1.- Aportes del Análisis Económico del Derecho respecto del concepto de eficiencia.

En el AED existen cuatro criterios de eficiencia: el parámetro de minimización de costos de Coase; los criterios paretianos de eficiencia (óptimo y superior de Pareto); el criterio Kaldor-Hicks; y la maximización del bienestar de Posner.

El primer criterio proviene de Ronald Coase, para quien toda decisión jurídica de asignación de derechos significa un problema dual, ya que, al beneficiar a A, se está perjudicando a B, frente a lo cual, y con miras a evitar el mal mayor debe decidirse si se permite que A dañe a B, o bien que B dañe a A (Coase, 1992, p. 3; ^{Beyer, 1992}, p. 12). Con ello, el Derecho, al equilibrar los intereses de ambas partes, balanceará las pérdidas producidas por el daño y los costos de prevenirlos (^{Veljanovski, 2006}, pp. 71-72), permitiendo una situación de minimización y de eficiencia. A partir de los aportes de ese autor ha surgido el Teorema de Coase⁸, del cual se puede extraer una pauta de elección social para un adjudicador: la decisión que adopte debe tender a la reducción de los costos a fin de propender a la eficiencia, ya que la alternativa menos costosa genera mayor beneficio social.

Por su parte, los criterios Paretianos, décadas antes de la formulación de Coase, fueron ideados para generar una teoría de decisiones sociales al margen de juicios de valor. Para ello hicieron uso de la unanimidad. En tal sentido, y en base a un criterio de unanimidad débil, Vilfredo Pareto definió dos conceptos de eficiencia conocidos como: Pareto-superior y Pareto-óptimo. Una decisión es superior en el sentido de Pareto, cuando todo miembro de una comunidad prefiere la situación X a la situación Y, o bien, es indiferente a ambas situaciones, pero prefiere mínimamente la situación X. Por su parte, estamos en presencia de una situación de óptimo de Pareto, cuando sólo se consigue una mejora para alguien, si transitamos desde una determinada situación social a otra, sin que al menos una persona sufra un perjuicio por tal cambio.

Con miras a dar sentido de realidad a la eficiencia -dadas las imposibilidades de la unanimidad-, Nicholas Kaldor formuló una regla de decisión de elección social que pretendía elegir entre dos situaciones en base a un criterio que significara una mejora a Pareto (Kaldor, 1939, pp. 549-552). En este sentido, propuso que: Un estado de cosas, X, es eficiente, frente a otro estado de cosas, Z, si después de moverse de Z a X, los ganadores pueden compensar a los perdedores. En consecuencia, a diferencia de Pareto, existen perdedores y ganadores. Si este principio fuera aplicado por un decisor (por ejemplo, por quien aplica una sanción administrativa), entonces, deberá optar por aquella alternativa o estado de cosas que, generando perdedores, haga posible una indemnización potencial por parte de los ganadores a favor de los perdedores y, en donde, a pesar de esa compensación, los primeros sigan siendo ganadores. Ese criterio no necesita que la compensación potencial se traduzca en una indemnización real. Con todo, al incluir los conceptos de perdedores y ganadores, reingresa las dificultades asociadas a los juicios de valor que Pareto buscó dejar de lado. Se ha complementado el criterio de Nicholas Kaldor, con lo expuesto por John ^{Hicks (1939}, pp. 696-712, 1941, p. 108), cuya propuesta está sostenida en el supuesto de si los perdedores podrían sobornar a los ganadores para no permitir un movimiento hacia el nuevo estado social (^{Jhunjhunwala, 1974}, p. 493).

Con posterioridad, Richard Posner-, reformuló los criterios de eficiencia de Pareto y Kaldor-Hicks, al desarrollar su concepto de eficiencia que denomina “Maximización del bienestar”, el que se estructura sobre la predisposición a pagar por los derechos que tienen las personas en el mercado. La riqueza, de esta forma, sería el valor de todo lo que existe en una sociedad expresado en dinero. De este modo, los derechos se miden a partir de lo que la gente se encuentra dispuesta a pagar por ello, o bien, por lo que solicitaría para desprenderse de lo que poseen (Posner, 1979, p. 119). Así, los derechos se desplazarían a quienes les otorguen mayor valor, ya que ellos estarían dispuestos a desembolsar mayores recursos en su consecución.

2.- Aportes del AED respecto de la efectividad.

En relación a la efectividad, en artículos anteriores hemos dicho que, desde la perspectiva del AED, la efectividad de las normas corresponde al fenómeno según el cual las normas cumplen sus objetivos (^{Carrasco, 2019a}, pp. 68-70). Al respecto, el estudio de la efectividad de las normas puede ser empírico o dogmático. La primera perspectiva supone examinar con metodologías de recopilación y tratamiento de datos si las normas efectivamente cumplen sus objetivos. La segunda persigue asentar ciertas bases teóricas acerca de cómo se logra la efectividad de aquello que las normas mandan, prohíben o permiten.

Desde una perspectiva dogmática es posible enfocar la efectividad en el punto de vista de los destinatarios, es decir, si las normas son cumplidas o ejecutadas por aquellos a quienes van destinadas (por ejemplo, en un procedimiento administrativo sancionatorio las normas pueden ir destinadas en cuanto a su aplicación al órgano, a los interesados o, en su caso, al inculpado). Asimismo, es posible enfocar la efectividad desde la perspectiva de su estructura interna, es decir, si se satisfacen o no los objetivos de política pública que persiguen ser satisfechos con una estructura procedimental determinada. En el DAS, la efectividad de diversas normas sustantivas de comportamiento o cuidado en los más diversos mercados y ámbitos de la vida social, es una de las principales justificaciones de existencia de regímenes sancionatorios. Mediante la imposición de gravámenes a los particulares, estos tienen por objeto disuadir la comisión de infracciones (^{Cordero, 2014c}, p. 194; ^{Nieto, 2017}, p. 59 y 60)⁹.

2.3.- Aportes desde el AED al concepto de economía procedimental

El artículo 9 de la LBPA refiere a la economía procedimental como un principio de los procedimientos administrativos. Más allá de la poca claridad conceptual con que esa normativa lo trata es necesario precisar que el AED desde su vertiente procesal entrega luces importantes acerca de lo que debe entenderse por economía en el marco de un procedimiento.

Para la generalidad de los autores de Análisis Económico del Derecho Procesal, como ^{Posner (1992}, pp. 549-551), ^{Cooter y Ulen (1998}, pp. 476-477), ^{Pastor (1993}, p. 50)¹⁰ y Shavell (2004, p. 451), todo procedimiento comprende dos tipos costos, a saber: los costos administrativos que corresponden a los gastos públicos y privados de tramitar un procedimiento y los costos del error, correspondiendo un tratamiento de minimización de esos costes:

Mín CS = C_A + C_E(1)

Tal formula nos señala que será preferible el estado social que produzca a la máxima reducción de los costos administrativos y de los costos de error.

El problema es que el objetivo de minimización de costos plantea como dificultad el hecho que los costos a minimizar operan inversamente relacionados. En efecto, la búsqueda de una decisión sin error en el marco de un proceso exige aumentar los mecanismos de corrección lo que, a su vez, impone un incremento de los costos administrativos¹¹. Así, un aumento de los costos administrativos tendientes a la corrección de decisiones generará una disminución de los costos del error¹².

De acuerdo a la relación inversa entre costos administrativos y costos del error, es que uno de los autores de este artículo ha estimado que la función de costos adecuada para tratar los objetivos de economía procedimental no corresponde a una función de minimización, sino que, a una función de óptimo (^{Carrasco, 2017}, pp. 448-453).

Grafica esa situación con la problemática económica de la imposibilidad de eliminar externalidades negativas, como lo es el coste del error. En efecto, es un deseo compartido que las decisiones no posean errores. Sin embargo, ello resulta difícil y económicamente inviable. La relación inversa entre costos administrativos de corrección y costes del error demuestran tal dificultad.

En efecto, el referido autor ha demostrado que el punto óptimo de reducción del error corresponde a aquel donde se igualan la curva de costo marginal de reducción del error (en adelante, CMRE) y la curva del beneficio marginal de reducción del error (en adelante, BMRE). En el gráfico 1, tal punto se ubica en el eje de la abscisa a la izquierda del punto de “100% de reducción error”, lo que significa que para el sistema judicial no es una solución óptima invertir la cantidad de dinero que permite arribar a tal punto, siendo eficiente convivir con la existencia de errores. En efecto, a la izquierda del punto óptimo todo gasto adicional en corrección del error judicial no se justifica por una reducción proporcional en el beneficio marginal de reducción del error. Así, el gasto marginal requerido para reducir a 100% el error judicial es excesivo en atención al beneficio general que tal desembolso trae consigo.

Gráfico 1:  Fuente:  Problema de la reducción de los costos del error  ^{Carrasco (2017}, p. 449). 

Así, enfrentados a una problemática de costos administrativos y costes del error, tendremos una solución eficiente cuando se pondere ambos costos para alcanzar un óptimo. Un óptimo es aquella combinación que permite alcanzar la máxima satisfacción, considerando los costos marginales de la inversión en corrección del sistema y los beneficios marginales que se reportan de la inversión de esos recursos en una reducción de los costes del error. Así las fórmulas de minimización (1), deben transformarse en una de óptimo que pondere los costos y beneficios marginales. Tal ecuación, denominada fórmula de óptimo de eficiencia de Derecho Procesal (Ópt.EDp), sería:

Ópt.EDp = BMRE = CMRE (2)

La ecuación (2) permite un lenguaje más apropiado respecto de la manera en que intervienen los elementos analizados. Ella da cuenta que más que minimizar costos del sistema judicial de corrección y costes del error, debemos ponderarlos con los beneficios marginales que de ellos surgen.

1.- Cuestiones preliminares.

Una vez despejada la cuestión acerca del contenido que debemos dar a los conceptos de eficiencia y eficacia, resulta relevante que examinemos su aplicación a propósito del EdP en el DAS. Como sabemos se han reconocido, a lo menos, cinco posibilidades respecto de la aplicación de un EdP en un determinado procedimiento¹⁷: (a) EdP penal de convicción más allá de toda duda razonable (en adelante, MADR); (b) EdP civil de prueba preponderante (en adelante, PyP); (c) EdP de evidencia clara y convincente (en adelante, CyC); (d) La utilización de cualquiera de las tres opciones anteriores dependiendo del procedimiento o sanciones aparejas a cada conducta en relación su gravedad; o, (e) Aceptar la imposibilidad de aplicación práctica de un EdP, sin que concurra un umbral preestablecido para tener por admitida la hipótesis sancionadora.

Para comenzar a desarrollar esta temática debemos indicar que durante la sustanciación de los procedimientos administrativos se deben adoptar decisiones por parte de la Administración que dependen de la convicción que haya alcanzado el instructor a partir de los antecedentes recabados, y que determinan su desarrollo posterior. Por ejemplo, en la etapa de iniciación -la que, si bien es desformalizada, no impide la aplicación de los principios contenidos en la LBPA (^{Gómez, 2016}, pp. 213-228)- se debe recabar la información necesaria para adoptar una decisión transitoria relativa a la ocurrencia de una infracción y la identidad del infractor mediante la formulación de un cargo o, en su defecto, declarar el sobreseimiento del procedimiento sancionatorio, o bien, no darle curso, dependiendo el caso concreto¹⁸.

La doctrina ha considerado que al momento en que la Administración decide sancionar o absolver, se debe aplicar un EdP menor al penal, discutiéndose la cuestión acerca de cuál EdP en particular debería aplicarse (^{Orellana, 2015}; ^{Isensee, 2018})¹⁹. En particular, se ha sostenido la necesidad de aplicar un estándar de CyC, sin que se haya justificado su aplicación general.

Lo anterior es relevante por cuanto el EdP, entendido como un umbral a partir del cual una premisa fáctica se tiene por cierta o comprobada, permite la distribución de los costos del error en la adopción de la decisión (^{Accatino, 2011}, p. 487), operando como regla de distribución de costos del error entre el particular y la Administración. Así, recurrir a los criterios de eficiencia podría servir para determinar el EdP aplicable, resguardar el debido proceso en el DAS, y, a la vez, promover una mejor gestión de los recursos públicos.

2.- Estándar de Prueba y eficiencia.

Hemos señalado que un procedimiento eficiente exige la distribución optima de los costos que implica. Entre los costos del proceso se encuentran aquellos que surgen de la prueba que la Administración produce con miras a acreditar la responsabilidad del administrado en el hecho infraccional.

La prueba en el procedimiento sancionatorio, además, cumple un rol relevante en la motivación de las decisiones discrecionales adoptadas durante su tramitación y que permiten su consecución. En efecto, durante la etapa de iniciación dependerá de la prueba recopilada por el fiscalizador o instructor (según sea el caso) la adopción de la decisión de formular un cargo, o bien, sobreseer el proceso. Es así que, el EdP aplicable en las distintas etapas del procedimiento influye en los costos que existen en un procedimiento. El EdP al exigir cierto grado de convicción respecto de la prueba del hecho infraccional, determina una cierta distribución de los costos del error (^{Accatino, 2011}, p. 487)²⁰, entendido como una relación de veracidad o no de la hipótesis sometida a prueba (^{Jiménez & Fouillioux, 2018}, p. 153).

En efecto, un procedimiento que contenga un EdP más exigente, requerirá recabar una mejor prueba para acreditar la hipótesis, lo que supone un procedimiento más costoso, sea para la Administración o bien para el infractor, dependiendo de la regla de distribución de la carga de la prueba. Por otra parte, un procedimiento cuyo EdP sea más bajo, implicara que el procedimiento sea menos costoso, pero el requerir una prueba de menor calidad para dar por acreditada una hipótesis, puede afectar la garantía a un debido proceso e incrementar los costos de decisiones erróneas (^{Vaquer, 2011}, p. 115).

Al respecto, la doctrina administrativista ha tratado parcialmente este tema, inclinándose por posturas que asimilan el EdP al de CyC, la que se representa como un umbral de 0,75 en una escala de 0-1, proponiéndose como punto medio entre el EdP de MADR (0,9) y el de PP (0,5) (^{Isensee, 2018}). Ello se fundamenta en que la sanción administrativa no sería de un quantum o de una gravedad suficiente que exija la utilización de un EdP de tipo penal, en donde el costo de una decisión errónea pudiera resultar excesivamente alto para el sancionado (afectan bienes jurídicos asociados a la libertad del condenado).

3.- Definición de un Estándar de Prueba

De forma preliminar debemos recordar que el procedimiento administrativo se inicia con una etapa de iniciación o de investigación. Asumiendo que la evidencia que determine la sanción en la etapa de decisión será aportada durante el procedimiento administrativo, es importante indicar que el umbral para dar inicio al procedimiento debe ser algo menor que aquel que proponemos como EdP en la decisión. Por tanto, ese umbral se concretiza en que frente a la identidad de apoyo de evidencia a favor de la hipótesis de instruir y de no instruir, se debería instruir.

Pues bien, continuando con el íter del procedimiento, cuando nos enfrentamos al umbral para adoptar un acto trámite algún nivel de incidencia tienen los derechos procesales que en ese momento rigen²¹. El contenido específico de cada garantía se puede reconstruir desde su desarrollo doctrinal, jurisprudencial, de la LBPA (^{Jara & Maturana, 2009}) y de la normativa de los procedimientos administrativos especiales (^{Cordero, 2014b}; ^{Gómez, 2016}), siendo la primera supletoria de las segundas (Cordero, 2013b)²².

De este modo, entendemos que el principio de presunción inocencia, en su aplicación transversal en materia de DAS (^{García de Enterría & Fernández, 2011}, p. 181; ^{Vergara, p. 2004}, p. 144)²³, tiene incidencia también en los actos trámites. El fundamento de ese principio provendría de la prohibición de presunciones de derecho de la responsabilidad penal y del derecho a defensa contenidas en el artículo 19 N° 3 de la Constitución chilena, de la dignidad de la persona como valor superior según su artículo 1°, del principio de presunción de inocencia consagrado para los procesos penales en la Convención Interamericana de DD.HH., de conformidad con su artículo 8.2 (María Angélica Sánchez, 2010; ^{Cordero, 2014b}, pp. 433-434, 2014c, pp. 201-202), e incluso del artículo 4° del Código Procesal Penal, como aplicación de principios comunes al ius puniendi estatal (Ley de Caza, 1996; ^{Jara & Maturana, 2009}, p. 12).

Esta garantía consistiría en esta etapa en que la Administración debe aportar prueba incriminatoria (^{Vergara, 2004}, p. 144; ^{Hunter, 2015}, p. 660; ^{Arancibia, 2016}, p. 175)²⁴. El alcance que ha dado la doctrina y la jurisprudencia a la garantía de presunción de inocencia no afecta de sobremanera la labor persecutora y disuasiva de los órganos administrativos, debido a que, en cualquier caso, se deben aplicar las reglas básicas de la carga de la prueba que exigen que la Administración acredite sus asertos²⁵.

Ahora bien, en este punto se hace pertinente determinar cuál es el EdP aplicable al DAS, distinguiendo a lo menos dos momentos: 1) los actos tramite que condicionan el procedimiento, y 2) la decisión que impone la sanción. Otro momento posible corresponde al de decisión de medidas cautelares, sin embargo, su tratamiento excede los fines de este artículo²⁶.

En lo sucesivo examinaremos los dos momentos referidos, los que exigen un análisis de la Administración en cuanto a los antecedentes con los que cuenta para adoptar una decisión cuya implementación genera costos procesales, pero que, además, implica la posibilidad de errar en la decisión adoptada. De este modo, el EdP corresponde a una regla objetiva que distribuye el error de la decisión entre la Administración y el administrado y que, a su vez, conlleva la distribución de los costos asociados a ese error (^{Gascón, 2005}, p. 130). Al respecto, cabe señalar que existen otras reglas probatorias que resultan, en abstracto, ajenas a la determinación del EdP como son las normas de presunciones, reglas de cargas de la prueba y de valoración de la misma. En ese sentido, el EdP solo se presentaría como una máxima que en principio determina en abstracto el umbral que cada interviniente deberá alcanzar para dar por confirmada su hipótesis.

Ahora bien, en el caso de actos tramites que permiten la prosecución del procedimiento, el EdP requerido para que la Administración inicie o de continuidad a un procedimiento debe atender a la exigencia del ejercicio de la potestad sancionadora. Por tanto, pudieran bastar meros indicios para su dictación, lo que posibilita que el umbral del EdP sea bajo, incluso menor que el de PP. Así, solo se exigiría para justificar la formulación del cargo la constatación de un hecho del que se infiera una hipótesis provisional de la existencia de una infracción y la posibilidad de vincular el hecho primario con la hipótesis provisional. De este modo, no es necesario que probabilísticamente se haya alcanzado un grado de convicción que permita sostener que la hipótesis de la Administración se encuentra confirmada toda vez que esa función corresponde a quien ejerce la potestad sancionatoria. En tal sentido la afirmación de la ocurrencia del hecho por parte del funcionario facultado para ello, basta como fundamento para la instrucción del procedimiento sancionatorio. Así, atendida su categoría de actos intermedios y que sus efectos no implican una afectación del principio de presunción de inocencia, el costo social de poner término al procedimiento administrativo sin que la Administración inste a la determinación de la responsabilidad respecto del hecho infraccional podría resultar mayor al costo asociado a la sustanciación del procedimiento sancionatorio.

En cuanto a la decisión final, la presunción de inocencia entendida como regla de prueba requiere el establecimiento de un EdP mayor al aplicable a los actos tramites, pero que a la vez equilibre correctamente los costos asociados al error y, en particular, atendido los fines de la Administración, el costo social que genera un falso negativo, esto es, el error de no sancionar al culpable de una infracción, atendida la finalidad disuasiva de las sanciones administrativas. De este modo, las sanciones gozarán de eficacia preventiva en la medida que se sancione a los responsables de infracciones²⁷.

En este sentido, el EdP aplicable es aquel que permite una mejor distribución de los costos, es decir, el de PP (0,5), en donde es suficiente verificar la hipótesis para tener por acreditada la infracción sin que sea necesario acceder a estados subjetivos de convicción como el MADR (^{Letelier, 2017}, p. 645, 2018, pp. 209-229; ^{Larroucau, 2020}, p. 179). Asimismo, dicho estándar es el aplicable en los procedimientos civiles que se sustancian en razón de varias de las reclamaciones que contempla el ordenamiento jurídico para recurrir de las sanciones administrativas, como se indicara en el apartado siguiente.

4.- Doble aplicación del Estándar de Prueba para resolver un asunto en sede administrativa y sede judicial.

El asunto de EdP aplicable en sede administrativa genera un segundo problema en razón de que los conflictos originalmente resueltos en esa sede dan origen a recursos de reclamación o reclamos que son conocidos en sede judicial, normalmente, por juzgados de letras con competencia común, o bien, por Cortes de Apelaciones, existiendo una gran cantidad de ellos y dispersión en cuanto a su estructura procedimental (^{Jara, 2019}, p. 65).

La dificultad es que esos tribunales normalmente aplican un EdP distinto del que rige en materia administrativa (^{Larroucau, 2012}). Esto pudiera no ser problemático si en sede judicial existiera una cierta deferencia por la naturaleza del asunto y las reglas decisorias que ello trae consigo, ya que en ese caso el juez común debería aplicar el mismo EdP que rige en sede administrativa. Sin embargo, tal deferencia no viene impuesta normativamente, ni tampoco es algo que los autores se encuentren contestes (^{Tapia & Cordero, 2015}).

La problemática que trae consigo la aplicación de EdP disímiles en sede administrativa y judicial puede ser abordado desde la eficiencia. En efecto, nos enfrentamos a un escenario que supone el tránsito desde el EdP aplicable en sede administrativa al EdP aplicable en sede civil. Ese tránsito puede ser abordado como una modificación de estados sociales, que es uno de los instrumentos que usa el AED para determinar si un determinado estado de cosas es o no eficiente en relación a otro estado de cosas previo. Ese mismo tránsito servirá para resolver la existencia de ganadores y perdedores con el cambio de estado de cosas, lo que es útil para un examen de eficiencia ya que todos los criterios de eficiencia (salvo Pareto) se basan en la generación de ganadores y perdedores como consecuencia de una determinada decisión.

Pues bien, el “estado de cosas procesal” en materia de EdP, propuesto por la doctrina administrativista mayoritaria es CyC²⁸, el que genera una situación social 1. Otro “estado de cosas procesal” en materia de EdP es una regla de PP que rige en materia civil, que genera una situación social 2. Asimismo, el contenido de este cuadro contiene cierta información que se expresa en el parámetro que determina una escala de probabilidad entre 0,5 y 1 (siendo 1 el máximo posible de la escala), y el parámetro 1- que significa una escala de probabilidad complementaria a. Estas escalas de probabilidad nos indican si es más o menos probable que concurra una absolución o una condena. Finalmente, el cuadro contiene dos filas referidas a si el administrador es absuelto o si es condenado. Esto último requiere una precisión porque el derecho para deducir recursos solamente compete al administrado, y no a la Administración (dado que es esta la que aplica la sanción), discutiéndose si el denunciante del procedimiento administrativo puede presentar tales reclamos.

De esta forma, según lo que consta en el Cuadro N º 2, podemos concluir que siempre será más probable la absolución del administrado en el proceso administrativo (&) que en el proceso civil (1-), porque el cúmulo probatorio para condenarlo debería ser mayor en el primer procedimiento que en el segundo. De esta forma para un administrado el tránsito desde un procedimiento administrativo a un procedimiento civil, resultará perjudicial porque aumentarán las posibilidades de que su recurso sea rechazado.

Sin embargo, ese análisis deja de lado que el tránsito desde un procedimiento administrativo a un procedimiento civil se abre como consecuencia de la interposición de un reclamo porque el administrado resultó condenado en el procedimiento administrativo. Entonces, si bien se podría pensar que ningún sujeto racional quisiera transitar a un escenario peor que aquel que se encuentra, esto último se ve contradicho por dos consideraciones: (i) la aplicación del estándar de PP por el juez civil ocurrirá a propósito de una condena al administrado denunciado por la Administración, la que pudiera no ser suficiente imparcial al momento de resolver el asunto. Entonces, la garantía de imparcialidad judicial tiene un valor positivo que compensa, en algún sentido, el aumento de la probabilidad asociada a que el denunciado mantenga su condición de condenado de concurrir a un escenario judicial donde aplicará un EdP más desfavorable que el anterior; y (ii) cuando la Administración resuelve en contra del administrado, desde la perspectiva de este último, nos encontramos en un escenario de pérdidas, es decir en un contexto donde el administrado debe soportar una desventaja. De conformidad a la teoría prospectiva, las pérdidas son valoradas con mayor intensidad que las ganancias. Por lo tanto en esos escenarios de pérdida, los sujetos demuestran una mayor propensión al riesgo, es decir el denunciado condenado por la Administración tenderá a reclamar a pesar de enfrentar un EdP desfavorable, porque en un contexto de pérdidas la persona prefiere hacer todo lo posible por evitarlas, incluso a costa de las probabilidades (^{Novemsky & Kahneman, 2005}, pp. 119-128).

Ahora bien, desde una primera mirada de eficiencia, podríamos concluir que la aplicación de un EdP distinto pudiera ser eficiente en una lógica de minimización de costos. En efecto, el hecho que subsista la amenaza de una mayor probabilidad de condena, tenderá a reducir la cantidad de recursos que se interpongan en contra de la Administración, con la consiguiente reducción de instancias y ahorro de gastos judiciales. Sin embargo, de acuerdo a las consideraciones señaladas, tendremos que igualmente existen incentivos para que el administrado recurra de la decisión de la Administración. Por tanto, no es posible examinar esta materia bajo una lógica de minimización de Coase.

Tampoco puede ser enmarcada dentro de la lógica de maximización de la riqueza porque no hay una disposición a pagar, salvo que se considere que el reclamo sólo se deducirá cuando el valor del bien a obtener por la decisión del juez civil (revocación de la decisión administrativa) sea superior al costo probable que supone su interposición. Con todo, el problema de usar la aproximación de Posner, es que este criterio se asocia al dominio de las ganancias, es decir cuando existe una disposición a pagar por adquirir un bien, pero no una disposición a pagar por evitar una pérdida. Este último ámbito introduce cuestiones de ponderación de pérdidas: la pérdida cierta de aquello que se desembolsó por el reclamo con aquella pérdida probable asociada a la confirmación de la decisión desfavorable de la Administración. Esa ponderación de pérdidas no se explica con el marco teórico de la maximización de la riqueza, sin recurrir a otras aproximaciones como la teoría de las perspectivas (^{Kahneman & Tversky, 1987}), en cuyo caso nos alejamos de consideraciones de eficiencia como la propuesta por Posner (^{Schäfer & Ott, 2004}, pp. 56-64).

Los criterios de eficiencia como unanimidad tampoco servirían para explicar esta cuestión, porque si el administrado deduce un reclamo entonces la Administración pasaría a entenderse como un perdedor probable (bajo la probabilidad de que se revoque su decisión) y, asimismo, puede ocurrir que, si hubo un denunciante, éste también tendría ese mismo carácter de perdedor probable. De este modo, tanto la Administración como el eventual denunciante, no aceptarían transitar a un escenario de nueva revisión de la decisión de condena. Además, los criterios paretianos no son apropiados, porque no existe una adscripción impersonal y unánime a un EdP determinado, sino que los cambios de estados procesales con distintos EdP generan ganadores y perdedores (^{Carrasco, 2019b}, pp. 718-720). En una obra anterior, ello se expuso bajo el entendimiento que un litigante demandado es considerado perdedor si pasa desde un sistema procesal que aplica un EdP alto a uno más bajo (cualquiera ellos sean). Desde esa lógica, en el caso que nos encontramos, una primera aproximación llevaría a concluir que la Administración y el denunciante al pasar a un EdP más bajo, serían ganadores. Sin embargo, esa primera mirada es errada porque examina el tránsito entre estados sociales de aplicación de un EdP como ganancia o pérdida para quien se encuentra sujeto a una pérdida probable y ese sujeto únicamente es el sancionado. Así, desde la lógica del denunciante ganancioso, siempre la posibilidad de revisión de una decisión favorable va a significar un tránsito a un estado social que él no adscribiría y, por tanto, no puede ser examinado por un criterio de eficiencia que exija unanimidad.

Finalmente, el único criterio de eficiencia bajo el cual puede ser analizada esta situación es el de Kaldor-Hicks, ya que con el tránsito que se ha desarrollado existen ganadores y perdedores potenciales, y en caso que exista esa ganancia, a su vez puede haber una compensación potencial, la que de existir no dejará a los ganadores como perdedores. Expliquemos lo anterior, exponiendo los requisitos de procedencia de ese criterio de manera secuencial.

En primer lugar, el tránsito desde un juzgamiento administrativo en donde rige un estándar de CyC a un juzgamiento judicial (de naturaleza civil) en donde rige un estándar de PP, genera ganadores y perdedores. Según lo que se ha explicado esa ganancia y pérdida es potencial porque está condicionada a la posibilidad de revocación de la decisión administrativa en sede judicial.

En segundo lugar, si la revocación ocurre, entonces el ganador será el administrado quien, desde la perspectiva del EdP, venció la probabilidad mayor de no revocación. El perdedor, por su parte, será el denunciante (de existir) y la Administración. En el evento que no ocurra revocación, los ganadores y perdedores originales (aquellos generados por la decisión de la Administración de condenar al administrado) seguirán siendo los mismos, es decir, el denunciante (de existir) y la Administración, y el perdedor será el administrado.

En tercer lugar, debemos indicar que la existencia de una compensación eventual depende del resultado de revocación o confirmación de la decisión de la Administración, concurriendo la posibilidad de compensación en el primer caso, y en el segundo esa posibilidad será más bien excepcional. En efecto, si se revoca la decisión administrativa, la ganancia del ganador estará dada por una ganancia privada y una ganancia social. La primera corresponde a evitar la pérdida que la decisión administrativa significaría para el administrado en caso de ser confirmada; en cambio, la segunda ganancia emana de la nueva pauta normativa que la decisión judicial de revocación entrega a la Administración sobre la vigencia y ámbito de aplicación de la norma administrativa en cuestión. Pues bien, la ganancia privada no puede dar origen a una compensación al perdedor, ya que no depende del administrado aceptar la sanción aplicada. En el caso de la ganancia social, sin embargo, es posible una compensación ya que ella puede dar origen a que la Administración adecúe su actuación en relación a la norma respectiva a la sentencia revocatoria. Esa compensación tiene la bondad, que salvo el gasto que supuso la judicialización, no debería traer consigo ninguna transferencia desde el administrado a la Administración.

En cambio, si se confirma la decisión administrativa no es posible compensación alguna porque la Administración como ganador debe hacer ejercicio de sus potestades y dar cumplimiento a lo resuelto en sede judicial. Ahora bien, si eventualmente el ganador fuera el denunciante y la decisión confirmada supusiera que este último obtiene una ganancia a costa del denunciado, entonces, pudiera existir una compensación voluntaria entre ambos sujetos, condicionada por la existencia de escasos costos de transacción y por el interés involucrado en la materia²⁹. La racionalidad de esta compensación (normalmente cuestionada por quienes consideran que un ganancioso nunca quisiera negociar su ganancia) pasa por la constatación de Coase en el sentido de que la claridad normativa dada por una decisión judicial a los derechos en juego, genera posibles distribuciones posteriores, en tanto los costos de transacción no sean impeditivos (Coase, 1992). ^{Calabresi y Melamed (1996}) han incluido exigencias adicionales, dándole más sentido de realidad a esa compensación. Recordemos, con todo, que para la procedencia del criterio Kaldor-Hicks no es necesario que la compensación exista, basta que haya una potencialidad (física o normativa, agregamos nosotros), de que suceda en el futuro esa compensación.

Finalmente, el cuarto requisito refiere que, de existir compensación, los ganadores sigan siendo ganadores, es decir que las transferencias de riqueza a que den origen las compensaciones no signifiquen una pérdida mayor a la ganancia obtenida por la decisión. Este requisito se explica fácilmente porque en el caso de las ganancias sociales del evento de revocación las mismas no significan transferencia alguna del administrado a la Administración, es decir la ganancia privada obtenida por el administrado no se disminuye en ningún sentido. Por su parte, la ganancia que es susceptible de compensación en el evento de confirmación será negociada por el eventual denunciante siempre que la compensación no signifique una mayor pérdida de lo que pudiera haber obtenido de la decisión a su favor, asumimos en este caso que nadie alcanzará un acuerdo en el que pierda más de aquello obtenido.

De esta manera, la existencia de este ciclo de aplicación de EdP en sede administrativa y judicial determina un resultado eficiente dada la obtención de ganancias netas de bienestar siempre que la decisión sea revocada, que corresponde al caso más improbable (dada la mayor posibilidad de condena en sede judicial). En el evento que la decisión sea confirmada, si bien pudieran existir pérdidas netas de bienestar (los gastos que supone la intervención judicial no se justifican porque bastaba la decisión administrativa en una lógica de minimización), es posible afirmar que concurre un óptimo de costos procesales, ya que los costos administrativos del reclamo se ven compensados por una decisión que (si bien confirma la administrativa) lo hace con un halo de imparcialidad mayor, en un contexto de ejercicio de jurisdicción en donde el juez no está vinculado institucionalmente con la materia decidida. Desde esta perspectiva, la mayor imparcialidad refuerza en sede judicial el valor de presunción de inocencia del administrado en contraposición al valor de dar efectividad al mandato normativo de la norma administrativa, lo que tenderá a dar mayor valor de exactitud a la decisión judicial, más aún si es confirmatoria.

La conclusión anterior no es baladí atendido que las sanciones gozarán de eficacia preventiva en la medida que sean establecidas en un procedimiento justo. Por el contrario, se reducirían los incentivos para adoptar una conducta ajustada a derecho si no existen garantías de que ésta no será sancionada.

Por último, queda mencionar un segundo supuesto, en caso de que invirtiéramos los EdP, rigiendo en el procedimiento administrativo un PP y en la revisión jurisdiccional un CyC. Bajo ese supuesto se reducen las probabilidades de compensación al ser más probable el resultado de revocación de la sanción. En ese sentido aumentarían los incentivos para reclamar la sanción aplicada, originándose pérdidas de bienestar, y la resolución del tribunal más que corregir la aplicación de una regla, podría revocarla por no alcanzar el EdP, lo que supondría más costos administrativos en la etapa de instrucción, pudiendo generar ineficiencias. Con todo, esta hipótesis no fue desarrollada dado que es altamente improbable atendida la posición doctrinaria mayoritaria (que señala aplicable en materia administrativa un EdP de CyC).