famosa Lex Aquilia. Las reglas formuladas en la ley Aquilia fueron conociendo un proceso de progresiva extensión y flexibilización, orientado a integrar en su ámbito de aplicación, el mayor número posible de perjuicios materiales ocasionados de forma injusta. La lex Aquilia derogó las leyes relativas a la generación de daños injustos y reguló la posibilidad en el caso de producirse daños materiales sobre los animales, los esclavos o las cosas pertenecientes a otro, la pena fuese desplazada por un resarcimiento económico, aún no existiendo acuerdo entre las partes. Ello significó la eliminación del recurso a la venganza privada o a una pena preestablecida de cuantía invariable e independiente de la naturaleza y la magnitud del daño producido

Posteriormente, tanto el pretor como los jurisconsultos, delimitando la noción de daño en relación con la producción de un perjuicio y extendieron a otros supuestos los casos previstos en esta famosa ley

Con la recuperación del legado jurídico romano hacia el siglo XII la tradición aquiliana continuará su desarrollo a través de la doctrina de los glosadores, que acabarán ensanchando sus fronteras hasta acoger dentro de su esfera de aplicación algunas formas de daños no puramente patrimoniales, especialmente los asociados a la comisión de un homicidio. Las concepciones asumidas por los juristas medievales serán las contenidas en la rescatada compilación justinianea.

A su vez no hay que olvidar el peso decisivo que en su acercamiento al derecho romano tendrá la influencia de los postulados cristianos relativos a la responsabilidad moral acuñados por los teólogos y asimilados por los canonistas. Sobre las bases recogidas en el Decreto de Graciano, los canonistas elaborarán la teoría de la predilección de la disposición de espíritu del autor del acto, que conducirá a trasladar el examen de la moralidad a la intención que mueve a realizar el acto por el sujeto.

Esta moralización del pensamiento jurídico ayuda a entender la consolidación del principio en que la obligación de responder por hechos delictivos presupone la existencia necesaria de una conducta culpable por parte del responsable.

Por su parte los glosadores sistematizaron las distintas categorías de culpa establecidas en el Corpus Iuris dentro de una única clasificación: la culpa lata, que describía una cota extrema de imprudencia o de negligencia, mayor que la admisible en cualquier otra persona; la culpa levis, que calificaba la inobservancia de la diligencia normal que cabría presumir en la figura modélica del buen padre de familia; y la culpa levísima, que implicaba no demostrar la misma diligencia que cualquier persona pondría en sus propios asuntos.

Esquema que los comentaristas llevarían a una mayor complejidad al añadir otros dos niveles, las culpas latissima y latior, y otra inferior, culpa levior Asimismo iniciaron la conversión de la antigua acción romana en un remedio de naturaleza esencialmente civil, mediante la gradual eliminación de aquellos elementos de neto carácter penal, como los mecanismos de valoración de los daños que permitían a la víctima recuperar más de lo que había supuesto su pérdida, la regla de la duplicación de la indemnización cuando el acusado negase su autoría, o la inviabilidad de la acción contra los herederos del responsable.

Gradualmente irá ganando terreno y consistencia una separación conceptual esencial. Por un lado, la sanción penal, caracterizada por ser pública, arbitraria y personal, lo que determina su no transmisibilidad a sujetos distintos del autor del delito. Por otra parte, la reparación civil, por la que se conducirá la satisfacción del interés de los particulares ante los daños padecidos.

Con la consolidación de los Estados nacionales en los albores de la modernidad, la concentración del poder público y la densificación de la trama burocrática permitieron la persecución pública de los antiguos delitos privados, al tiempo que se avanzó en la configuración del concepto de responsabilidad como una obligación de reparar los perjuicios efectivamente causados

En el siglo XVI la escuela del Derecho Natural permitirá una revisión crítica de las sacralizadas fuentes jurídicas justinianeas mediante la aplicación de un nuevo método histórico, enfocado hacia su depuración y a facilitar su interpretación, al devolverlas al contexto de su tiempo, examinando y valorando las circunstancias particulares que condicionaron su elaboración. La denominada escuela del Derecho Natural dará un impulso decisivo a la configuración y consolidación de las categorías esenciales que definen la responsabilidad en sus términos modernos. Su gran aporte residió en haber proporcionado una justificación autónoma a la responsabilidad por el daño, ayudando a la doctrina a desvincularse de la tradición romanística, que si no había impedido un amplísimo desarrollo de la casuística, oponía obstáculos insalvables a su traducción en una adecuada formulación general.

Ahora bien, son los grandes juristas del derecho francés anterior a la codificación quienes, asimilando el factor ético incorporado a las concepciones sobre la materia por los canonistas y los iusnaturalistas, protagonizan los principales progresos conducentes a una nítida y coherente delimitación de la noción de responsabilidad. Para ello conjugaron tres elementos esenciales: el reproche de la conducta inapropiada (culpa), la pérdida económica (damnum) y la lesión de la propiedad ajena (iniuria).

Finalmente la evolución de la responsabilidad se debe a los nuevos condicionamientos de la época contemporánea. Las transformaciones experimentadas por influencia del enorme desarrollo industrial y tecnológico que se ha producido, con consecuencias tan relevantes como la generalización de la fabricación y el consumo en masa de bienes y útiles de muy diverso tipo o el extraordinario desarrollo de los medios de transporte. Todo ello ha tenido su traducción en una dramática multiplicación de los accidentes y de las situaciones potencialmente generadoras de daños y, paralelamente, en una creciente complicación en la provisión de instrumentos y medidas dirigidos a su control, creando así un trascendental dilema respecto a si las políticas legislativas deberían orientarse hacia la prohibición de aquellas actividades consideradas especialmente peligrosas, o bien, dar prioridad a su utilidad social, y simplemente perseguir asegurar el resarcimiento del coste de los perjuicios provocados.

La urgente necesidad de hacer frente a las exigencias fabricadas por tan radicales alteraciones en el escenario de desenvolvimiento de las relaciones jurídicas privadas ha estimulado, desde la aparición de sus primeras formulaciones legales a impulso del imparable progreso de la industrialización, en la segunda mitad del siglo XIX, y buscando evitar que resulten daños que, finalmente, no son reparados, por no ser su autor fácilmente identificable o carecer de solvencia, que se haya ido ampliando extraordinariamente el ámbito de actuación de los criterios de imputación objetiva, que deben aparecer explícitamente contemplados en la ley y en los que, no siempre se requiere que el daño haya sido materialmente generado por el sujeto responsable.

En nuestro país siguiendo la tradición francesa el Código Civil aprobado en 1868 regulaba la responsabilidad civil en dos tipos, por un lado la contractual cuyo artículo de referencia es el 1342 del CC y la responsabilidad extracontractual reconocida en el artículo 1319 del CC. En el primer caso el deudor incumplidor de la obligación asumida es condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, en el segundo caso todo hecho ilícito del hombre que causa daño a otro impone la obligación de repararlo. En definitiva, tenemos responsabilidad civil siempre y cuando exista un hecho ilícito ya sea el incumplimiento de una obligación o de un deber genérico de un sujeto que cause daño a otro.

Al igual que en los países de tradición romana germánica en un primer momento la culpa fue un elemento central de la responsabilidad. Era imposible separar la culpa de la responsabilidad desde el momento que artículo 1319 del CC hace referencia expresa a la misma. Por consiguiente, un daño que sea causado sin culpa por el sujeto no debería aparejar responsabilidad ninguna. Esto coincide con la finalidad que cumple el instituto de la responsabilidad civil de obligar a reparar un daño a quien ha obrado de manera incorrecta, hay una naturaleza claramente sancionatoria y a la vez preventiva para que el hecho no vuelva a ocurrir al igual que sucede con la pena en materia delictual. En ese sentido la responsabilidad giraba en torne al autor culpable del acto ilícito y su respectiva sanción.

Sin embrago fruto de los cambios acontecidos en la época contemporánea la responsabilidad extracontractual en nuestro país, en materia doctrinaria y jurisprudencial, ha seguido la tendencia de otras partes del mundo. Existe un predominio de la finalidad reparadora, crece la presencia de elementos objetivos en la valoración de su concurrencia, se acelera la expansión de los contratos de seguro destinados a dar cobertura a las obligaciones económicas a las que la responsabilidad civil puede dar lugar, se altera el carácter individual del daño con la admisión de su dimensión social o colectiva, se amplía su valoración a los daños no patrimoniales, se traslada el interés prioritario desde la imposición de una sanción al responsable a la prestación de una adecuada indemnización a las víctimas, y, por último, asume un gran protagonismo los sistemas públicos de reparación de daños.

La responsabilidad civil de hoy intenta asegurar la reparación de los perjuicios más allá de buscar la moralización de las conductas. Sin embargo, la culpa no ha quedado excluida como factor de imputación de responsabilidad, si no que ha sido desplazada por el daño como presupuesto principal. Puede aceptarse la existencia de una responsabilidad sin culpa, en el sentido tradicional de esta; pero no de una responsabilidad sin daño. No obstante, si bien no todo individuo obligado a indemnizar ha obrado culposamente, la activación del deber de reparar ha de estar vinculada a un acto o a un riesgo creado por un ser humano. En otras palabras, la responsabilidad puede ser subjetiva u objetiva, en cuanto al factor de atribución; pero no puede prescindirse de la acción u omisión humana, reiterándose que el comportamiento puede ser ajeno a la voluntariedad.

La proximidad del delito con la responsabilidad civil también se vio reflejado en la codificación en materia penal. En un primer momento la acción civil estaba supeditada a la acción penal posteriormente se estableció la independencia absoluta de ambas. Las diferencias entre la responsabilidad penal y la civil obedecen a razones de carácter histórico, donde de a poco se va separando la vía penal como forma de imponer una pena al sujeto que comete una conducta ilícita, de la reparación patrimonial que pretende resarcir un daño. Mientras el centro de la responsabilidad penal se encuentra en el comportamiento del agente para ver si su conducta encuadra en la tipicidad delictual, en la responsabilidad civil no se trata de castigar al culpable sino reparar a la víctima de un daño. En ese sentido la pena tiene carácter aflictivo y busca evitar que se vuelva a repetir esa conducta y al mismo tiempo reformar a la persona. En cambio, en vía civil pasa al primer plano la situación del lesionado y se trata de eliminar o atenuar las consecuencias nocivas del daño padecido.

La responsabilidad civil puede prescindir de los elementos psicológicos de dolo y culpa a diferencia de los que sucede en ámbito penal. En materia penal el principio de legalidad es fundamental, no se puede ser penalmente incriminado si la conducta no se encuentra regulada expresamente por la ley penal. En la responsabilidad civil al prescindir de la conducta del agente que comete el perjuicio no es necesario el principio de legalidad. Lo vemos claramente con los casos de responsabilidad objetiva, pero también con la responsabilidad subjetiva donde hay una formula genérica que engloba a todo hecho que produce un daño a otra persona. Finalmente la determinación de si una conducta apareja una responsabilidad únicamente civil o penal, o ambas al mismo tiempo, ha quedado sujeto a la política legislativa que se implementa en cada momento histórico.