4.1 Condiciones normativas para la aplicación del criterio

Los contornos conceptuales del criterio del margen de apreciación nacional tienen «geometría variable», como señala ^{García Roca (2007)} y estos han sido abordados con mayor o menor profundidad por la jurisprudencia del TEDH, pero, adicionalmente, hay ciertas condiciones ―que, como veremos, son normativas― para la aplicación del criterio de margen de apreciación nacional.

Hay dos premisas conceptuales ―ya desarrolladas― que nos colocan de frente ante las condiciones referidas. Por un lado, el sistema europeo de derechos humanos fue diseñado para reforzar la garantía de derechos fundamentales de las personas, mas no para reemplazar las vías estatales de tutela, lo que conlleva la subsidiariedad del sistema. Por el otro, el criterio del margen de apreciación nacional se inserta en ese sistema y su sentido radica en que, como ha entendido el TEDH, los Estados tienen un margen de discrecionalidad para dar contenido o significación a alguno de los derechos o libertades previstas en el convenio cuando no existe un consenso europeo sobre el contenido o la significación de ese derecho trasladable por igual a todos los Estados.

Tanto la convención del estándar común y recíproco de protección de derechos humanos con carácter subsidiario al de los Estados como la aceptación del criterio de margen de apreciación nacional en ese marco reposan sobre una base irreductible de confianza recíproca entre los Estados. Esta base irreductible descansa en la confianza entre Estados que se asumen mutuamente bajo el imperio del derecho, con un diseño constitucional y un funcionamiento democrático, y, por virtud de tales características, con una concepción común de los derechos humanos y con medios de tutela ―sobre todo jurisdiccionales― similares más allá de matices en sus formatos. Lo señalado es la condición que da racionalidad, justifica y legitima al sistema y a su vez permite su funcionamiento.

Ahora bien, tal condición ―que según veremos al final puede desbrozarse en dos condiciones― no permanece en el plano de la dogmática, sino que está anclada en el Estatuto del Consejo de Europa de 1949 y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por lo que adquiere carácter prescriptivo normativo para los Estados parte del Consejo y signatarios del Convenio, en tanto conforman ―junto a otros instrumentos accesorios― un sistema normativo que funciona como tal, de forma vinculada y en constante diálogo con las Constituciones de los países e incluso con el derecho de la UE del modo que brevemente indicamos en la sección 2.

En el Estatuto del Consejo de Europa, tanto en su preámbulo como en el artículo 3, los Estados reafirman la adhesión y reconocimiento al «imperio del Derecho» y a los «principios sobre los cuales se funda toda auténtica democracia». Del mismo modo lo hace el CEDH, pues su preámbulo declara que el espíritu y patrimonio común de los Estados europeos signatarios son el «respeto a la libertad y de primacía del Derecho» y agrega que las libertades fundamentales a las que adhieren «reposan esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático». Incluso en la Declaración de Copenhague, de 13 de abril de 2018, los Estados que integran el Consejo han reconocido la importancia del Convenio para la defensa de la democracia.

Al ser la condición de Estado constitucional de derecho con un diseño y funcionamiento democrático un deber normativo que el sistema convencional prescribe a los Estados, como presupuesto de base para el funcionamiento del sistema; y, siendo el criterio del margen de apreciación nacional un espacio de deferencia que el TEDH asume conferir a favor del Estado respecto de la resolución de un caso, inhibiéndose de actuar, resulta imperativo para el sistema ―por prescripción de las normas convencionales― que el TEDH verifique, al aplicar el criterio de deferencia, si el Estado involucrado cumple con tal condición o no.

Así las cosas, esta condición normativa que el sistema europeo de protección de los derechos humanos le impone a los Estados es, por traslación, una condición normativa que le impone al TEDH para aplicar este criterio y conceder tal deferencia a favor del Estado. En la medida en que en el marco del control de convencionalidad orientado hacia la tutela de los derechos humanos la responsabilidad última del TEDH reside en tutelar la comunidad de derechos convenida por los Estados e impedir que uno imponga a los otros su estándar de protección, el Tribunal no debe conceder dicha deferencia de apreciación a favor de un Estado cuando algún aspecto de la condición normativa no se cumple plenamente, en la medida en que esta delinea el nadir normativo aceptable de la actuación del Estado en el sistema europeo de protección de derechos humanos que es la base de la confianza recíproca que lo sustenta.

Por último, por una cuestión de orden para este estudio, señalamos que esta condición normativa puede desbrozarse en dos condiciones o precondiciones ―tomando la nomenclatura que utiliza ^{Francisco Barbosa (2013, pp. 1099-1011)} ―. La primera condición consiste en que el Estado sea un Estado de derecho y funcione como tal. Ello significa, básicamente, que la presunta víctima haya podido accionar ante un órgano jurisdiccional independiente de forma efectiva, para así obtener la restitución del goce de su derecho y su reparación en un tiempo razonable, en la medida en que entienda que haya sido lesionada. La segunda condición consiste en que el Estado sea democrático. Ello implica que, además de contar con un sistema constitucional de gobierno que sea democrático y con legitimidad democrática en sus gobernantes, el Estado debe haber operado con racionalidad democrática en todos los aspectos vinculados al caso.

En la dimensión normativa y conceptual de la condición democrática me centraré en las siguientes apartados.

4.2 Sentido y normatividad de la racionalidad democrática

Centrémonos entonces en la condición democrática que, entiendo, fue la desatendida por el TEDH en los citados casos de aplicación de la Ley francesa n.^o 2004-228.

Recapitulemos. El Estatuto del Consejo de Europa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que delimitan el ámbito normativo de los Estados sujetos al Convenio y a la jurisdicción del TEDH, parten de una premisa que es normativa ―por lo tanto prescriptiva― y a partir del cual se estructura el sistema de protección de derechos humanos, incluido el criterio del margen de apreciación nacional creado por el TEDH en su jurisprudencia: los Estados parte son democráticos y deben funcionar democráticamente.

Para adjetivar un Estado como democrático ―con toda la carga que implica― no basta con que su Constitución consagre un sistema democrático de gobierno, sino que es necesario además que su actuación sea conforme a un deber ser adecuado a una racionalidad jurídica propiamente democrática. Las interrogantes que surgen a continuación son: si es posible identificar una racionalidad de lo democrático y si la racionalidad democrática tiene prescriptividad normativa para los Estados en sí y para quienes expresan la voluntad de los órganos estatales en el ejercicio de sus diferentes funciones, la legislativa, la administrativa o ejecutiva, e incluso la jurisdiccional.

Comencemos por la segunda interrogante. La racionalidad democrática, como forma de funcionamiento y de comportamiento adecuada a la racionalidad de un Estado constitucional y democrático no es una noción programática sino un concepto prescriptivo normativo en sentido jurídico. En la democracia como concepto, con todo lo que implica y a pesar de su inexactitud descriptiva dada la variedad de formas que puede asumir, hay una racionalidad cierta que permite sostener un ideal claro sobre lo que la democracia debe ser. Así las cosas, lo que una democracia sea no debe separarse de lo que debe ser. Lo descriptivo ―ser― y lo prescriptivo ―deber ser― en la democracia establecen un juego de tensión que es constante. La democracia resulta de, y es conformada por, las interacciones entre el deber ser y su realidad, «el empuje del deber y la resistencia del es», como explica ^{Giovanni Sartori (1988, pp. 26, 27)} .

Así, la democracia tiene una función prescriptiva que es persuasiva y normativa de las conductas humanas que se desarrollan en el plano del ser. El carácter normativo prescriptivo del concepto de democracia se evidencia en la medida en que su justificación no está en lo que cada comunidad crea subjetivamente que es, sino en aquella racionalidad ― ^{Carlos Nino (1997, pp. 21-22)} se refiere a valores― que en realidad hace que la democracia esté, en efecto, justificada ante a los ciudadanos.

La pretensión de captar en una fórmula abstracta a la racionalidad democrática puede parecer contradictoria con su noción en sí dada su inexactitud descriptiva, como alerta ^{Martin Kriele (1980, p. 51)} , y sin embargo hay un núcleo de lo democrático que lo distingue de otros sistemas ―piénsese en los sistemas totalitarios o feudales― y que se debe reflejar en instituciones concretas de un Estado democrático, como son su sistema de gobierno, la división entre poderes, el sistema de fuentes del derecho, el principio democrático para la creación de las leyes, los derechos humanos, etcétera.

Este núcleo, que es su deber ser, determina la normatividad de la democracia, que depende de una racionalidad propia que, como señala ^{Sartori (1988, p. 27)} , abreva del sentido etimológico y ontológicamente abierto, plural e inclusivo del demos que gobierna por y para sí, que determina la ratio de los diferentes aspectos del sistema democrático ―que reseñé de forma enunciativa en el parágrafo anterior― como garantía de la dignidad humana ^{(Häberle, 2018, p. 183)} o, más precisamente, como garantía de la autonomía relacional del ciudadano democrático entendida como la capacidad de autonormarse en su vida en relación ^{(Blanca Rodríguez, 2019, p. 133)} y que lo distingue de la racionalidad imperante en otros sistemas como, por ejemplo, en los Estados totalitarios.

La pluralidad del demos, que es una de las matrices de la democracia, supone la variedad de carácter de los seres humanos con independencia de su etnia u origen y la posibilidad de expandirse o manifestarse en diversas direcciones, incluso antagónicas. La apertura y la inclusión del demos plural en el cratos, que es la otra matriz democrática, exige el reconocimiento de derechos a todos los individuos aun en la diferencia ―en el sentido liberal de la democracia― que permite su participación directa o indirecta en la adopción de las decisiones sobre los asuntos públicos ―en el sentido republicano de la democracia―, lo que exige un procesamiento dinámico del consenso entre los diferentes sobre la base del principio de discusión, tempranamente planteado por ^{John Stuart Mill (1964, pp. 65-69)} , discusión que debe darse en el proceso deliberativo racional previo a toda decisión legislativa, como señala ^{Sartori (1988, p. 124)} , pero con un necesario reflejo en la decisión en sí, como se desprende con luminosidad del principio discursivo de Jürgen Habermas (2010): «válidas son aquellas normas [solo aquellas] a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen presentar su asentimiento como partícipes de discursos racionales» (p. 172).

La deliberación apunta al consenso y no a la unanimidad ―¿o quizás sí, en un sentido ideal?―, y por supuesto que no supone la negación de las mayorías como técnica para adoptar decisiones jurídicas en los Poderes representativos propios de un Estado con un sistema de gobierno democrático. La virtud de la deliberación es epistémica ^{(Nino, 1997, pp. 180-182)} en tanto evita que el principio de las mayorías opere de forma absoluta o avasallante, pues de ser así se excluiría a las minorías, habría un demos y un no demos, es decir, una parte del pueblo se convertiría en no pueblo o, dicho de otro modo, una parte del pueblo dejaría de participar con posibilidades de incidencia en la decisión de los asuntos públicos, lo que sería contrademocrático. La deliberación racional permite de un modo u otro la inclusión de todos ―mayorías y minorías― y apunta, en específico, a la inclusión de la perspectiva de las minorías aun en la decisión sobre un asunto público finalmente adoptada por la técnica de la mayoría, lo que sistematiza con la idea del autogobierno o gobierno desde y para el pueblo ínsita en la democracia.

Esa normatividad ínsita en lo democrático no es meramente ética o política, sino que es jurídica para los Estados que en sus Constituciones se definen como democráticos, desde su frontispicio hasta su diseño, lo que en el caso de los Estados parte del Consejo de Europa y signatarios del Convenio ―lo mismo puede decirse en el caso de los Estados del sistema interamericano de derechos humanos― es a su vez positivizado e impuesto por normas de derecho internacional de origen convencional como el Estatuto y el Convenio Europeo, en tanto ―como se analizó en el apartado 4.1― obligan a los Estados a ser democráticos y a actuar en forma democrática. De hecho, la pluralidad y la inclusión que conforman el deber ser de la racionalidad democrática están expresamente positivizados en los artículos 6 y 8 al 11 del CEDH, al colocar en escena la relación entre mayorías y minorías, su impacto en el proceso legislativo y en la calidad democrática de las normas estatales, la contemplación de la pluralidad y la búsqueda de la acomodación mutua entre grupos sociales.

Sintéticamente entonces, al haber sido positivizados los principios ético políticos ínsitos en el concepto de democracia, se han convertido en principios jurídicos vinculantes para todos los titulares de funciones normativas dentro del sistema y son, siguiendo en cierta forma la perspectiva iuspositivista que postula ^{Ferrajoli (2012, pp. 23, 24)} , fuente de legitimación y, sobre todo, de deslegitimación, interna o jurídica para tales actores y su accionar dentro del sistema.

4.3 Operatividad de la racionalidad democrática como condición normativa

Dicho lo expuesto, veamos si el TEDH efectivamente ponderó la actuación del Estado francés a partir de los cánones de la racionalidad democrática ―con el sentido normativo que he preconizado― en la resolución de los casos en los que aplicó la Ley n.^o 2004-228 como condición normativa para la aplicación del criterio del margen de apreciación nacional por el cual dispensó a Francia del control jurisdiccional en los asuntos referidos.

A los solos efectos didácticos y para seguir un orden en el análisis, plantearé cómo opera la racionalidad democrática como condición normativa, y cómo debió operar su ponderación por el Tribunal en los casos referidos, desde tres dimensiones íntimamente ligadas: sustancial, procedimental y jurisdiccional.

Comencemos por la dimensión sustancial.

Asumiendo el riesgo de la torpeza de las síntesis, puede decirse que el Tribunal razonó del siguiente modo para conceder el margen de apreciación nacional: las decisiones de las instituciones educativas, confirmadas por el Consejo de Estado francés, tuvieron apariencia de buen derecho, pues el acto de expulsión de los estudiantes se adoptó por aplicación de la Ley n.^o 2004-228, en tanto consecuencia jurídica de la violación a una prohibición expresa preceptuada en la Ley, prohibición que, si bien limita el derecho fundamental a la libre manifestación de la religión, lo hace al amparo del artículo 9.2 del Convenio a partir de un valor ínsito en la moral pública francesa ―respetando la expresión que utiliza el Convenio, aunque quizás sería mejor hablar de valor ínsito en la cultura francesa― como el de laicidad, positivizado en el artículo 1 de su Constitución.

Si se desmenuza este razonamiento, puede decirse que la inhibición jurisdiccional a la que recurre el Tribunal encierra una cesión del espacio de aplicación de esta norma convencional ―el artículo 9 del CEDH― en favor de la aplicación de una norma considerada de consenso nacional en Francia ―la norma constitucional que positiviza el valor laicidad―, de la que la Ley n.^o 2004-228 es un desarrollo.

A partir de lo expuesto, y si aceptamos que la inhibición jurisdiccional que implica la deferencia del margen de apreciación nacional es admisible solo si el Estado constitucional de derecho enjuiciado operó con racionalidad democrática en ese caso, cabe interrogarse sobre cuál es el sentido del consenso en una democracia ―lo que ya adelanté en el apartado 4.2―, su traslado al contenido de una norma constitucional de textura abierta como es el artículo 1 de la Constitución francesa ―que consagra el carácter laico de la República como valor o concepto normativo indeterminado― y a la legislación que la concreta, y cómo puede impactar en los derechos de las minorías en Estado multicultural como el francés.

La forma en la que normalmente se entiende el consenso en democracia es la que ^{Konrad Hesse (2012, p. 134)} llama «democracia identitaria», en tanto noción que supone una unidad política en la cual existe un común denominador que es querido por todos, que determina una situación de valores estáticos aceptados por todos y sobre los cuales no hay conflictos.

Al seguir este razonamiento, como advierte ^{John Hart Ely (1997)} , estos valores en principio ampliamente compartidos por la sociedad son los que entonces debieran dar contenido a las disposiciones abiertas de la Constitución. Ello, a su vez, dispara fórmulas legislativas de desarrollo de tales normas constitucionales abiertas basadas en valores que se suponen consensuados, que son amplias, genéricas y equidistantes para todos los individuos por igual, en tanto su base son esos valores de aceptación pacífica.

Ahora bien, en todos los Estados, pero muy en particular en aquellos en los que hay una cultura social mayoritaria que coexiste con diferentes minorías culturales ―en referencia particular a las étnicas, sean originarias o inmigrantes―, como ocurre en Francia, cabe cuestionarse si el Estado ocupa, o se puede entender que ocupa, una posición de equidistante neutralidad respecto de todas las expresiones culturales que coexisten en la sociedad civil, sean mayoritarias o minoritarias y, acto seguido, cuál sería una noción de consenso aceptable de acuerdo a los cánones de la racionalidad democrática.

^{Will Kymlicka (1996a)} despeja la primera cuestión al señalar que en los Estados con democracias liberales no existe la neutralidad, pues estos nacen y se construyen sobre la base inicial de una nación con determinados elementos culturales comunes que conforma una cultura social dominante, a partir de la que se establece una lengua principal que luego será la oficial, se desarrolla su sistema educativo, sus instituciones y su sistema jurídico, e incluso una posición ante la religión, todo lo cual es permeado por los códigos de la cultura dominante.

Por esta razón, siguiendo a ^{Iris Marion Young (2000, pp. 43, 44)} , si bien el modelo de democracia deliberativa tiende a asumir que la deliberación en el proceso de producción de las leyes es neutral culturalmente y universal, en realidad en todos los procesos de discusión política hay sesgos y exclusiones que tornan ilusorio el consenso igualitario entre personas. Este sesgo deriva del modo de deliberación que se considera más aceptable y será más exitoso en la discusión política, que no es otro que el que responde a los códigos de esta cultura social común sobre la que se erigió el Estado y que es la dominante.

Señala ^{Young (2000, p. 48)} como una de las características salientes del discurso dominante que se trata de discursos en los cuales se busca afirmar una posición a partir de principios que se invocan como de aplicación general a toda instancia particular. La noción de bien común, interés general o unidad que se utiliza como base para la construcción del discurso particular está dominada por el sesgo cultural de quienes lideran la deliberación en el Estado. Esto implica que la idea del bien común utilizada como marco axiológico para la justificación discursiva de una norma no es en realidad una idea consensuada ―al menos no en principio―, sino la que entiende sesgadamente la cultura dominante en la sociedad.

Por lo dicho, toda construcción institucional y normativa del Estado está permeada por los valores de la cultura dominante en la sociedad. No existe la neutralidad, lo que no implica una valoración negativa en sí, sino la constatación de un dato trascendente.

Veamos el caso de la Ley francesa n.^o 2004-228, cuya aparente neutralidad fue apañada por la referida jurisprudencia del TEDH como una razón para autolimitarse en el ejercicio de su poder jurisdiccional.

Esta Ley se asienta sobre una realidad: Francia es un Estado laico, según el artículo 1 de su Constitución, y secular, desde la Ley del 9 de diciembre de 1905. Ambos aspectos hunden sus raíces en la revolución francesa. A su vez, tomando los datos del Informe anual sobre de libertad religiosa internacional del Departamento de Estado de Estados Unidos (2020), a grandes rasgos, la población del Estado francés tiene una mayoría de católicos ―en torno al 50 %―, luego hay un amplio porcentaje de no religiosos ―en torno al 34 %― y finalmente existen varias minorías religiosas ligadas, en gran medida, a la población inmigrante, entre las cuales, la musulmana ―con un 3 %― es de las mayores.

La pretendida neutralidad de la Ley francesa se asienta en que la interdicción de la manifestación ostensible de la religión a través de los símbolos o vestimentas es común para todas las religiones. Sin embargo, tal formulación no es neutral y plasma una opción normativa del Estado que a su vez refleja lo que podemos captar con facilidad como el sentir de la cultura mayor o dominante en Francia, a partir de lo que sencillamente se expuso en el parágrafo anterior.

En primer lugar, la formulación legal parte del valor laicidad de raíz constitucional, y la laicidad, cualquiera sea su conceptualización, contiene un distanciamiento especial frente a lo religioso, pues pensemos que no es en sí necesaria para la secularización del Estado ni para asegurar el tratamiento equitativo de las religiones, pero sí es bastante el reconocimiento de la libertad religiosa y la no declaración de una religión oficial estatal. La laicidad en sí no es por tanto una opción neutral si se considera que la religiosidad es un dato social e histórico en la humanidad. La laicidad como fórmula de neutralidad no es tal, lo cual, si bien no es negativo en sí propio, invalida todo razonamiento construido a partir de dicha premisa no verdadera.

En segundo lugar, tampoco hay neutralidad en la fórmula legal. La interdicción se refiere exclusivamente a un carácter propio de un signo o vestimenta religiosa: aquel que manifieste su profesión ostensible. La interdicción no se justifica en un valor externo como la salud o la seguridad personal cuya afectación pudiera obrar como razón de un límite temporario a la expresión religiosa. Por ejemplo, imaginemos la siguiente regla hipotética: por razones de salud e higiene en las clases de gimnasia no se podrá utilizar ninguna vestimenta o accesorio que cubra la cabeza.

La norma prohíbe un tipo determinado de símbolo o vestimenta religiosa personal, basada en el criterio de lo ostensible y en ese criterio no hay neutralidad, sino que hay una opción determinada por los valores de la cultura dominante en la sociedad francesa. En este sentido, véase que lo ostensible en la simbología y la vestimenta no es una característica de la religión católica mayoritaria en Francia, pero sí de la religión musulmana, hindú, sij o judía, que son las minoritarias. La prohibición tiene un claro sesgo y un objeto focalizado de afectación, que no es neutral ni equidistante.

Además, hay un sesgo incluso más sutil asociado a lo laico: la característica no ostensible de la manifestación religiosa personal resulta el modo natural en el que los laicos toleran el fenómeno religioso, en tanto es la forma en la que lo religioso menos se expresa hacia el exterior.

No hay neutralidad en el valor laicidad y no hay neutralidad en la Ley de 2004, como no la hay en ninguna construcción normativa del Estado. Ahora bien, como ya despuntamos, esto no debe valorarse necesariamente de modo negativo, pues es lo natural en la construcción de cualquier Estado, sobre la base inicial de una nación con determinados elementos culturales comunes ―como bien analiza ^{Kymlicka (1996a)} ―, sino que lo contrademocrático, o lo contrario a la racionalidad democrática, es que el sentido dado a los valores o conceptos jurídicos indeterminados consagrados en normas de textura abierta de la Constitución, desde la perspectiva de la cultura mayoritaria recogida en las leyes que los desarrollan, legitime y justifique la afectación del contenido esencial de los derechos de una minoría y, lo que es más cuestionable, que a partir de ello se excluya a sus integrantes ―normalmente niñas, niños y adolescentes― del acceso a un servicio estatal tan relevante como la educación, con el mediato impacto que ello puede tener en su futura participación en la decisión de los asuntos públicos como ciudadanos democráticos del Estado en el que residen, considerando a la ciudadanía no solo el sentido estatutario formal clásico, sino además sustantivo participativo ^{(Blanca Rodríguez, 2018, pp. 3 - 15)} .

Un Estado democrático, y que por lo tanto funciona conforme a los cánones de deber ser que impone la racionalidad democrática en el sentido normativo reseñado, no supone negar la existencia de una cultura social común sobre la que se erigió ese Estado ni que esta sea hoy la mayoritaria o dominante, sino que supone que esta racionalidad coexista con las minoritarias, en el sentido del reconocimiento mutuo y de la comprensión ^{(Hesse, 2012, pp. 134-137)} , pues una no puede prevalecer sobre la otra en tanto implique una imposición tal que horade el contenido esencial de un derecho fundamental y, sobre todo, excluya a la persona del acceso a los servicios estatales, y eventualmente de los procesos de participación política, por el solo ejercicio de un derecho de forma acorde al grupo cultural al que pertenece.

Siguiendo de cerca a ^{Kymlicka (1996a)} , puede decirse que la ficción de la igualdad en democracia radica en que las personas integrantes de los grupos culturales minoritarios puedan tomar decisiones libres, relevantes en el marco de su propia cultura, aun cuando no sea la cultura social mayor, o en un Estado y tengan igual trascendencia y relevancia jurídica e institucional que aquellas que tome un miembro de la cultura social mayor del Estado, y se evite así una lógica de dominación entre culturas.

En todo Estado democrático, señala ^{Michael Walzer (2001)} , al igual que lo hicieron a lo largo de la historia los integrantes de la cultura social mayoritaria que conformaron la nación que luego gestó el Estado, las minorías étnicas y religiosas tienen derecho a reproducirse culturalmente, es decir, a transmitir sus valores culturales de generación en generación, sin que ello suponga la negación del sistema democrático en sí ni de la calidad de ciudadanos del sistema democrático de sus integrantes.

Salvo en el caso de las comunidades minoritarias iliberales o totalizantes, cuyos integrantes tienen una lealtad absoluta al grupo y niegan el sistema democrático estatal, la clave del acomodamiento está en que, por un lado, las comunidades minoritarias estén dispuestas a aceptar las lealtades divididas de sus miembros y en que, por el otro, la cultura social mayoritaria esté dispuesta a tolerar y aceptar a las personas con una conexión distinta con sus vidas derivada de una concepción cosmogónica diferente, sea por elección o porque han heredado sus vidas en vez de haberlas escogido o porque sus vidas están determinadas por el colectivo al que pertenecen ―¿y quiénes no?―²¹.

La acomodación mutua entre culturas ―y no la asimilación de la cultura minoritaria por la mayoritaria―, en los términos que analiza ^{Frank Lovett (2010, p. 258)} , exige un acuerdo sobre principios fundamentales, como entienden ^{Kymlicka (1996b, pp. 227, 231)} ―desde una perspectiva liberal de la democracia― y ^{Walzer (2001)} ―de modo más escéptico desde su perspectiva comunitarista―, que reflejen lo que llamamos racionalidad democrática, es decir, la aceptación de la pluralidad ínsita en la aceptación del otro que es diferente y la posibilidad de participación de todas las personas integrantes de la sociedad en los asuntos públicos, en clave de ciudadanía democrática, sea que integren la cultura mayoritaria o una minoría cultural, sea en los asuntos del Estado democrático o en los asuntos de su propia comunidad minoritaria.

Finalmente, cabe reparar en que, dado el sentido normativo y prescriptivo que tiene adjetivar con carácter democrático un Estado, los valores y conceptos normativos abiertos o indeterminados anclados en la Constitución de ese Estado democrático solo pueden concebirse y desarrollarse con un sentido de consenso adecuado a la racionalidad democrática, en los términos analizados.

El sentido del consenso adecuado a la racionalidad democrática no refiere a unanimidades ―como señalé en el apartado 4.2―, sino a que solo pueden considerarse de consenso aquellos valores o conceptos normativos que admiten una concepción centrada en la pluralidad y la inclusión ínsitas en lo democrático, y cuyo desarrollo― legal, jurisprudencial o de otra índole― permita establecer una infraestructura de condiciones que posibilite a las todas personas, sea que pertenezcan a la cultura mayoritaria o a culturas minoritarias, adquirir las condiciones necesarias para ejercer la capacidad de autonormarse en su vida en relación dentro de un Estado democrático ―me refiero al concepto habermasiano de autonomía relacional que plantea ^{Blanca Rodríguez} ― y participar así con vocación de incidir y en posiciones iguales, según las formas admitidas por el Estado, en los procesos de formación de las decisiones, primero políticas y luego jurídicas, sobre los asuntos públicos.

No tendrá un sentido de consenso, adecuado a la racionalidad democrática, aquel desarrollo ―legislativo o jurisprudencial― de valores o conceptos normativos anclados en la Constitución desde el sesgo o la perspectiva de la mayoría, cuando esta sea centrífuga de las minorías. No puede entonces identificarse lo consensual con el sentir dominante de la cultura social mayoritaria sobre un valor o concepto normativo previsto en una norma abierta de la Constitución si excluye a las minorías, aun cuando este sentir hubiese sido adoptado por una mayoría legislativa con legitimidad democrática en una ley. No será un problema de legitimidad democrática de la mayoría legislativa que aprobó la ley, ni por transitiva de la propia ley, sino un déficit de racionalidad democrática de la ley, concepto que es normativo e ingresa a los sistemas jurídicos desde el derecho internacional de los derechos humanos y las Constituciones de los Estados democráticos, y que oficia perfectamente como baremo para la apreciación de la validez de una norma en los Estados con dicha genética.

La dimensión democrática sustancial que desarrollamos tiene su correlato en el grado de participación de las minorías en los procesos legislativos, es decir, en los procesos en los cuales se adoptan decisiones de carácter legislativo sobre asuntos públicos, cuestión relevante en los casos objeto de este estudio. Ingresamos entonces en la dimensión procedimental de la racionalidad democrática.

En este sentido, la construcción de la unidad parlamentaria por efecto del principio de la mayoría ―como técnica jurídica para la adopción de una decisión en los órganos plurales― ciertamente solo se legitima desde el punto de vista de la mayoría ^{(Hesse, 2012, p. 138)} . Si bien desde la perspectiva de la igualdad democrática la mayoría decisoria no necesita de aceptación real o presunta de aquellos que disienten, reflexiona con acierto Hesse, desde la perspectiva de la minoría será un modo de decisión aceptable, en un sistema democrático, cuando exista la posibilidad de relaciones de mayoría cambiantes, de modo que quienes están sometidos a las decisiones tengan a su vez una posibilidad real e igual de lograr la mayoría en un supuesto posterior.

Por lo tanto, el principio de mayorías, como criterio de construcción de la voluntad del Parlamento de un Estado democrático, se debe comprender en una lógica deliberativa adecuada a la racionalidad democrática ^{(Fleitas de León, 2021)} .

^{Sartori (1988, pp. 57, 58)} analiza la cuestión desde el sentido etimológico de democracia. Si democracia es ‘gobierno del y para el pueblo’, el principio de mayorías no puede entenderse de forma absoluta, pues se excluiría a la minoría, habría un demos y un no demos, es decir, una parte del pueblo se convertiría en no pueblo. Dado que el pueblo comprende un global conformado entre mayorías y minorías, el Parlamento democrático se rige por el principio de mayorías limitadas, por el cual en los órganos parlamentarios, si bien la voluntad jurídicamente se conforma por la mayoría, esto no supone excluir a la minoría, sino que su derecho queda también resguardado. No solo se trata del resguardo del derecho de la minoría a manifestarse, sino además de la protección de la posibilidad de que su opinión expresada en un discurso racional pueda convertirse en la de la mayoría, en virtud del procedimiento deliberativo de intercambio de argumentos racionales con un fin de persuasión recíproca, en los términos antes expuestos.

La dinámica en la conformación de las mayorías, más allá del momento electoral, es lo que le da a la democracia su racionalidad plural, autodirigida y autolegislada, y este movimiento ocurre por virtud de la deliberación que permite, en principio²², desacralizar las mayorías formadas en la elección.

Ahora bien, esta adecuación entre el principio de mayorías y la racionalidad democrática es de difícil logro y, como expresa ^{Ely (1997, p. 90)} , las legislaturas son imperfectamente democráticas, pues si bien las minorías existentes en los parlamentos pueden estar en condiciones de obstaculizar una legislación cuando su aprobación requiere mayorías especiales, difícilmente estén en condiciones de hacer aprobar una posición que enfrente a la mayoritaria y, si lo logran, deberán enfrentarse además a la posibilidad del veto parcial o total del proyecto de ley aprobado, por parte del poder ejecutivo o gobierno, según las características de cada sistema.

Los grupos étnicos minoritarios, y en especial los de inmigrantes, tienen un acceso muy limitado a los cargos políticos electivos. En el caso francés esto resulta claro por una doble dimensión. Por un lado, quienes tienen la calidad de electores son únicamente los nacionales franceses, como determina el artículo 3 inciso 4 de la Constitución. El extranjero queda excluido, salvo si adquiere la nacionalidad por intermedio del procedimiento voluntario de naturalización previsto en la legislación²³, previo cumplimiento de un exigente proceso de adhesión a la cultura francesa, que no busca la acomodación mutua ―en los términos analizados―, sino una asimilación unilateral. Por otro lado, solo pueden ser electas como senadores y diputados en la Asamblea Nacional las personas que al momento de la elección cumplan la condición de ser electores, es decir, las nacionales, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Orgánica n.^o 2011-410 del 14 de abril de 2011.

Esto hace que los grupos culturales inmigrantes sean lo que ^{Ely (1997, p. 184)} llama «minorías discretas e insulares». La insularidad radica en que, aun cuando logren alcanzar en algún caso cargos políticos electivos, en principio no lograrán alcanzar el control político del Parlamento ―por sí o juntando suficientes aliados― para incidir o aprobar una legislación que derrote a la mayoría y a las perspectivas de la mayoría, con los prejuicios y estereotipos propios la cultura social mayoritaria.

Así, entonces, continúa ^{Ely (1997, pp. 188-193)} , la legislación tiende a desarrollarse sobre la base de estereotipos, lo que no es algo negativo en sí, sino un dato trascendente para el análisis. Los estereotipos suponen generalizaciones y prejuicios ―no en un sentido negativo, sino de idea, creencia o sentimiento previo a un juicio sobre algo, que lo condiciona²⁴― que provienen de las personas que forman parte de la mayoría ―que a su vez refleja la cultural social predominante― y están naturalmente sesgadas por su perspectiva. Dichas generalizaciones ínsitas en los estereotipos tienden a estar sesgadas por las perspectivas de la cultura mayoritaria, cuyos integrantes son quienes acceden a los cargos electivos, y ello se traslada a las decisiones políticas. Entonces, las categorías legislativas pueden quedar bajo una razonable sospecha en cuanto a su contenido, en función de esa natural construcción estereotípica, en particular cuando concretan un concepto normativo indeterminado anclado en la Constitución y con un sentido que restringe el ejercicio de derechos.

Por lo ya expuesto, el precepto prohibitivo contenido en la Ley n.^o 2004-228 que recae sobre símbolos o vestimentas que manifiesten ostensiblemente la religión parece partir de un estereotipo ascético ―consciente o inconsciente― sobre el modo en que se considera aceptable la manifestación personal de la religiosidad en la perspectiva de las personas católicas y de quienes manifiestan no tener religión, que conforman la cultura mayoritaria en la sociedad francesa ―ya que sumadas ascienden a un entorno del 84 %, como detallamos antes―, lo que a su vez guarda una estrecha correlación con la conformación de la Asamblea Nacional y las mayorías legislativas que allí se puedan lograr.

Legislar sobre la base de estereotipos es natural. expresa ^{Ely (1997)} , ahora bien, lo que sí resulta problemático es que a partir de esta legislación se eyecte a las minorías culturales de la estructura pública estatal.

Entonces, mientras se procura una mayor democratización de los parlamentos, que permita ampliar su espectro de representatividad ―con la mejora de los sistemas electorales, la aplicación de los mecanismos de cuotas, la apertura y desbloqueo de las listas de candidatos, etcétera―, y para mitigar el riesgo de una dispensa centrífuga de la minorías, un Estado democrático que funciona con una racionalidad acorde a sí debe dispensar una protección especial a la minorías a partir de la Constitución ―en su interpretación, concreción y aplicación, aunque siempre partiendo del dato normativo― en especial en cuanto a las posibilidades de participación en los procesos de formación de la voluntad política de las leyes, es decir, en la deliberación.

Sea cual fuere la relación de poderes en un Estado democrático y la posición de los órganos jurisdiccionales en ella, hay alguien dentro de este que debe ser la garantía de protección de las minorías en democracia. Esa garantía de protección no le puede caber a los legisladores, por las razones señaladas, y siguiendo la tesis de ^{Ely (1997, pp. 91, 203)} , sino que les cabe a los órganos jurisdiccionales independientes y competentes de cada país.

Existe entonces un deber normativo dado por la racionalidad que deriva del sistema democrático positivizado, para los órganos jurisdiccionales de un Estado constitucional de derecho y democrático, en los casos en los que pueden estar en juego los derechos de las minorías ―normalmente en el ámbito del control de constitucionalidad de las leyes, de los recursos de amparo y de los procesos contencioso administrativos―, cuestión que nos deposita en la siguiente dimensión de la condición normativa democrática, que es la jurisdiccional.

Que a los órganos jurisdiccionales nacionales les corresponde la garantía de protección especial de las minorías parece obvio. Ahora bien, lo que no resulta tan obvio es cuál debe ser la posición de los tribunales que, de acuerdo a la distribución de competencias en el Estado, tengan jurisdicción para entender en el caso de una violación a un derecho fundamental alegada por una persona que pertenezca a una minoría cultural, por una decisión estatal adoptada al amparo de las normas legales y constitucionales que reflejan valores de la cultura mayoritaria.

Se debe descartar de plano la idea de que los tribunales son, por su carácter de elite no democrática, los que están en mejor posición que los parlamentos para descubrir y determinar cuáles son los valores de la cultura mayoritaria que dotan de un sentido y concretan las normas constitucionales abiertas o los conceptos jurídicos indeterminados. Se trataría de una idea contrademocrática.

También debe descartarse la idea de que el rol de los tribunales deba ser limitarse a constatar que la decisión acusada se ajusta a una ley aprobada por procedimientos constitucionales y, a su vez, la ley a una norma constitucional que refleje los valores mayormente aceptados en la cultura de un país, pues se los colocaría en igual posición que el legislador, nominalizando su responsabilidad tuitiva respecto de los derechos de las minorías pautados por la normatividad de la racionalidad democrática.

La respuesta sobre cuál debe ser la posición de los tribunales parte de lo que no deben hacer. Así lo expresa con brillantez ^{Ely (1997)} : «no tiene sentido utilizar los juicios de valor de la mayoría como medio para proteger a las minorías de los juicios de valor de la mayoría» (p. 92).

La posición democrática de los tribunales debe ser contramayoritaria por definición, para proteger a las minorías del eventual ejercicio excedido de la voluntad mayoritaria. Ello significa que los tribunales nacionales deben transitar el procedimiento legislativo por el cual se dictó la ley en la que se ampara la decisión administrativa y el procedimiento en el cual se dictó el acto administrativo, no para cuestionarlos políticamente, sino para verificar el ajuste de su tracto a la racionalidad democrática que es parte de la normatividad constitucional, en los términos señalados. No se trata, por ejemplo, de que los órganos jurisdiccionales a cargo del control de constitucionalidad de una ley, sustituyan la opción política que adopten los Poderes cuyos integrantes tienen legitimidad democrática, lo que jaquearía la incuestionable autolimitación democrática de los tribunales, sino de verificar la racionalidad democrática del proceso de decisión legislativa con un enfoque protector hacia las minorías eventualmente avasalladas por esa legislación, hacia su inclusión y su participación, ^{(Fleitas de León, 2021, p. 128)} .

La dimensión jurisdiccional cierra así el círculo tridimensional de la condición democrática, basada en la racionalidad democrática, que debe ser testeada por las cortes y tribunales multilaterales de los sistemas internacionales de derechos humanos ―universales o regionales―, antes de otorgar la deferencia del margen de apreciación nacional ―si es que admiten el criterio― hacia un Estado en el marco del control de convencionalidad.

Las cortes o tribunales internacionales de derechos humanos deben ponderar si el Estado enjuiciado actuó con racionalidad democrática en la resolución interna del caso enjuiciado, aun cuando ello haya implicado la movilización de sus funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional. Las cortes y tribunales internacionales son la última línea de defensa a la que pueden recurrir las personas en general para la tutela de sus derechos, pero muy en particular las que pertenecen a colectivos minoritarios en un Estado multicultural.

La relevancia de las cortes o tribunales internacionales o multilaterales de derechos humanos es particularmente destacable respecto de los Estados multiculturales como el francés, señala ^{Kymlicka (1996b, pp. 232, 233)} , dado que en ellos son latentes los conflictos entre las cosmogonías de las minorías culturales y de las mayorías, con su trascendencia en el modo de diseñar, interpretar, concretar y aplicar las normas; y además, porque los tribunales nacionales o federales pueden tender ―según el método de su integración― a reflejar en su composición a la mayoría nacional y, así, al sesgo de esa mayoría.²⁵

Así las cosas, no es suficiente para satisfacer la condición normativa democrática del margen de apreciación nacional, que el tribunal o corte internacional que admita este criterio se limite a constatar lineal y formalmente que una decisión que afecta derechos fundamentales de las minorías sea la simple ejecución de una ley aprobada conforme a los procedimientos constitucionales y al amparo de una norma constitucional de textura abierta cuyo valor o concepto jurídico indeterminado concreta, sin ingresar en el análisis de todas las dimensiones involucradas en el deber normativo de actuación adecuado a la racionalidad democrática que le cabe al Estado democrático.

Sin embargo, esta ponderación ―formal y lineal― le bastó al TEDH para aplicar el criterio del margen de apreciación nacional en los casos planteados contra Francia por la expulsión de los centros educativos de estudiantes de religión islamita y sij, por la aplicación de la Ley n.^o 2008-224. El Tribunal aplicó el criterio del margen de apreciación nacional a favor de Francia, sin verificar una de sus condiciones normativas: la racionalidad democrática en la actuación del Estado francés.

Admitido que la racionalidad democrática es una condición normativa para la aplicación del criterio del margen de apreciación nacional por el TEDH, lo que resta definir ―y quedará inconcluso― es qué ocurre desde el punto de vista jurídico si el Tribunal lo aplica sin verificar esta condición: si se trata de un problema de admisibilidad del criterio o de validez de la sentencia que lo aplica o de un ámbito aún librado a la plena discrecionalidad del Tribunal dada la construcción jurisprudencial del criterio.