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Revista de la Facultad de Derecho

Print version ISSN 0797-8316On-line version ISSN 2301-0665

Rev. Fac. Der.  no.51 Montevideo  2021  Epub Dec 01, 2021

https://doi.org/10.22187/rfd2021n51a3 

Doctrina

El derecho a la vivienda en la jurisprudencia de la ciudad autónoma de Buenos Aires. Glosas hacia su reconocimiento pretoriano

The Right to Housing in the Jurisprudence of the Autonomous City of Buenos Aires. Glosses towards its Pretorian Recognition

O direito de habitação na jurisprudência da cidade autônoma de Buenos Aires. Glosas para seu reconhecimento pretoriano

José Sebastián Kurlat Aimar1 
http://orcid.org/0000-0002-0670-5154

1Doctor en Derecho Universidades de Buenos Aires. Universidad de Paris Contacto: sebastiankurlat@gmail.com


Resumen:

En el área de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el derecho a la vivienda se fue perfilando jurisprudencialmente con aristas particulares en lo relativo a su exigibilidad judicial. Creemos necesaria entonces una buena lectura del marco pretoriano para una mejor visualización y comprensión del derecho a la vivienda como derecho exigible ante los estrados tribunalicios. De esta forma, el presente trabajo se interroga sobre el estado de la jurisprudencia relevante y la analiza de manera cuasi exegética comentándola. El perímetro de casos seleccionados corresponde a aquellos que sean suficientes para mostrar los contornos jurisprudenciales y que permitan la comprensión de la política jurisprudencial en la materia.

Palabras clave: Vivienda; Derechos sociales; Jurisprudencia; Ciudad de Buenos Aires; Exigibilidad.

Abstract:

In the area of the Autonomous City of Buenos Aires, the right to housing was outlined jurisprudently with particular edges in relation to its judicial enforceability. We therefore believe that a good reading of the praetorian framework is necessary for a better visualization and understanding of the right to housing as an enforceable right. In this way, this work asks about the state of relevant jurisprudence and analyzes it in a quasi-exegetical way, commenting on it. The perimeter of selected cases corresponds to those that are sufficient to show the jurisprudential contours and that allow the understanding of the jurisprudential policy on the matter.

Keywords: Housing; Social rights; Jurisprudence; City of Buenos Aires; Enforceability

Resumo:

Na área da Cidade Autônoma de Buenos Aires, o direito à moradia foi emergindo jurisprudencialmente com contornos particulares em relação à sua exigibilidade judicial. Portanto, acreditamos que uma boa leitura do arcabouço pretoriano é necessária para uma melhor visualização e compreensão do direito à moradia como um direito exigível perante os tribunais. Desta forma, este trabalho indaga sobre o estado da jurisprudência relevante e a analisa de forma quase exegética, comentando sobre ela. O perímetro dos casos selecionados corresponde àqueles que são suficientes para mostrar os contornos jurisprudenciais e que permitem o entendimento da política jurisprudencial sobre a matéria.

Palavras chave: Moradia; Direitos sociais; Jurisprudência; Cidade de Buenos Aires; Exigibilidade

Introducción

En Argentina ciertas cifras indican que el déficit habitacional afecta al 28 % de la población (Marcos, M., Di Virgilio, M. M. y Mera, G., 2018, 13). Ciertamente, la cuestión habitacional reviste plena actualidad en nuestro país. El diagnóstico de situación en lo relativo a la cuestión que nos convoca lleva a comprobar la existencia de un gran desfasaje entre la situación fáctica, caracterizada por elevadísimos niveles de exclusión (1), y un cuadro normativo generoso en la materia (2).

1. La situación fáctica: la realidad excluyente

Hacia mediados del Siglo XX, en nuestro país, se había logrado construir un Estado de bienestar con elevado nivel de empleo. Este Estado benefactor o providente, si bien no lo lograba plenamente, tendía hacia cierta cohesión e inclusión sociales. En efecto, el mismo no era comparable al de ciertos países centrales que detentaban mejores credenciales social-demócratas con casi nulos índices de pobreza. Evidentemente, el desmantelamiento de tal esquema en nuestro país repercutió directamente en la situación habitacional. Dos etapas caracterizaron dramáticamente este proceso: por un lado, la dictadura de 1976-1983 y, por el otro, las reformas operadas entre 1989 y 2001 (Palomino, H., 2004, 36). Resulta paradojal visualizar que cantidades importantes de habitantes no logran beneficiarse de los derechos reconocidos en los textos normativos (Pla, J. L. y Rodríguez De La Fuente, J. J., 2016, 486).

Para avanzar en la comprensión del escenario actual debemos considerar que la tendencia económica basada en el ajuste estructural y la flexibilización han desintegrado las bases materiales de las clases bajas. Luego de alrededor de 30 años de la recuperación democrática, tal situación no parece haber sido superada (Delamata, G., Sehtman, A. y Ricciardi, M. V., 2014, 398).

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), según la “encuesta anual de hogares” (año 2008), casi el 10 % de los habitantes vive en condiciones hacinamiento. A su vez, el 5 % de la población reside en viviendas precarias. Dentro de las personas con déficit habitacional, se encuentran en villas (1) el 7 %; en núcleos habitacionales transitorios un 0,1 %; en asentamientos precarios o informales un 0,4 %; en inquilinatos, hoteles, pensiones y casas tomadas un 5,9 % y en conjuntos urbanos construidos un 3,1%. Mediante programas federales se construyeron recientemente 2.328 viviendas y se mejoraron 2.109 (Varela, O. D. y Fernández Wagner, R., 2012, 17-20).

Esta situación desfavorable que atraviesan muchos de nuestros conciudadanos no se compadece con el correlato normativo que detenta una gran magnificencia (Pizzolo, C., 2010, 274).

2. La situación normativa: magnificencia y generosidad

Horacio Ricardo González muestra cómo la Constitución argentina de 1853, reformada en 1957, enuncia un Estado de Derecho con un amplio basamento democrático y social (González, H. R., 2007, 9-10). La herencia de la Constitución argentina de 1949 se encuentra en el art. 14 bis, situación que se vio reforzada en 1994 gracias a la incorporación de ciertos pactos de derechos humanos otorgándoles jerarquía constitucional.

Así, el derecho a la vivienda fue primeramente introducido en la reforma constitucional de 1949, art. 37, parte I, inc. 6, derecho de los trabajadores al bienestar “…cuya expresión mínima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda” y también en el mismo artículo, parte III, inc. 2: “…el derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana para la tercera edad”. La reforma constitucional de 1949 buscó la incorporación de cláusulas sociales fundando intervenciones del Estado tendientes a compensar las desigualdades reales. Surge así el denominado Estado social de Derecho.

Resabio de esta convención constituyente es, lo hemos manifestado, el actual art. 14 bis C.N. que menciona el “acceso a una vivienda digna”. Diversos pactos internacionales con jerarquía constitucional completan el cuadro normativo supra legal: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (art. 14 inc. 2); la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27.3); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26); y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (art. XI).

Ahora bien, textos de menor jerarquía también se refieren a la vivienda como un verdadero derecho Así, por ejemplo, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 17, afirma que la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza…”. En su art. 31 dispone:

La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones.

Además, la Constitución local vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la salud cuando postula, en su art. 20 se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”.

La metodología jurídica que utilizaremos en nuestra indagación consiste en servirse, para rastrear el grado de exigibilidad judicial del derecho a la vivienda en el ámbito de la CABA, de la forma en que se fueron definiendo sus contornos por la jurisprudencia local. Así, presentaremos ciertos fallos relevantes que traducen la política jurisprudencial de la Ciudad y efectuaremos comentarios a los mismos. El perímetro de casos seleccionados corresponde a aquellos que sean suficientes para la comprensión de tal política jurisprudencial en la materia. Evidentemente, no podríamos tener la pretensión de glosar todos y cada uno de los fallos relativos al derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires. Nuestra aspiración, más modesta y plausible, se limita a los fallos que señalen ciertas tendencias, sean estas restrictivas o aptas al reconocimiento del derecho a la vivienda como tal.

La jurisprudencia

1. Cam. Ap. Cont. Admin. y Trib., Sala I, “P.V.G. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 25 de enero de 2001.

En este pleito jugó un papel preponderante el hecho de que los accionantes señalaran que el “Centro de Noche Costanera Sur” carecía de los más elementales servicios, sus instalaciones eran sucias y los alojados se encontraban en situación de hacinamiento. También se constataron falencias en el servicio de comida. El juez de grado había dictado sentencia haciendo lugar a la demanda condenando al Gobierno de la Ciudad a llevar a cabo medidas tendientes a la satisfacción habitacional de los requirentes en un plazo establecido. Consideró probado que las condiciones de alojamiento en el centro afectaban la dignidad y el decoro de las personas que se encontraban sujetas a condiciones de marginalidad estando obligadas a hacer uso de tales instalaciones. En el considerando n.° 3 se juzgó que las circunstancias de la causa eran tales que se justificaba el amparo debido a que las mismas requerían la máxima celeridad para la dilucidación de un planteo de suma importancia.

Resuelve la Cámara, asimismo, revocar parcialmente la sentencia de grado, ordenando la Ciudad de Buenos Aires que se garantice el reposo de los Sres. “V.G.P.” y “L.L.” durante las horas diurnas en condiciones de higiene y habitabilidad adecuadas hasta que se constate médicamente que han cesado las necesidades de mantener tal prescripción.

Este pronunciamiento muestra un entrecruzamiento entre el derecho a la vivienda y el derecho a la salud. El PIDESC dispone, en su art. 11.1, una mejora continua en las condiciones de existencia mencionando la vivienda. Más específicamente, en su Observación General n.° 14 el Comité DESC indicó que interpreta que el derecho a la salud no sólo abarca la atención oportuna de la salud sino también los principales factores que la determinan, entre los que se encuentra la disponibilidad de una vivienda adecuada. La Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud indicaron los efectos y la correlación entre la vivienda y la salud (OMS y OPS, 2006, 15). Se trata, en definitiva, de un fallo en el entramado que conjuga la vivienda con la salud.

2. Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib., Sala I, “Ortiz, Célica c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 28 de diciembre de 2001.

En este litigio se tuvo particularmente en cuenta que los accionantes habían ingresado al programa con una anterioridad de entre dos años y unos meses previos al acto administrativo que les negara la continuidad en la percepción del subsidio.

La argumentación del gobierno consistía en que los amparistas no poseían un derecho subjetivo de acceso a una vivienda. Se adujo que el art. 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) era una cláusula programática y que, por ello, correspondía a la legislatura sancionar las normas necesarias para el goce del derecho a una vivienda digna y hábitat adecuado. El decisorio, en cuanto a él, se basa fundamentalmente en que los amparistas eran personas de muy bajos recursos, sumidos en una situación de pobreza extrema.

El cons. n.° III.2 señala particularmente que la cuestión de la vivienda tiene encuadramiento constitucional en el art. 14 bis de la C.N. También se indica, en el cons. n.° III.3, que los amparistas gozan del derecho constitucional de acceso a una vivienda digna, entendido no como el derecho a obtener la propiedad sino como el derecho a vivir en paz, seguridad y dignidad, es decir, la disposición de un espacio físico. En el cons. n.° IV se analiza el argumento de la demandada. Sostenía ella, en efecto, que la manda constitucional establece únicamente el dictado de las normas pertinentes y que ello se encontraba satisfecho. Los magistrados, por su parte, sostienen que no puede entenderse que el derecho a la vivienda carezca de protección. Por un lado, existen obligaciones de respetar y proteger y, por el otro, de realizar y promover; de manera que, quienes se encuentran en una situación de exclusión, puedan superar la crisis y asegurarse una morada por sus propios medios. En este campo se incluirían los planes de vivienda. También se indica, con basamento en el Estado de Derecho, que a toda exigencia constitucional o legal le corresponde el deber de la Administración de actuar en consecuencia.

No obstante lo dicho, en el cons. n.° IV.3 el juzgador manifiesta que, dada la redacción del art. 31 de la CCABA, la satisfacción del derecho a la vivienda supone una “cierta progresividad”.

En definitiva, para el juzgador, la interrupción intempestiva de la vigencia de los programas garantizando un umbral mínimo del derecho a la vivienda vulnera principios y derechos de rango constitucional. Concluye, en el cons. n.° VII.2 que el adecuado cumplimiento de los programas creados a efectos de tutelar el derecho a la vivienda conforma una cuestión plenamente justiciable citando previamente a Carlos S. Nino en materia de autonomía personal.

Este pronunciamiento está atravesado por cinco ejes principales que corresponde desglosar: En primer lugar, la antinomia entre cláusulas constitucionales operativas y programáticas; en segundo lugar, lo relativo al principio de autonomía; en tercer lugar, la cuestión del margen de maniobra del legislador; en cuarto lugar, la obligatoriedad con efecto inmediato de las normas internacionales y; por último, el principio de progresividad.

En lo relativo a la vieja oposición entre cláusulas constitucionales operativas y programáticas, el fallo permite una invocación directa de normas constitucionales, pertenecientes a la carta nacional y a los tratados que la integran, alejándose de la postura que dominaba este tipo de contenciosos hacia mediados, e incluso hacia fines, del siglo XX. Sostener que las cláusulas son programáticas significa esencialmente que el mandato constitucional se dirige a los otros poderes constituidos, no al judicial, y que los requirentes no pueden servirse del plexo normativo de manera directa en uso de la jurisdicción. Tal era la postura clásica que este fallo no retoma (Sagüés, N. P., 2005, 827). El derecho a la vivienda no es visto como una declaración política de buenas intenciones sino como un derecho con toda su juridicidad inherente (Abramovich, V. y Courtis, Ch., 2002, 19).

En lo tocante a la mención al principio de la autonomía de la persona y a la cita a Carlos S. Nino, diremos que él funda directamente en la autonomía los derechos sociales. Según él, del ideal de autonomía se infiere un control individual sobre ciertos bienes o recursos necesarios para la materialización del plan de vida. Es más, el acceso igualitario a bienes y recursos no sólo debe mantenerse a lo ancho de una generación sino preservarse en las siguientes. Yendo directamente a la carga contra cierta concepción del liberalismo conservador, al que tilda de más conservador que liberal, Nino demuestra que la total negación de los derechos sociales se sitúa por fuera del liberalismo constitucional y que el alcance preciso de dichos derechos será determinado por proceso democrático de discusión y toma de decisiones (Nino, C. S., 1984, 216-217; 1992, 167; 2013, 233).

En lo que concierne al margen de maniobra del legislador y el principio de progresividad, corresponde analizar estos ejes conjuntamente. En efecto, una lectura estricta de la separación de los poderes podría llevar a creer que la discrecionalidad legislativa no podría verse menoscabada por una regla de no retorno o de “constantemente más” (Courtis, Ch., 2006, 69). Sin embargo, ocurre que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental (Kurlat Aimar, J. S., 2019, 151-165), lo que implica orientarse hacia su plena concreción. Asimismo, nuestro esquema institucional es uno de frenos y contrapesos o de controles cruzados entre los poderes (Maurino, G. y Gargarella, R., 2011, 333-335).

Por último, en cuanto a las obligaciones internacionales con efecto inmediato, el fallo presenta una faceta premonitoria en relación a la posterior jurisprudencia de la Corte Suprema (CSJN) que decidió, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional”. Cf. CSJN, “Aquino Isacio c/ Cargo de Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, Fs. 327,3753 (2004), cons. n.° 8.

3. Cam. Ap. Cont. Adm. y Trib., Sala I, “Victoriano, Silvana K. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 30 de agosto de 2002.

La situación fáctica de los amparistas mostraba que los mismos ingresaron al programa establecido por el decreto n.° 607/97 entre dos años y algunos meses previos al decisorio. Manifestaron que el Gobierno de la Ciudad nunca les informó, al momento de su incorporación, el plazo de duración del alojamiento. También expusieron que su situación de ingresos, empleo e integración social era de marcada precariedad, dado que sólo sobrevivían de “changas”. Pusieron de resalto que el otorgamiento del subsidio fue propuesto por el GCABA mediante un pago por única vez. De tal manera, solicitaron la inconstitucionalidad de las normas que establecían un plazo y solicitaron también que el egreso del plan se produzca cuando hubieren cesado definitivamente las condiciones que dieron origen al mismo. La principal defensa del gobierno consistió en argumentar que el derecho de acceso a una vivienda digna constituía una cláusula programática de cara al art. 31 de la CCABA. Era, según él, obligación de la Legislatura sancionar las normas necesarias para el goce de este derecho. No obstante, el juez de grado había indicado que debía satisfacerse la vivienda hasta tanto cesaran las causas que dieron origen al subsidio y que el hecho de que las pretensiones pertenezcan al campo social no significa que no integren el mundo jurídico, dado que, si ello fuera así, las administraciones podrían cometer todo tipo de abusos y arbitrariedades sin que los ciudadanos pudieran defenderse. Concluyó el juzgador de primera instancia que existían numerosas irregularidades y deficiencias en los alojamientos propuestos que permiten visualizar que no se satisfizo el derecho a una vivienda digna ya que las mismas no presentaban condiciones de habitabilidad. También se agravió el gobierno en la falta de competencia de los jueces para decidir sobre la ejecución de políticas sociales, sustituyendo el criterio de las autoridades administrativas, ya que las labores del juez de grado resultarían impropias a la judicial dado que, conforme la Constitución local, el déficit habitacional debería ser resuelto progresivamente por el legislador.

Mediante un triple prisma, la Cámara argumenta en el sentido de satisfacer la pretensión de los requirentes. En primer lugar, aceptando el amparo como remedio procesal, el fallo ancla nuevamente el derecho a la vivienda digna en consideraciones relativas a la autonomía y la dignidad de la persona. Subraya, en segundo lugar, que el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental imprescindible. Se remarca que para la libre elección del plan de vida son necesarias no sólo la abstención del Estado sino la ejecución de acciones positivas, de conformidad con el art. 17 de la CCABA. Asimismo, se indica, finalmente, que el art. 14 bis de la C.N. y diversos pactos con jerarquía constitucional otorgan un derecho a la vivienda que no implica obtener la propiedad sino la disposición de un espacio físico adecuado para vivir en paz, seguridad y dignidad (cons. n.° III.3).

Ya nos hemos pronunciado sobre ciertas aristas que tocan este fallo. En particular, hemos dedicado algunas palabras a la operatividad del derecho a la vivienda, a su progresividad, a la aparente tensión con la división de los poderes y al efecto inmediato de las obligaciones internacionales. Continuando con nuestra línea discursiva diremos que este fallo muestra al amparo como vía idónea en la materia, hace referencia al derecho a la vivienda como derecho fundamental y menciona la dignidad de la persona. Algunas consideraciones deben también efectuarse en lo que concierne al así llamado “umbral mínimo”.

En cuanto al amparo como medio procesal adecuado debe indicarse que ello testimonia que un verdadero derecho constitucional se encuentra en juego. No es coherente indicar que se acepta este tipo de contencioso y luego sostener que no estamos en presencia de un auténtico derecho. Más cerca de nuestros días, mostremos el hecho de que en la Ciudad de Buenos Aires, entre 2013 y el primer semestre de 2015, se iniciaron alrededor de 1400 acciones de amparo sobre vulneraciones al derecho a la vivienda. En el período entre 2015 y el primer semestre de 2017 se iniciaron unas 1300 acciones en esta materia (Corti, H., 2018, 141).

En lo que concierne a la fundamentalidad de este derecho, contamos en la doctrina argentina con la tesis doctoral de Federico De Fazio. Plantea que los derechos sociales fundamentales se presentan a veces como reglas y a veces como principios. Las reglas son de cumplimiento exacto y los principios son mandatos de optimización, es decir, exigen que se realicen con el máximo de posibilidades fácticas y jurídicas. La dimensión del peso de los principios es la que otorga importancia relativa a los mismos pudiendo prevalecer en caso de conflicto con las reglas (De Fazio, F., 2018, 57, 61-62, 92, 98, 117, 136, 137, 149, 159 y 171).

Lo relativo a la dignidad se vincula con las condiciones materiales de existencia necesarias para asegurar la pertenencia del individuo a la comunidad social. El Comité DESC emitió, el 14 de diciembre de 2011, sus observaciones finales sobre Argentina evaluando el grado de cumplimiento del derecho a la vivienda. En su párrafo 21 reitera su preocupación por el constante déficit en la materia expresando el desfase entre las necesidades de amplios sectores de la sociedad y la oferta de alojamiento adecuado (2).

Por último, quisiéramos indicar que si bien la satisfacción generalizada de un “umbral mínimo” del derecho a la vivienda constituiría un avance en el sector de la problemática habitacional, también creemos que, jurídicamente, se encuentra tutelada en los textos una “vivienda digna”, es decir, conforme a los usos habitacionales, y no meramente el hecho de tener un techo sobre la cabeza (refugio). Esta posición particularmente exigente, insistimos, forma parte del acervo de las consagraciones normativas y no de nuestras aspiraciones ni preferencias (Etchichury, H. J., 2017, 25).

4. Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib., Sala I, “Silva, Mora, Griselda c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 24 de febrero de 2003.

Se indicó que debía garantizarse en términos efectivos el derecho a una vivienda adecuada hasta que se cumpla con los objetivos generales y específicos de los programas sociales originarios extendiéndolo al grupo familiar en cuestión. Los jueces consideran que, habiendo un menor involucrado, el art. 39 CCABA se vería vulnerado si no se considerase el interés superior del niño (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 2 de la ley n° 114). Razonan que esta es la cuestión “primordial” que debe atender el tribunal.

No resulta llamativo, el art. 27.3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño se refiere al nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños. Ello impone el deber, en cabeza de los Estados, de asistir materialmente en lo que respecta a nutrición, vestuario y vivienda. También el PIDESC, en su art. 11.1, incluye el derecho a la vivienda dentro del relativo a un adecuado nivel de vida y el art. 30 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes ―entre 15 y 24 años― consagra el acceso de los jóvenes a una vivienda digna, de calidad y que permita el desarrollo de su proyecto de vida y sus relaciones con la comunidad. En sintonía con ello, el art. 40 de la CCABA obliga a las autoridades locales a promover el acceso al empleo, vivienda, créditos y sistema de cobertura social de los jóvenes.

5. Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib., Sala I, “Panza, Ángel Rafael c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 25 de febrero de 2005.

Las consideraciones de hecho de este diferendo eran que los accionantes habían gozado de las prestaciones previstas en el decreto en cuestión pero no continuaban percibiéndolas por haberse oblado ya la totalidad del monto allí previsto. Indica el decisorio que, en primer lugar, los amparistas continuaban en situación de emergencia habitacional. En segundo lugar, la Ciudad se encuentra obligada a desarrollar en forma permanente políticas positivas tendientes a la inclusión social. En tercer lugar, los argumentos “presupuestarios” no soslayan los derechos concretos de los habitantes de la ciudad de ver satisfechas sus necesidades básicas. En efecto, el art. 2 del Pacto DESC, en los términos del Comité DESC, implica una obligación mínima y, a su turno, debe utilizarse el máximo de los recursos disponibles (art. 2, “hasta el máximo de los recursos de que disponga”). Así, el fallo ordena que, mientras subsista la situación de los accionantes, debe prestarse adecuada protección habitacional mediante la continuación de las asistencias previstas en el decreto n° 895/02, o bien, mediante la incorporación en otro plan que resguarde los fines habitacionales perseguidos por tal normativa.

Creemos que este fallo amerita ser comentado en dos de sus líneas. Por un lado, la tradicional oposición entre derechos “prestacionales” y derechos de “no intervención”. Por otro lado, la cuestión presupuestaria.

La idea de que los derechos sociales implican comportamientos estatales positivos, erogando recursos públicos, mientras que los derechos civiles y políticos no, es falsa desde un punto de vista descriptivo. Asegurar una elección, proteger la propiedad con fuerzas de seguridad o garantizar la libertad de movimiento, requieren todos gastos públicos. Esto es, todos los derechos engendran costos y no sólo los sociales (Pisarello, G., 2007, 38). También se ha esgrimido un argumento “generacional” indicando que los derechos civiles y políticos del constitucionalismo liberal clásico son anteriores a los sociales. Aun cuando esto pueda ser cierto y deba investigarse desde el punto de vista de la historia del derecho, el mero hecho de que los derechos sociales sean posteriores no significa una menor jerarquía de los mismos. Dicho argumento nos resulta totalmente irrelevante (Pisarello, G., 2013, 136).

Con relación al argumento presupuestario, decía Germán Bidart Campos que la formulación “hasta el máximo de los recursos disponibles” no concede una discrecionalidad política que permita maniobrar los recursos y gastos destinados a los derechos sociales. Así:

Los derechos sociales son derechos humanos y, como tales, gozan de una prioridad imperativa y exigible que implica el deber de asignarles el máximo posible de recursos, no con un tope arbitrariamente cuantificado por el voluntarismo del Estado, sino con el que una escala axiológica señala como necesaria y debida, dentro de lo disponible y posible. es la cobertura esencial de las necesidades elementales a las que se anudan los derechos sociales, lo que supone hacerlos efectivos. (Cf. Bidart Campos, G. J., 1999, 342-343, 345, 347, 367; 2001, 14-15).

Horacio Corti enfrenta de manera comparable el argumento de que los jueces no pueden tomar decisiones presupuestarias del siguiente modo. Tal postura:

No resiste el análisis, dado que si el Estado es demandable entonces es ejecutable. Y si la condena implica un gasto público, directo o indirecto, no hay allí obstáculo constitucional alguno las sentencias judiciales tienen efectos presupuestarios directos e indirectos, circunstancia que no es ninguna novedad ni una peculiaridad de los litigios vinculados a un derecho como el derecho a la salud o a una vivienda digna. (Cf. Corti, H., 2007, 913-914).

Las decisiones judiciales de injerencia presupuestaria son así compatibles con la división de poderes, siendo que los jueces están habilitados en Argentina para restablecer el derecho lesionado ejerciendo el control de constitucionalidad.

6. TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Panza, Ángel R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 23 de mayo de 2006.

Se alegó por parte del Tribunal Superior de Justicia de la CABA (TSJ), que las medidas encaradas, la entrega de una suma de dinero o de una cosa, no vulneran la discrecionalidad administrativa. El margen de maniobra administrativo se encuentra respetado. No se trata de facultades regladas sino discrecionales (cons. n.° 2).

Ahora bien, se nos presenta como novedosa la manera de encarar la noción de facultades discrecionales administrativas. En nuestra opinión, las facultades discrecionales se definen como los márgenes de maniobra de los órganos administrativos pero, sobre ellas, siempre recae un control de legalidad. Una violación ilegal del derecho a la vivienda, aún en el marco de la discrecionalidad, sigue siendo ilegal. Discrecional no significa arbitrario ni mucho menos un escape a los mecanismos de salvaguarda del Estado de Derecho (Balbín, 2007, 483).

7. TSJ, “Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 9 de agosto de 2006.

La accionante manifestó que recibía una asignación pero que era insuficiente para proveerse de una vivienda. Solicitó en primera instancia que, mientras dure la tramitación del amparo, ordene al gobierno que se la incluya en un programa de emergencia, a lo que el juez de grado hizo lugar. La demandada sostuvo que dio cabal cumplimiento a las obligaciones del art. 31 de la CCABA. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) consideró abierto el caso constitucional, en los términos del art. 27 de la ley n.° 402, para habilitar el tratamiento del recurso.

Entiende el TSJ que no se pronunció el a quo sobre: el principio de igualdad de cara a otras personas en la misma situación; el cumplimiento de estas sentencias frente a la problemática presupuestaria y la realidad de que los recursos son limitados (cons. n.° 5).

Al considerar los magistrados intervinientes que este caso guardaba analogías evidentes con el expuesto precedentemente (v. supra n.° 39-40), nos encontramos frente a varios ejes que ya hemos mencionado y sobre los que hemos manifestado nuestra inclinación doctrinal: el interés superior del niño, el argumento de los recursos limitados, lo atinente a las facultades regladas, la progresividad en la materia y la cuestión de la división de los poderes.

Yendo a su aspecto novedoso, el fallo menciona la igualdad sosteniendo que se colocaría al accionante en una situación de privilegio respecto a los que se encontrasen en su misma situación sin haber accionado judicialmente. Creemos que esta afirmación es discutible debido a las reticencias de nuestro orden jurídico a aceptar acciones de clase o colectivas en materia de vivienda. Asimismo, la igualdad en su sentido material se ve reforzada dando satisfacción al derecho a la vivienda:

El principio de igualdad material plasmado en la política constitucional encargada de garantizar el derecho a la vivienda, contiene una dimensión territorial en sus ejes y acciones, bajo la prescripción de una política de hábitat. En este sentido, no es casual que el discurso de la emergencia habitacional haya excluido toda referencia a una política de hábitat. (Cf. Arenaza, S., 2012, 987).

8. Cám. Cont. Adm y Trib., Sala I, “Mansilla, María Mercedes c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 13 de octubre de 2006.

Se solicitó aquí la inconstitucionalidad del decreto n.° 895/02 ―que establece un subsidio habitacional para familias que se encuentran sin vivienda, que se entregó en 6 cuotas mensuales―. Se alegó que él vulneraba el derecho a la vivienda digna (art. 31 CCABA). Solicitaron se ordene al Gobierno de la Ciudad que mantenga el subsidio habitacional en las circunstancias de hecho que motivaron su otorgamiento. Señaló la Cámara que ella había juzgado en numerosas oportunidades que la vigencia temporal del beneficio del decreto n.° 895/02 no implica que, vencido el plazo temporal de seis meses, la Administración pueda dispensarse de pagar el subsidio. Dicha obligación subsiste mientras continúe la situación de precariedad habitacional. Indicó que puede la Administración, o bien continuar con las prestaciones previstas en el decreto n.° 895/02, o bien incorporarlos a cualquier otro plan que resguarde los fines habitacionales.

También rastrea el juzgador los orígenes del constitucionalismo social en la carta de Weimar e indica que no puede restringirse el derecho a la vivienda de manera irrazonable, incluso frente a la inactividad de los poderes constituidos.

Así, la Cámara juzga “inaceptable” la postura de la demandada de que nos encontramos en una materia que no pertenece al campo de lo jurídico, sino a lo social. Cita jurisprudencia de la CSJN relativa al in dubio pro justitia socialis (CSJN, “Miguel Ángel Berçaitz” Fallos 289,430 (1974)). Apoyada en la Opinión Consultiva n.° 2/82, de fecha 24/8/1982, y en el principio pro homine, se indica que el sistema internacional de derechos humanos es un sistema creado en protección de la persona y no de los Estados. Indica la Cámara, finalmente, que todos los derechos integrantes de dicho sistema tienen igual estructura y un carácter interdependiente. Ello se expresó en la Declaración y en el Programa de Acción de Viena ―aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993―: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.

Pues bien, dejando de lado puntos sobre los que ya nos hemos expedido, este fallo arroja luz sobre las siguientes cuestiones: plantea que existen obligaciones alternativas de las autoridades públicas para satisfacer el derecho a la vivienda y que tales obligaciones son al mismo tiempo positivas y negativas; invoca el principio in dubio pro justitia socialis; hace mención a la Constitución de Weimar; declara aplicable al caso el principio pro homine; hace referencia a la razonabilidad en las restricciones de los derechos constitucionales y concluye que el derecho a la vivienda no detenta menor jerarquía que los restantes derechos.

En primer lugar, Federico De Fazio subraya que: “Un ejemplo de un derecho social fundamental que exige una acción positiva fáctica alternativa se da cuando el derecho fundamental a la vivienda puede ser cumplido, alternativamente, bien con la entrega de un inmueble en propiedad, bien con el pago de un alquiler, bien con el otorgamiento de un subsidio habitacional” (De Fazio, F., 2018, 175, 178, 182, 179, 180, 181 y 183). Esta posibilidad de diversos cursos de acción no implica que las personas públicas puedan exceptuarse de toda obligación. Así lo dijo la Corte Suprema: el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con respecto a qué medidas o políticas son más oportunas, convenientes o eficientes” (Cf. CSJN, “Q.C.S.Y. c/ GCABA s/ Amparo”, 24 de abril de 2012, voto de E. PETRACCI, cons. n.° 11, v. infra n.° 82). Ello no quiere decir que el Estado no deba elegir entre algunas de esas alternativas.

En segundo lugar, notemos que el derecho a la vivienda implica igualmente algunas facetas negativas: no ser desalojado arbitrariamente, no ser objeto de cláusulas abusivas en el contrato de alquiler, etc. De esta forma, podemos demoler una de las objeciones que expusimos precedentemente contra los derechos sociales en general, y contra el derecho a la vivienda en particular: su carácter de derechos positivos o de solas prestaciones (Pisarello, G., 2007, 20 y 61).

La mención al in dubio pro justitia socialis está actuando como basamento de una nueva subrama del derecho, el “derecho a la ciudad”. El mismo es definido como una forma de resistencia a la “neo liberalización” de la ciudad en virtud de la cual el espacio urbano es una mercancía que hay que poseer y administrar según las leyes de la propiedad y que se trata de valorizar en su carácter de tal o de utilizar como plataforma sobre la que la acumulación puede tener lugar” (Purcell, M., 2009, p. 40). Este derecho a la ciudad se compone de dos elementos principales: en primer lugar, el derecho de apropiación, es decir, el derecho a estar presente físicamente en un espacio material existente y también el derecho a que la ciudad sea un sitio que responda, más allá de toda otra consideración, a las necesidades de sus habitantes. En segundo lugar, el derecho de participación implica el derecho de los habitantes de la ciudad a beneficiarse de las oportunidades que la misma ofrece y a ser incluidos en el proceso de toma de decisiones que conciernen al espacio urbano (Marcou, G., 1996, 175). Así definido, el derecho a la ciudad comparte el mismo espíritu que la gobernanza permitiendo una construcción colectiva del interés público (Lefebvre, Ch., 2009, 2). Claramente, el derecho a la ciudad no se agota en el derecho fundamental a la vivienda pero lo integra indisolublemente.

El hecho de que el fallo mencione a la Constitución de Weimar corresponde a que esta carta, y la Constitución mexicana de 1917, abrieron paso a la cristalización constitucional de disposiciones sociales que, en la segunda posguerra, encontraron asidero en Constituciones como la italiana de 1947; la Alemana de 1949, denominada “Ley Fundamental” y la Constitución de la IVta República francesa de 1946.

En cuanto a la invocación del pro homine y su vinculación con los derechos humanos mencionaremos que, según Rodolfo Arango, los derechos sociales fundamentales son derechos sociales que benefician de un robustecimiento adicional. Sería indicar que son derechos sociales de primera importancia. En sus términos:

En este orden de ideas, los derechos fundamentales son el resultado de una población nacional soberana que opta por garantizar los derechos morales mediante una fuerza jurídica adicional. Por ello es equivocado confundir los derechos sociales fundamentales con derechos sociales humanos. Los derechos sociales fundamentales exigen validez general al estar institucionalizados constitucionalmente. Los derechos humanos, en cambio, exigen una validez universal contraria a la limitación de los beneficiarios de estos derechos, todos los seres humanos. Lo anterior no significa que los derechos sociales humanos no sean una exigencia moral para las comunidades nacionales, como lo demuestra la práctica del derecho internacional de los derechos humanos (Cf. Arango, R., 2005, 331).

De esta forma, podemos efectuar una doble verificación. Por un lado, el derecho a la vivienda se erige en un derecho social constitucionalmente tutelado. Por otro lado, también podríamos respaldar que se trata de un derecho humano que encuentra cobertura en el derecho internacional de los derechos humanos.

Al mismo tiempo, situando a los derechos sociales en un plano de igualdad con los derechos civiles y políticos, el fallo indica que no existen jerarquías entre estos tipos de derechos y que debe efectuarse un control de razonabilidad sobre sus restricciones. En efecto, la necesidad de separar el ejercicio legítimo de la limitación de los derechos, del ejercicio ilegítimo de esta facultad, ha llevado en Argentina a la formulación de principio de razonabilidad, que la doctrina y la jurisprudencia local encuentran con anclaje textual en el art. 28 de la Constitución Nacional. Este test constituye una de las herramientas teóricas fundamentales del constitucionalismo moderno. Trata de responder, en definitiva, el interrogante acerca de si es razonable o no la limitación que se ha introducido a determinado derecho. Señala Aberastury (h.) (Aberastury, P., 2006, 118) que tomamos la razonabilidad del modelo norteamericano, en cuanto irrazonabilidad se relaciona con arbitrariedad, pero sin términos concretos que permitan predecir la conducta más allá de que no es justa. En definitiva, el principio de razonabilidad es menos preciso que el control alemán de la proporcionalidad que exige simplemente la conjunción de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (Blanke, H.-J., 2008, 65).

En lo que respecta a la interdependencia de los derechos, Horacio Etchichury remarca, en su tesis doctoral, que la autonomía no puede separarse de la igualdad. Ella exige tratar al a cada persona con igual consideración y respeto. Basa su análisis en autores como Ronald Dworkin, Jürgen Habermas o Roberto Gargarella. Piedra angular de su postura es la necesidad de garantizar a todos “iguales libertades subjetivas de acción” (Etchichury, H., 2013, 56). La igualdad así entendida no sólo protege contra discriminaciones sino que requiere prestaciones. En efecto, existe una interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales. Ningún derecho sirve al otro sino que la importancia de cada derecho deriva de su relación con los demás.

Finalmente, el fallo no lo menciona expresamente como inconstitucionalidad por omisión pero se refiere a la inactividad de los poderes constituidos contra la manda concreta y precisa del texto constitucional. La inconstitucionalidad por omisión evita que tal o cual disposición constitucional sea puramente platónica por la sola inacción de los poderes, típicamente de la legislatura. Este mecanismo se explica, sea por una fuerza normativa plena de la supremacía constitucional, sea por una suerte de derecho a la norma (Bazán, V., 2006, 502). Creemos que haber dicho que nos encontrábamos en presencia de una inconstitucionalidad por omisión hubiera sido mucho más percutiente y hubiera realzado aún más el valor de este importante precedente.

9. Juz. Cont. Adm. N.° 12, “Quisberth Castro, Sonia Yolanda c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 29 de diciembre de 2008.

La actora planteó la inconstitucionalidad de los artículos 5 y 6 del decreto n.° 690/06, y de toda otra norma que implique restringir el derecho de acceder a los planes de emergencia, en función de disposiciones de orden constitucional y en diversas de tratados internacionales.

En su cons. n.° XII, el tribunal constata la emergencia del grupo familiar, que no se efectuó el seguimiento correspondiente, que la progresividad y no regresividad se encontraba afectada para concluir, en el cons. n.° XIV, que debe informarse el grado de avance de la inserción social de la requirente así como la escolarización del menor en el marco del seguimiento personalizado y por conducto profesional.

Por la importancia del punto, haremos algunas menciones más al imperativo desarrollo progresivo del derecho a la vivienda. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, el 7 de junio de 2005, aprobó las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador” (3). El artículo 5.1 de este cuerpo normativo define la progresividad del siguiente modo: a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural”. En la nota al artículo 11 se define la regresividad como las disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido”.

Anota Christian Courtis que esta definición de regresividad abarca tanto las disposiciones normativas como las políticas que impliquen un retroceso en los resultados, mesurable a través de indicadores o referentes empíricos. Sin embargo, prosigue, la regresividad normativa resulta el paradigma dominante de cara a la exigibilidad de los derechos sociales dada la cultura jurídica de Latinoamérica. Se trata de comparar el marco normativo anterior con el posterior (Courtis, Ch., 2006, 69).

Si el derecho a la vivienda no fuera fundamental no habría prácticamente ninguna necesidad de acercarse a su plena concreción mediante este dispositivo que podríamos calificar de “constantemente más”.

10. Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib., Sala II, “Quisberth Castro, Sonia Yolanda c/ GCBA s/ amparo” (art. 14 CCABA)”, sentencia del 6 de abril de 2009.

Particularmente, en los cons. n.° 8, 9 y 11, se juzgó que: al resolver en los autos “Ramallo, Beatriz c/ GCBA s/ amparo”, el 13/3/2, este tribunal señaló que el Estado local se encuentra alcanzado por numerosas normas que consagran el derecho a la vivienda y le imponen un deber de hacer”. Obligación que debe cumplirse “hasta el máximo de los recursos de que se disponga”.

Como se observa, este pronunciamiento se hace eco de precedentes de relevancia en diversos aspectos. Cita la operatividad inmediata de la Constitución Nacional y de los tratados que la integran y también de las normas locales que encuadran la cuestión. Vuelve sobre la no regresividad e indica que existe un verdadero derecho exigible al Estado.

Un auténtico giro copernicano hubiera sido indicar que el ciudadano con carencias habitacionales dispone de un derecho oponible a la vivienda. Efectivamente, la noción de un derecho “oponible” expresa la idea de un poder del particular para poner en marcha un recurso ordinario contra la persona pública concernida. El demandante beneficiaría así de vías procesales comunes para la obtención concreta de este derecho. Sobre la autoridad pública pesaría una verdadera obligación de resultado y no únicamente de medios. Un derecho oponible no es sino un derecho exigible, próximo a la noción tradicional de derecho subjetivo. En efecto, la noción de oponibilidad está ligada al campo de aplicación de las normas: mientras que la cláusula constitucional programática no hace sino encuadrar la legislación, encargada de su puesta en marcha; la oponibilidad permite a las personas concernidas reclamar la satisfacción de este derecho ante un juez con vistas a la obtención de una prestación concreta del Estado (Duclos, J., 1984, 22). Tal sería la consagración más acabada de un derecho a la vivienda, un derecho-acreencia o derecho-prestación.

11. TSJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 12 de mayo de 2010.

Los jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano consideraron que: los recursos son escasos y no infinitos, que las obligaciones jurídicas en materia de vivienda no son inmediatas (cons. n.° 4); que de la OG n.° 3 del Comité PIDESC se extrae que la obligación es de medios y no de resultado y que la Ciudad de Buenos Aires no está obligada a proporcionar vivienda a quien adolece de esa necesidad en función de las dificultades financieras reales de la Ciudad (cons. n.° 5.2).

Quisiéramos efectuar una consideración relativa a la deferencia hacia los otros poderes que esgrime esta sentencia que resulta, de toda evidencia, altamente regresiva. Según la postura empleada, le corresponde únicamente al parlamento analizar la oscilación entre disponibilidades financieras y derechos, sin que sea posible que los tribunales analicen ese balance. Este self restraint extremo no parte del hecho de que los jueces pueden ordenar la satisfacción de verdaderos derechos limitando la discrecionalidad de los otros poderes. En realidad, esta visión particular de la llamada teoría de la deferencia acaba por considerar que el accionar de los jueces debe en ocasiones ser nulo, incluso ante evidentes violaciones de los derechos consagrados en el entramado normativo (Corti, H., 2018, 57).

12. TSJ, “Quisberth Castro, Sonia c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 12 de junio de 2010.

Los jueces Alicia E. C. Ruiz, José Osvaldo Casás, Ana María Conde y Luis Francisco Lozano dijeron:

La cuestión traída a decisión del Tribunal es similar a la que se resolviera, por mayoría, el día 12 de mayo de 2010 en los autos “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”.

Así, con base en este precedente (v. supra n.° 66-67), se revocó la sentencia de Cámara, lo que motivó, a su turno el rechazo de la Corte Suprema (v. infra n.° 82).

Llama la atención automática aplicación y fuerza vinculante de lo decidido en el caso anterior, no sólo porque el derecho argentino siempre fue bastante indiferente al stare decisis sino que, por las razones de progresividad que hemos enunciado precedentemente, un pronunciamiento regresivo no debería erigirse en reafirmación de otro pronunciamiento regresivo.

También ha de tenerse en consideración que las circunstancias de hecho de esta causa eran de una particular gravedad: se trataba de una ciudadana boliviana en situación de vulnerabilidad habitacional con un hijo a cargo gravemente enfermo. Nos encontramos así, de manera manifiesta, en la conjunción entre los derechos a la vivienda, a la salud y los derechos del niño.

El fallo no lo dice, pero hemos manifestado que suele considerarse que el conducto natural de canalización de la vivienda es el mercado. Visualizar el derecho a la vivienda como atentatorio a la libertad de mercado, limitando el ejercicio de la propiedad, diríamos, se trata de un modo de cuestionar la cohesión social que es consecuencia de una estricta observancia de los derechos sociales. Apunta Roberto Gargarella que un Estado estrictamente limitado constituye lo que los liberales describen, persuasivamente, como un Estado neutral, esto es, un Estado que no toma partido por ninguna concepción del bien en particular” (Gargarella, R., 2010, 11) (destacado del original).

Lucas Grosman declara a este respecto que hay “procesos sociales mediante los cuales se definen las posibilidades de vivir una vida plena”, y que dichos procesos son “eminentemente competitivos”. Para él, la educación tiene una gran relevancia competitiva; un poco menos la salud; la vivienda necesitaría estar satisfecha en un “umbral básico” (Grosman, L., 2008, 82, 85-86, 94 y 97).

13. TSJ, “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 12 de mayo de 2010.

Se planteó la invalidez constitucional y pérdida de vigencia de diversas normas del decreto n.° 960/08 modificatorio del programa “Atención para Familias en situación de calle” aprobado por el decreto n.° 690/06. La accionante sostenía que las disposiciones cuestionadas “implican retrocesos en la política pública destinada a proteger el derecho a la vivienda adecuada”.

El Dr. Casás señaló que el anclaje en la prohibición de regresividad se sustenta en el precedente “Alba Quintana” (v. supra n.° 66-67) señalando que la admisibilidad de un proceso colectivo es excepcional; que el efecto de las obligaciones no es inmediato, no de corto plazo; que los recursos son escasos; que el alcance del derecho a la vivienda consagrado en el art. 31 CCABA implica obligaciones de medios y no de resultado y que la expresión máximo recursos disponibles sólo implica que los Estados deben adoptar medidas para satisfacer en plenitud el derecho en cuestión. La juez Elizabeth A. Marum dijo que las normas en la materia tienen efecto inmediato y que deben emplearse todo los medios disponibles debiendo demostrar fuertemente que se han realizado todos los esfuerzos a disposición. La juez Alicia Ruiz manifestó que los derechos sociales son operativos dado que la distinción entre derechos operativos y programáticos carece de fundamento.

No nos repetiremos reformulando consideraciones que ya hemos efectuado y nos limitaremos a decir que todas estas disquisiciones jurisprudenciales podrían solucionarse a través de una ley. Para nosotros, resulta de toda evidencia que existe un vacío a nivel legal en materia de vivienda. Ello no significa que seamos legicentristas, por el contrario, reconocemos la aplicabilidad inmediata de las normas constitucionales e internacionales; pero no podemos descuidar el hecho de que una ley garantizando el derecho a la vivienda forzaría a los jueces ordinarios a aplicar tal texto normativo. Evidentemente, la formulación de esa ley deberá darse en el juego de la arena democrática y correspondería a expertos en legística enunciar sugerencias. Pensamos que esta es una gran deuda en materia habitacional: otorgarle estatus infra constitucional para evitar que pueda intuirse que el derecho a la vivienda es una abstracción idealizada naif y de realización imposible. Concretamente, nos encontramos lejos de esa solución si analizamos las leyes locales como la n.° 114 que, en su art. 4 impone el deber del Gobierno de asegurar a las niñas, niños y adolescentes la efectivización del derecho a la vivienda, la ley n.° 1.987 de expropiación de ciertos predios destinados al desarrollo del hábitat popular o, incluso, las de declaración de la emergencia habitacional. En efecto, la misma fue declarada mediante la ley n.° 1.408 en 2004 por un plazo de tres años, entendiendo como tal la situación en que se encontraban los ocupantes de casas o edificios con sentencia judicial firme de desalojo, habitantes de núcleos habitacionales transitorios y asentamientos de la ciudad, ocupantes de viviendas en situación de hacinamiento, inhabitables o en estado obsoleto, alojados en hoteles o pensiones y las personas que se encontrasen en situación de calle. Esta ley fue vetada por el decreto n.° 1611/04 con respecto a la definición de la emergencia habitacional y a la suspensión de los desalojos administrativos de los bienes de dominio privado del Gobierno de la Ciudad. En 2007 la emergencia fue prorrogada por tres años mediante la ley n.° 2.472, mientras que, a finales de 2008, se votó una nueva ley n.° 2.973 que también declaraba la emergencia habitacional en la ciudad e insistía con la suspensión de los desalojos. Dicho punto fue nuevamente vetado por el Poder Ejecutivo en enero de 2009. Ciertamente, en la Legislatura porteña aún no se han sancionado leyes que acaben con el déficit habitacional de manera definitiva; aunque debe reconocerse que, desde el año 1998, varias normas legislan sobre temas puntuales: autogestión de vivienda individual y colectiva (ley n.° 3.411 y su modificatoria, ley n.° 964), atención prioritaria a las villas y núcleos habitacionales transitorios (ley n.° 148), normas especiales de urbanización, afectación de tierras o declaración de emergencia para algunas villas (leyes 1.770, 1.719, 2.194, 2.054, 1.061 y 3.343). Asimismo, es de destacar la creación del Instituto de la Vivienda por ley n.° 1.251. El mismo desarrolla varios programas que abarcan el acceso a los diferentes créditos hipotecarios o la adquisición de viviendas bajo distintas modalidades. A su turno, la ley n.° 2.737 del 5 de junio de 2008 declara la emergencia de infraestructura y ambiental del complejo habitacional barrio Cdte. Luis Piedrabuena y crea una Comisión Técnica encargada de formular una propuesta para la solución de fallas estructurales, vicios de construcción, mejoras en infraestructura y saneamiento ambiental del Complejo. La ley n.° 3.343, dictada el día 3 de diciembre de 2009, prevé la urbanización de polígono correspondiente a las villas 31 y 31 bis, el que será destinado prioritariamente a viviendas para quienes habiten allí (arts.1 a 4). Asimismo, a nivel infra legal encontramos el cuerpo normativo relativo a los subsidios habitacionales que se compone por los decretos n.° 108/19, 167/11, 363/09, 960/08, 690/06 y 895/02. Estos subsidios habitacionales, además de no poseer rango de ley, se otorgan siempre por un período determinado.

Incluso, los países de tradición continental europea como el nuestro, tienen una larga tradición de sacralización de la norma legal escrita. Sería deseable, pues, un texto legislativo que consagre el derecho a la vivienda y que ponga en movimiento la discusión sobre los recursos asignados a la satisfacción de tal imperativo legal. Existiría un camino a recorrer para impedir que se haga mención al margen de maniobra del legislador, a las cláusulas programáticas, a la ignorancia de compromisos internacionales asumidos por Argentina, a la contradicción con la progresividad y a cierta visión discutible de la separación de los poderes. También se sobrepasaría el obstáculo de la deferencia del poder judicial hacia los otros poderes: el self restraint se vería virtualmente eliminado si la ley estableciese cuál es la postura que el juez debe adoptar frente a las situaciones de carencias habitacionales. Este rango legal del derecho a la vivienda tendría una verdadera fuerza de impulso hacia la puesta en marcha de este derecho.

14. Cám. Ap. Cont. Admin. y Trib., Sala II, “Iriarte, Miguel Ángel y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo” (art. 14 CCABA)”, sentencia del 13 de diciembre de 2012.

Se consideró que la situación fáctica de la amparista implicaba afectaciones a su dignidad: “El interventor del Parador Retiro presentó un informe, del que surge que por reiteradas quejas de los usuarios (específicamente referidas al “Club 17 de Agosto”), se constituyó en las instalaciones y pudo constatar, en lo que resulta central, que el sitio donde pernoctaban los usuarios era una cancha de fútbol 5 ubicada al final del predio”. Informó que el lugar no era cerrado, tenía paredes de cuatro metros de altura y un vacío de dos metros e inmediatamente un techo de chapa. No había calefacción, los baños y las duchas se hallaban a 100 metros y para llegar se debía transitar un pasillo al aire libre. Se hizo alusión a los informes realizados por el propio gobierno sobre las condiciones del club que funcionaba como parador.

En este pronunciamiento cobra especial relevancia el concepto de vivienda digna o más bien, el umbral de indignidad tenido en cuenta por el magistrado. Para rastrear lo que ello significa nos remitiremos al Comité DESC: el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si ciertas formas de vivienda se pueden considerar que constituyen una vivienda adecuada a los efectos del Pacto” (4).

Así, tal Observación General (OG) subraya que vivienda “adecuada” significa: 1) Seguridad jurídica de la tenencia, dentro de las diferentes posibilidades: propiedad, alquiler, cooperativa, arriendo, ocupación, vivienda de emergencia, asentamientos informales, etc. Según el Comité DESC, los Estados deben adoptar medidas tendientes a conferir seguridad legal a las personas que carezcan de protección contra el desahucio, hostigamiento u amenazas similares. 2) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Toda vivienda adecuada debe contener servicios de electricidad, agua potable, cocina, calefacción, alumbrado, instalaciones sanitarias de drenaje y aseo. 3) Gastos soportables. Ello implica que los gastos de manutención de la vivienda no sean tales que impidan la satisfacción de otras necesidades básicas. 4) Habitabilidad, esto es, debe ser tal que asegure reparo contra el frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud. La vivienda debe ser acorde con los “Principios de Higiene” de la Organización Mundial de la Salud. Las carencias habitacionales aumentan la tasa de mortalidad y de morbilidad. 5) Asequibilidad y 6) lugar. Imponen éstas que la vivienda sea asequible a quienes tengan derecho, considerando a los grupos en desventaja para un acceso a la misma y un sostenimiento de los recursos para conseguir vivienda. En cuanto al lugar, debe ser adecuado para el acceso al empleo, la atención de la salud, los centros de atención para niños, las escuelas y otros servicios sociales. Por último 7), la adecuación cultural debe ser acorde con los estándares de identidad cultural y diversidad de la vivienda sin sacrificar las dimensiones relativas al acceso a los servicios tecnológicos modernos.

Tal es entonces la manera de valorar la “adecuación” o “dignidad” de una vivienda. Un verdadero hábitat y no, como hemos manifestado, un simple refugio.

15. TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P. c/ GCBA y otros s/ amparo (Art. 14 CCABA)”, sentencia del 21 de marzo de 2014.

Los jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano indicaron: Que el derecho a la vivienda es operativo y no programático, que su reglamentación corresponde naturalmente al Poder Legislativo, que se trata de una obligación de medios y no de resultado (CSJN, “Q.C”, v. infra n.° 82), que la ley n°. 3706 no reglamenta el derecho a la vivienda; que la ley n.° 4.036 tiene por objeto la protección de los derechos sociales de los ciudadanos de la CABA y que la misma establece prestaciones económicas, técnicas y materiales.

Entendemos que aquí cobró relevancia la autoridad de la Corte Suprema expuesta en su fallo “Quisberth” (CSJN, “Q. C. S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo. Recurso de hecho”, sentencia del 24 de abril de 2012. La CSJN reiteró tal criterio en “A.R., E. M. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 11 de diciembre de 2012, La Ley, t. 2013-A, pp. 417-418). En efecto, el tribunal cimero se pronunció por primera vez sobre el derecho a la vivienda en el marco de una causa impulsada por una ciudadana boliviana, vecina de la Ciudad de Buenos Aires, que tenía a su cargo un hijo gravemente enfermo. Dijo el Alto Tribunal en su voto mayoritario:

…resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse que no hay una única manera de responder al derecho a la vivienda, lo cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente ” (cf. cons. n.° 13).

No debe descuidarse que, en el cons. n.° 12 del voto mayoritario del pronunciamiento, el tribunal supremo indicó que la cuestión de la vivienda detenta una “operatividad derivada”. Es claro que si estuviésemos en los términos de la vieja antinomia entre cláusulas constitucionales operativas y programáticas, y si se considerase al derecho a la vivienda como un derecho totalmente programático, los jueces no podrían haber llegado a la solución a la que arribaron, esto es, ordenando satisfacción del derecho a la vivienda de la peticionante. Entendemos que la lógica del fallo es la de dar una respuesta judicial a esta cuestión ante situaciones de una particular gravedad y urgencia. Quizás, otra de las principales falencias de este pronunciamiento es no haber mencionado expresamente lo tocante a la autonomía; aunque se deja entrever que se refiere a ella cuando destaca que no se ha empoderado a la madre, no se le ha dado trabajo ni se la ha preparado para la posibilidad de obtenerlo.

16. TSJ, “Szterm María Eugenia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, sentencia del 15 de abril de 2014.

El juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo condenando al GCBA a prestar “a la amparista adecuada asistencia habitacional de acuerdo con sus necesidades”. Indicando que la suma entregada debe ser suficiente para una vivienda digna. También se trataba en el caso de una mujer víctima de violencia de género. Los jueces del Tribunal Superior juzgaron, a su turno, que no se verificó la situación de violencia. Retomemos la postura del juez de grado. Él indicó que se estaba, al mismo tiempo, en presencia de una situación de violencia doméstica y de carencias habitacionales. Esta doble situación de vulnerabilidad actuó, sin dudas, como agravante para que el magistrado ordene satisfacer el requerimiento de la demandante. En efecto, entran aquí en escena el art. 36 de la Constitución local que garantiza la igualdad de oportunidades y trato entre varones y mujeres. En consonancia con ello, la ley n° 4.036 obliga a brindar albergue a las mujeres con hijos o sin ellos que se encuentren inmersas en situaciones de violencia de género, además de asistencia psicológica, asesoramiento legal y patrocinio jurídico gratuito. Es más, si la situación de agresión hacia la mujer es tal que presenta grave riesgo para su integridad psicobiológica, el albergue será de domicilio reservado y no publicado (art. 20 inc. 1 y 2). Las mujeres que se encuentran en tal contexto deberán ser asistidas mediante todos los medios materiales, técnicos y económicos necesarios para superar tal situación (art. 21).

No ponemos en tela de juicio lo decidido por el tribunal de alzada que consideró no probada la situación de violencia. Nos limitamos, insistimos, a indicar que el magistrado de primera instancia visualizó una situación susceptible de tener un doble encuadre jurídico: por un lado la cuestión habitacional y, por el otro, lo relativo a agresiones de género. Creemos que frente a este tipo de situaciones el derecho reacciona activando mecanismos de salvaguarda de la dignidad de la persona en su extensión no sólo habitacional sino también psicobiológica. Creemos también que la posición del tribunal inferior fue la de dar inmediata respuesta frente a una situación de urgencia extrema

17. TSJ, “Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/ amparo (Art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 30 de abril de 2014.

En octubre de 2007, se le otorgó a la accionante el subsidio establecido en el decreto n.° 690/06 por un monto de cuatro mil quinientos pesos en seis cuotas. Al finalizar el subsidio quedó en situación de calle. Con el dinero obtenido de la realización de “changas” pudo alquilar una habitación en un hotel. El juez de grado condenó al gobierno a que le otorgue cobertura a la amparista, por el medio más conveniente. Por ejemplo, mediante un subsidio. Dicha medida debería mantenerse mientras perduren las razones que otorgaron el beneficio. La Cámara confirmó el decisorio: en caso de que “la autoridad administrativa decidiese la entrega de un subsidio, su importe deberá ser suficiente a lo largo del tiempo para afrontar el precio del alojamiento mientras no cambien las condiciones” (cons. n.° VII). Dado que la accionante era una persona mayor, sola y con discapacidad motriz, se ordenó al gobierno que otorgue una solución que tramite como ejecución de sentencia en primera instancia.

Nos encontramos aquí frente a un pronunciamiento en el que se entrecruzan la vulnerabilidad social propia de la carencia en la disponibilidad de una vivienda junto con las materias de ancianidad y discapacidad.

El art. 28 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consagra el derecho a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias incluyendo el derecho a la vivienda. La Observación General n.° 5 del Comité DESC sobre personas con discapacidad hace referencia en su punto 4.E al derecho a una “vivienda accesible”. Al mismo tiempo, el art. 31 de la Constitución de la CABA, referido a la materia de vivienda, menciona a las personas con necesidades especiales y su art. 42 garantiza su plena integración e igualdad de oportunidades. Los arts. 29 y 30 de la ley n.° 24.901 sobre discapacidad se destinan a las personas que no pueden permanecer con su grupo familiar otorgando el derecho a un lugar adecuado a sus necesidades. El art. 25 inc. 3 de la ley n.° 4.036 de la CABA establece la obligación de “brindar alojamiento para aquellas personas con discapacidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social”.

En cuanto a los adultos mayores, el art. 41 de la Constitución local garantiza a las personas mayores el pleno goce de sus derechos previendo su protección y brindando apoyo al grupo familiar involucrado, seguridad, subsistencia y medidas alternativas a la institucionalización. En esta tónica, la ley n.° 4036 establece en su art. 18 que los adultos mayores de 60 años en situación de vulnerabilidad social deberán ser asistidos por la autoridad de aplicación para que dispongan de un alojamiento y seguridad alimentaria mediante entrega de dinero y otro mecanismo. A nivel supra legal, la Convención Interamericana de Derechos de los Adultos Mayores prevé, en su art. 24, el derecho de la persona mayor a una “vivienda digna y adecuada y a vivir en entornos seguros, saludables, accesibles y adaptables a sus preferencias y necesidades”.

18. TSJ, “Valdez, Mario Enrique c/ GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 4 de junio de 2014.

El juez de primera instancia hizo lugar al planteamiento indicando que la obligación estatal de prestar asistencia a las personas en situación de emergencia puede satisfacerse mediante diversos cauces.

Los jueces Ana María Conde y Luis F. Lozano dijeron que el factum del thema decidendum lo constituye un adulto solo, sin contención familiar, de unos 60 años, con enfermedad pulmonar obstructiva crónica y en situación de calle. La prolongación del beneficio del decreto n.° 690/06 le fue denegada. Reitera el voto las reglas que entiende respecto del derecho a la vivienda: operativo, su reglamentación corresponde a los poderes constituidos, implica una obligación de medios y no de resultados y considera que no hay ley alguna en la CABA ―las leyes n.° 3.706 y 4.036 no constituyen la manda del constituyente―. Indica que mientras subsista el mismo factum subsistirá la condena. Adhiere a esto último el Dr. Casás.

Ya nos hemos pronunciado a propósito del vínculo evidente entre el derecho a la vivienda y el derecho a la salud. Pues bien, en esta causa dicho entramado de derechos desempeñó un rol preponderante por lo que consideramos pertinente efectuar algunas consideraciones adicionales sobre el derecho a la salud.

Efectivamente, la CSJN en “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social” (Fs. 323,1339 (2000)) se pronunció sobre el deber estatal de proveer medicación para el tratamiento del VIH en función de la ley n.° 23.798. Según el dictamen del Ministerio Público, el Estado había argumentado que habían destinado los fondos necesarios y que el presupuesto es un acto “institucional” insusceptible de control judicial. La Corte resolvió juzgando que existe un derecho a la salud y que el Estado omitió el cumplimiento de sus obligaciones legales. No se pronuncia el tribunal sobre la cuestión presupuestaria pero sí indica (cons. n.° 11) que la atención de la salud es “prioritaria” constatando así que los gastos concomitantes para su satisfacción son impostergables. El argumento esgrimido fue que dado el carácter prioritario del derecho en juego, y sus obligaciones estatales inherentes, el gasto público correlativo no necesita un examen de las cuestiones presupuestarias. Avanzar en este tipo de línea argumental sería deseable en materia de vivienda, audacia que los jueces no han tenido hasta el momento.

19. Juz. Cont. Admin. N.° 3, “P.W. J. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 2 de junio de 2015.

Se había constatado previamente en un juzgado de menores que el padre de la familia ejercía violencia sobre los otros miembros de la misma. En tal contexto, el GCBA había otorgado el subsidio del decreto n.° 690/06 indicando que se encontraba agotado y que era por única vez. Solicitaron los amparistas, por medida cautelar, que se incluyera a la accionante y a su hija en algún programa indicando la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el interés público comprometido. Se hizo lugar a la cautelar.

Indicó el juez que el factum es grave dada la presencia de dos hijos menores, uno nacido mientras tramitaba la causa; que cuando la pobreza alcanza un estadío grave implica la negación de todos los derechos humanos; que las leyes n.° 341, 3706, 4036 y 4042 constituyen un plexo que se armoniza con una tradición pretoriana favorable a la protección de la vivienda.

Frente a los ejes que ya hemos mencionado y, que se encuentran presentes en esta sentencia, sólo diremos que refuerzan los mejores estándares de control judicial en la materia. Constatamos lo dicho sobre la reacción de los magistrados frente a circunstancias que presentan al mismo tiempo carencias habitacionales y situaciones de violencia doméstica (v. supra n.° 83 a 85).

20. TSJ, “Vidal, Juan Ramón y Otros c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 28 de octubre de 2016.

En esta causa se citó al Estado Nacional como tercero. El Dr. Casás manifestó que la sola invocación de normas Constitucionales y supra nacionales no implica que deba citarse como tercero al Estado Nacional. La Dra. Ruiz dijo, por su parte, que la dilatación de la citación no es propia al proceso sumarísimo de amparo y que la referencia a normas de carácter federal no es directa. Todos los jueces adhirieron a rechazar la intervención del Estado Nacional como tercero.

Nos encontramos aquí de cara a un problema de federalismo a la hora de dilucidar si al Estado Nacional le es oponible el derecho a la vivienda, en función de la normativa de naturaleza federal y supra nacional, en el marco de un litigio activado ante el fuero local. La respuesta fue negativa tanto por argumentos procesales como sustanciales. No obstante, sin cuestionar esta solución, diremos que el punto es discutible. Un magistrado señaló con énfasis en relación al fallo “Quisberth” precitado (v. supra n.° 82):

El contenido del fallo no permite llamarse a engaño en cuanto a que el tribunal asigna a los derechos sociales reconocidos en las distintas normas que integran el bloque de constitucionalidad federal carácter operativo y no meramente programático, por lo que el Estado, dentro del margen de discrecionalidad que se le reconoce, debe asegurar la satisfacción básica adecuada y efectiva de esos derechos fundamentales. Los distintos votos que conformaron la decisión coincidieron en identificar en el caso una situación de vulnerabilidad que merecía un tratamiento especial de parte del Estado, circunstancia que debe ser rápidamente tenida en consideración en supuestos que puedan presentar alguna analogía con el caso” (Cf. Caramelo Díaz, G. D., 2012, 13).

Si, como dice este juez, se acepta el derecho a la vivienda como verdaderamente operativo e integrante del bloque de constitucionalidad federal, resultaría plausible evaluar la posibilidad de que el Estado Federal pueda ser requerido a explicar por qué el requirente debe ver menoscabado su derecho a la vivienda por parte de las autoridades federales.

21. Cám. Ap. Cont. Admin. Trib., Sala I, “D.A.L. c/ GCBA y otros s/amparo, sentencia del 9 de abril de 2019.

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, con una mayoría conformada por los Dres. Carlos Balbín y Fabiana Schafrik, y la disidencia de Mariana Díaz, ordenó al gobierno la entrega de una vivienda a una madre y sus dos hijos en situación de vulnerabilidad bajo la figura de “comodato social”.

El tribunal, por tanto, rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia de julio de 2018 del Juzgado n.° 2 a cargo del juez Andrés Gallardo.

Llegamos al último eslabón de nuestro recorrido jurisprudencial. La cesión de viviendas ociosas en “comodato social" es un mecanismo superador del mero subsidio habitacional. El préstamo gratuito de inmuebles estatales intenta brindar respuesta de forma continua a personas en situación de vulnerabilidad. Se trata, curiosamente, de una creación totalmente pretoriana, esto es, que no se encuentra en la legislación y que traduce la creatividad judicial frente a la insuficiencia de los subsidios habitacionales en cuanto a su plazo y en cuanto a su monto. Creemos que esta modalidad puede contribuir a reducir la tendencia hacia concepciones restrictivas que señalaban ciertos autores con anterioridad a este pronunciamiento. En efecto, uno de los trabajos de referencia en la materia constataba lo que denominaba el “cierre del grifo” en estos términos:

A partir de 2012 diversos cambios concurrentes tendieron a producir el “cierre del grifo” limitando las categorías de población que pudieron recibir un buen trato judicial respecto de sus reclamos habitacionales. Por una parte, quedó en evidencia un mecanismo de intervención acorde con la situación de vulnerabilidad y de merecimiento propio de los criterios de la política social focalizada, con un esquema de individualización que, a la vez, segmenta en dos sentidos: entre aquellos que pudieron acceder al subsidio gracias a la acción judicial presentando ventajas respecto de aquellas personas que no lo lograron, y entre aquellos que, encontrándose en igual situación de riesgo social, quedaron excluidos debido a la nueva tendencia establecida por el TSJ”. (Cf. Arcidiácono, P. y Gamallo, G., 2017,223).

Llegados a este punto, juzgamos pertinente exponer nuestras conclusiones.

Conclusiones

1. Una primera conclusión que podemos extraer de este derrotero jurisprudencial es que se verifica una evolución hacia la concreción del derecho a la vivienda como derecho exigible ante los jueces aunque, por supuesto, todavía no se arribó allí plenamente. Hemos visto que la jurisprudencia fue matizando paulatinamente la idea de cláusula programática, cierta noción de la división de poderes, los argumentos de tipo presupuestario e, incluso, la concepción de que sólo son exigibles los deberes abstencionistas del Estado. Señalado que el sendero jurisprudencial recorrido es zigzagueante, podemos entrever cierta evolución favorable en la materia. No obstante, no podemos dejar de mencionar que ciertas sentencias regresivas fueron invocadas para sustentar posteriores fallos regresivos, todo ello conspirando contra la manda precisa y concreta de las obligaciones asumidas por Argentina en el campo de la progresividad. Asimismo, se encuentra en estado inicial la jurisprudencia relativa a la creación pretoriana del comodato social. Las carencias habitacionales interpelaron la creatividad de los jueces en este terreno. No sería prudente ejercer la predicción indicando hacia dónde se inclinará tal figura creada por los magistrados pero sí podemos afirmar que es un testimonio más en el camino hacia el reconocimiento del derecho a la vivienda como tal. En cuanto al corpus de jurisprudencia glosado y como visión global del mismo encontramos que, en general, los jueces de primera instancia y las cámaras muestran fallos más proclives a las solicitudes de los requirentes; contrariamente al Tribunal Superior de Justicia que deja entrever ciertos pronunciamientos regresivos por parte de algunos de sus miembros.

2. Una segunda conclusión es la relativa al cúmulo de situaciones que pueden presentarse ante los magistrados. Hemos visto numerosos fallos en los que la carencia de vivienda se encontraba simultáneamente con situaciones de violencia doméstica, de afectación de la salud, de minoridad y de tercera edad. Haciéndole justicia a la moda de la “interseccionalidad”, los jueces reaccionan de manera más favorable al requirente cuando además de la carencia habitacional el peticionante está inmerso en vulneraciones a otros derechos. Ello no hace más que confirmar la interrelación de derechos y cómo el derecho a la vivienda es soporte de otros derechos. No deja de tener cierta lógica que los jueces actúen de manera más expeditiva, más favorable y más benévola cuando hay un número considerable de derechos en juego. Sin embargo, no deja de ser cierto que la vivienda por sí misma tiene cobertura jurídica suficiente para activar la jurisdicción cuando ningún agravante se presente ante los estrados.

3. Una tercera conclusión es la necesidad de una ley que garantice el derecho a la vivienda como obligación de resultado, que indique el procedimiento a seguir, que imponga a los jueces el deber de dar respuesta brindando alojamiento y que la proyección de tal ley provoque el diálogo democrático relativo a su contenido y financiamiento en sede parlamentaria. Creemos que sólo así se provocaría una verdadera y necesaria revolución contenciosa en este campo. Este punto es de particular relevancia puesto que el marco infra constitucional existente hasta el momento no indica que toda persona afectada en su derecho a la vivienda tendrá la posibilidad de ejercer una acción ordinaria rápida y efectiva ante los tribunales y que el juez estará obligado a darle solución habitacional al requirente. Hemos dicho que la formulación de una hipotética ley deberá tener en cuenta a los expertos en este ámbito para conformar un texto adecuado a los imperativos de la legística. En efecto, nos resulta patente que dada la cultura jurídica argentina, el estatus legal de un verdadero derecho a la vivienda como derecho-prestación sería una solución no sólo efectiva sino también adecuada al razonamiento judicial imperante.

4. Una cuarta conclusión es que la jurisprudencia comience a orientarse hacia el paso siguiente que sería el reconocimiento pleno del derecho a la ciudad. Su núcleo se encontraría en la cultura de los derechos humanos, derechos otorgados a todos los habitantes. No se trata del derecho urbanístico tradicional, que oscilaba entre las libertades económicas de los propietarios y el interés público, sino de una nueva concepción del bienestar general. Es un tema que atañe a todos los que formamos parte de la ciudad y no sólo a los propietarios ―particulares del derecho civil o comerciantes―. Los habitantes de la ciudad son sujetos individuales y colectivos que exceden a las relaciones puramente bilaterales con el Estado. También debe considerarse el aspecto igualitario porque el derecho a la ciudad se enlaza con el goce equitativo de los beneficios de la ciudad. La clave jurídica del derecho a la ciudad a nivel constitucional puede encontrarse en el concepto de “bienestar general” del preámbulo de la C.N.; en la justicia social (art. 14 bis C.N., heredero, como hemos visto, de la Constitución de 1949) y en la cláusula de progreso del art. 75 inc. 19 C.N.

5. Una última y general conclusión consiste en extraer las razones para considerar el derecho a la vivienda como derecho fundamental. En efecto, hemos visto que la disponibilidad de una vivienda se asocia a la autonomía de la persona, esto es, a su capacidad para desarrollar su plan de vida libremente. También a su dignidad. Asimismo, la vivienda se vincula con los derechos que emanan de la ciudadanía, siendo que un Estado de derecho no se compone de otra cosa que de ciudadanos. Por último, la igualdad real de los miembros de la colectividad exige ciertas prestaciones materiales tendientes a asegurarla. También dijimos que el derecho a la vivienda debe satisfacerse de modo progresivo, es decir, mediante un dispositivo de no retorno hacia atrás. Así, estamos en presencia de un derecho fundamental porque el mismo detenta un peso relativo muy alto frente a otras reglas y principios jurídicos posibilitando que se imponga jerárquicamente sobre ellos. Los operadores jurídicos constatan su fundamentalidad de forma objetiva y luego la asocian a un texto normativo. De esta manera, el derecho a la vivienda prevalece por su contenido ―por el fondo, de manera ontológica― y opera como una objetividad normativa. Tal es el argumento que propugnamos nosotros y que no es otro que el relativo a una visión de conjunto del Estado social de derecho y de la democracia.

Referencias:

Aberastury H. (2006). La justicia administrativa. Lexis Nexis. [ Links ]

Abramovich, V. y Courtis, Ch. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta. [ Links ]

Arango, R. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis. [ Links ]

Arcidiácono, P., y Gamallo, G. (2017). Quince años de litigio habitacional en la ciudad de buenos aires. De la ‘otra ventanilla’ al ‘cierre del grifo’. Papeles de Trabajo, 11(19), 26-27. [ Links ]

Arenaza, S. (2012). La declaración de “emergencia habitacional” en la Ciudad de Buenos Aires. En: Cravino M. C. (org.), Construyendo barrios. Fundación CICCUS. [ Links ]

Balbín, C. F. (2007). Curso de Derecho Administrativo, t. I. La Ley. [ Links ]

Bazán, V. (2006). La inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado, con particular referencia al sistema venezolano. Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano, 475, 16. [ Links ]

Bidart Campos, G. J. (1999). El orden socioeconómico en la Constitución. Ediar. [ Links ]

Blanke, H. J. (2008). El principio de proporcionalidad en el derecho alemán, europeo y latinoamericano. Revista Jurídica de Buenos Aires, (enero), 55, 15. [ Links ]

Caramelo Díaz, G. D. (2012). El derecho a una vivienda adecuada según la Corte Suprema argentina. AP/DOC/2694. [ Links ]

Corti, H. (2007). Derecho constitucional presupuestario. Lexis Nexis. [ Links ]

Corti, H. (2018). Del derecho a la vivienda al derecho a la ciudad: una perspectiva jurídica sobre el urbanismo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En: Corti H. y Borja J. Derecho a la Ciudad: Conquista política y renovación jurídica. Jusbaires. [ Links ]

Corti, H. (2018). Modelos de control judicial de las restricciones financieras en el derecho comparado: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina sobre derecho a la vivienda. En: Corti H. y Foulquier N. (dirs.). Derecho a la vivienda en Argentina y Francia. Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Serdeaut de la Université París 1 Panthéon-Sorbonne. [ Links ]

Courtis, Ch. (2006). Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Del Puerto. [ Links ]

De Fazio, F. (2018). Teoría principalista de los derechos sociales (tesis) . [ Links ]

Delamata, G. Sehtman A. y Ricciardi M. V. (2014). Más allá de los estrados…Activismo judicial y repertorios de acción villera en la Ciudad de Buenos Aires. En: Pautassi L. (dir.), Marginaciones sociales en el área metropolitana de Buenos Aires. Biblios. [ Links ]

Duclos, J. (1984). L'opposabilité: essai d'une théorie générale La oponibilidad: ensayo de una teoría general. Librairie générale de droit et de jurisprudence. [ Links ]

Etchichury, H. (2013). Igualdad desatada. Los derechos sociales en la Constitución argentina (tesis). Universidad Nacional de Córdoba. [ Links ]

Etchichury, H. J. (2017). Derecho a la vivienda: exigibilidad, dificultades y desacuerdos. En: Benente, M. y Thea, F. (comp.), Derecho a la vivienda y litigio estructural. Edunpaz. [ Links ]

Gargarella, R. (2010). Introducción. Constitución, igualitarismo y democracia. En: Gargarella, R. (coord.). Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t. I. Abeledo-Perrot. [ Links ]

González, H. R. (2007). Estado de no derecho. Emergencia y derechos constitucionales. Del Puerto. [ Links ]

Grosman, L. (2008), Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución (tesis), Buenos Aires: Libraria, cit. p. 18. [ Links ]

Kurlat Aimar, J. S. (2019). A propósito de la “fundamentalidad” del derecho a la vivienda. La experiencia argentina. Revista Estudios de Derecho de la Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), 76(168) (julio-diciembre); reproducido, con modificaciones, en (2019), Revista Catalana de Dret Públic, Escuela de Administración Pública de Cataluña, (58), 7. [ Links ]

Lefebvre, Ch., (2009). Gouverner les métropoles Gobernar las metrópolis. Lextenso. [ Links ]

Marcos, M., Di Virgilio, M. M. y Mera, G. (2018). El déficit habitacional en Argentina. Una propuesta de medición para establecer magnitudes, tipos y áreas prioritarias de intervención intra-urbana. Relmecs, (8)1, 3. [ Links ]

Marcou, G. (1996). Gouverner les villes par le droit? ¿Gobernar las ciudades a través del Derecho? En: CURAPP, La gouvernabilité. [ Links ]

Maurino, G. y Gargarella, R. (2011). Vivir en la calle. El derecho a la vivienda en la jurisprudencia del TSJC. Lecciones y Ensayos, (89), 329. [ Links ]

Nino, C. S. (1984). Ética y derechos humanos. Paidós. [ Links ]

Nino, C. S. (1992). Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. [ Links ]

OMS y OPS (2006). Vivienda saludable: reto del milenio en los asentamientos precarios de América Latina y el Caribe: guía para las autoridades nacionales y locales. OPS. [ Links ]

Palomino, H. (2004). Pobreza y desempleo en Argentina. Problemática de una nueva configuración social. Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. [ Links ]

Pisarello, G. (2007). Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta. [ Links ]

Pisarello, G. (2013). El derecho a la vivienda: constitucionalización débil y resistencias garantistas. Chapecó, (14-3) ed.especial, 11. [ Links ]

Pizzolo, C. (2010). El derecho a una vivienda adecuada: una obligación estatal impostergable. DFyP. [ Links ]

Pla, J. L. y Rodríguez De La Fuente, J. J. (2016). Tendencias de movilidad social en la Argentina de las dos últimas décadas: 1995-2010. Papers, (101/4), 3. [ Links ]

Purcell, M. (2009).Le Droit à la ville et les mouvements urbains contemporains .El derecho a la ciudad y los movimientos urbanos contemporáneos. Rue Descartes, 63(1), 14. [ Links ]

Sagüés, N. P. (2005). Estado social de Derecho y "derechos imposibles". [ Links ]

Varela, O. D. y Fernández Wagner, R. (2012). El retorno del Estado. Los programas federales de vivienda en el AMBA. En:. Cravino, M. C (org.). Construyendo barrios. Fundación CICCUS. [ Links ]

1 Villas: principales características la irregularidad de la trama urbana, la alta densidad poblacional, la precariedad constructiva de las viviendas, la imperfecta titularidad de dominio de la tierra y el acceso deficiente a los servicios y bienes públicos”. Cf. Delamata, G., Sehtman, A. y Ricciardi, M. V (2014: 398).

2Comité DESC, OG n.° 4, p. 8, pto. “E”.

3AG/RES. 2074 (XXXV-O/05).

4OG n.° 4, párr. 8.

Notas: El autor contribuyó el 100% en el trabajo. José Sebastián Kurlat Aimar Panthéon-Sorbonne:Investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Argentina. Profesor Titular, Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública, Universidad de Buenos Aires..

Notas: El editor aprobó el artículo

Recibido: 08 de Diciembre de 2020; Aprobado: 16 de Mayo de 2021

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