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I. Introducción
El presente trabajo pretende abordar el tema del acceso al aborto no punible desde una lectura en clave de derechos humanos. Nuestro objetivo será establecer si existe una adecuación entre el Protocolo nacional para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo, aprobado por el Ministerio de Salud a través de resolución 1/2019 (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019), y la normativa internacional de jerarquía constitucional, teniendo en cuenta el fallo FAL (según medida autosatisfactiva del año 2012) de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, estudiaremos los alcances de las obligaciones que el Protocolo establece para los/las efectores de salud a la luz de los estándares de derechos humanos.
Desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos la cuestión de la igualdad y no discriminación se han planteado como una prioridad para el derecho internacional. Al mismo tiempo, el tratamiento diferenciado de la cuestión de género en las últimas décadas, especialmente a partir de la aparición de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, marca el avance de los estándares de derechos humanos en relación a la discriminación en razón del género (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948).
Consideramos que, a partir la lectura profunda del Protocolo bajo estudio, podremos ver una correspondencia entre la evolución del derecho internacional y sus previsiones. Sin embargo, también creemos será posible identificar los más urgentes desafíos que deberán superarse para garantizar el cabal respeto por el derecho a la salud de las personas gestantes.
Haremos un recorrido por el estado de situación jurídico del aborto no punible en Argentina y nos detendremos en los ejes centrales del derecho a la salud.
Haremos una lectura general del Protocolo, detallando los aspectos más relevantes de su redacción y su correspondencia con los estándares internacionales abordados. Estudiaremos las variables de accesibilidad y aceptabilidad del derecho a la salud, y su relación con el proceso de consentimiento informado. En los apartados siguientes, trabajaremos con la disponibilidad y aceptabilidad en el derecho a la salud. Coronan este trabajo de investigación las consideraciones finales a las que hemos arribado.
El presente trabajo forma parte de un proceso de investigación más amplio, en el que nos proponemos abordar integralmente la situación del aborto no punible en la República Argentina desde la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos.
II. La situación del aborto no punible en Argentina
La regulación penal de la práctica del aborto vigente en Argentina fue sancionada en el año 1921, y entró en vigencia en 1922, formando parte de la redacción original del Código Penal. Según lo previsto por la legislación, tanto los/as profesionales que causaren el aborto como la persona gestante que lo generara o autorizara a generarlo serán penados/as con privación de la libertad, salvo que el aborto pudiera ser considerado dentro de las causales previstas en los incisos del artículo 86 del Código Penal (Código Penal de la Nación, art. 86)(1).
El fallo FAL vino a saldar una deuda pendiente, y marcó una pauta concreta acerca del modo en que los abortos no punibles ―ANP― deben ser tratados en los establecimientos de salud de la República Argentina. Es el primer pronunciamiento judicial de la Corte Suprema de Justicia en reconocer la interpretación amplia del artículo 86 inciso 2° del Código Penal ―estableciendo que cualquier embarazo producto de violación puede ser comprendido dentro de las previsiones de éste artículo― con fundamento en el bloque de constitucionalidad, y en exhortar a las provincias y la CABA a tomar medidas para garantizar el acceso a la práctica. Ha hecho hincapié en la necesidad de permitir que la mujer ejerza sus derechos sin condicionamientos o influencia psicológica.
FAL explicitó la obligación de las provincias y la CABA de dictar protocolos hospitalarios de ANP. Estos instrumentos jurídicos tienen la finalidad de establecer el modo en el que deberán actuar los establecimientos de salud en cada jurisdicción en el momento en que se solicita la práctica de un ANP. Según la Corte, deberán seguir los principios rectores de la normativa de derechos humanos ―DDHH― de jerarquía constitucional. Asimismo, aquellas provincias que ya posean protocolos de esta índole deberán adaptarlos a los lineamientos establecidos por el bloque de constitucionalidad.
Reconoció la necesidad de normativa que asegure la no obstaculización de la práctica de abortos no punibles y garantice las condiciones de seguridad y atención a la persona gestante que desee realizarse la práctica de interrupción legal del embarazo ―ILE―. Así, requiere a las provincias que ajusten sus protocolos hospitalarios de tal manera que cumplan con los siguientes requisitos:
I. Pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la persona solicitante;
II. Evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas;
III. Eliminar requisitos que no estén médicamente indicados;
IV. Articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la persona solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir entre el/la profesional interviniente y el/la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida;
V. Disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la persona requirente. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos implicados; (FAL, s/ medida autosatisfactiva, 2012, cons. 29).
A su vez, indica que en todos los niveles de jurisdicción se debe brindar a las personas gestantes en situación de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva. Deberá asegurarse, en un ambiente seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática, la prestación de tratamientos preventivos para reducir riesgos derivados de las violaciones; la obtención y conservación de pruebas del delito; la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la mujer, y el asesoramiento legal. Además, la Corte puntualiza que la normativa no exige la presentación de denuncia policial alguna sobre el abuso sexual alegado para acceder a la ILE (FAL, s/medida autosatisfactiva de 2012en su cons. 27).
III. El derecho a la salud
Con la reforma constitucional de 1994 Argentina reconoció explícitamente los alcances de las obligaciones internacionales del Estado en materia de DDHH que ya habían sido establecidos por su más alto tribunal en diversas sentencias (Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros, 1992, cons. 21 (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 1992).; Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de casación, 1995, cons. 11 (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 1995); Videla, Jorge s/ incidente de excepción de cosa juzgada, 2003, voto del Dr. Petracchi cons. 11 (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 2003); Arancibia Clavel, Enrique s/ Homicidio calificado y asociación ilícita y otros, (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 2004), voto del Dr. Boggiano cons. 16; Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, 200 (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 2005. 5; Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, 2007, cons. 20 (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 2007). La incorporación del bloque de constitucionalidad en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional a una serie de tratados de Derechos Humanos, y habilitó que nuevas obligaciones internacionales se incorporaran a tal jerarquía a través de un procedimiento legislativo especial. Los tratados con jerarquía constitucional deben ser interpretados “en las condiciones de su vigencia” (segú dice la Constitución de la Nación Argentina de 1994 en su art. 75 inc. 22). La constitucionalización de los parámetros del derecho internacional de los DDHH obliga, entonces, a centrarnos en las bases sentadas por los organismos internacionales con competencia interpretativa de instrumentos atinentes al derecho a la salud.
Mientras la Organización Mundial de la Salud ―OMS― comprende el derecho a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades” (según dice la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946en su preámbulo)( Organización Mundial de la Salud, 1946), otros instrumentos del DIDH (Derecho internacional de los derechos humanos) sientan las bases para afirmar que el mismo no debe entenderse únicamente como un derecho a estar sano/a (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, art. 25.1.; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, 1965, art. 5.e.iv; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, 1979, art. 11.1.f, art. 12; Carta Social Europea, 1961, art. 11; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981en su art. 16; Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988en su art. 10; Convención sobre los Derechos del Niño/a, 1989, art. 24; Carta Social Europea de 1996, (revisada) en su art. 11). Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ―PIDESC― entiende al derecho a la salud como el de gozar del “más alto nivel posible de salud física y mental” (Pacto-Internacional-de-Derechos-Económicos-Sociales-y-Culturales, 1966, art. 12), teniendo en cuenta no sólo el acceso a bienes y servicios de salud, sino también considerando la relevancia de indicadores de salud, como las condiciones socioeconómicas, el acceso al agua, entre otros.
Este derecho entraña tanto libertades ―la de controlar la salud y el propio cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, y a no ser sometido/a a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales― como derechos ―el acceso a un sistema de protección de la salud que brinde oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud― (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párrs. 4, 8).
La salud sexual y reproductiva, ha sido explícitamente reconocida como una expresión del derecho a la salud (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párrs. 2, 8, 11, 16, 21, 23, 34, 36; 2016, párr. 1), y su importancia en el marco de la Agenda 2030 de Naciones Unidas le otorga una relevancia prioritaria en las obligaciones de los Estados según el Comité de Derechos Económicos- Sociales y Culturales del año 2016 en su párr. 1). De acuerdo con los principios establecidos por la Declaración y Plan de Acción de Viena de 1993, cabe reconocer la interrelación e interdependencia de este derecho con otros, como la dignidad humana (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 3), íntimamente relacionada con la autonomía personal y la vida privada. Así, el derecho a la salud sexual y reproductiva implica tanto la posibilidad de adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respecto a los asuntos relativos al propio cuerpo y la propia salud sexual y reproductiva; como el acceso sin trabas a toda una serie de establecimientos, bienes, servicios e información relativos a la salud, que asegure a todas las personas el pleno disfrute de la salud sexual y reproductiva según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2016 en su párr. 5).
Más específicamente, mientras la salud sexual se refiere a un estado de bienestar “físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad” según la OMS en 2015, la reproductiva se refiere a la posibilidad de tomar decisiones libres, informadas y responsables con respecto a la capacidad reproductiva, al acceso a la información, los bienes y establecimientos de salud que permitan a todas las personas regular su comportamiento reproductivo (Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 en sucap. 7) (Organización de las Naciones Unidas, 1994). En este contexto, la obstaculización del acceso al ANP es una violación al derecho al acceso a la salud sexual y reproductiva, a la vida y la seguridad. Si las condiciones de atención así lo habilitan, puede constituir tortura o penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2016 en su párr. 10).
A los fines de evaluar el ajuste del Protocolo bajo análisis a la normativa internacional, observaremos la variable de la accesibilidad ―parámetro que requiere el acceso sin distinción a los bienes y servicios de salud, teniendo en cuenta la no discriminación, accesibilidad física, asequibilidad y acceso a la información―; tendremos en cuenta la aceptabilidad ―que evalúa la ética médica según parámetros de respeto a la diversidad cultural y de género, entre otras, observando la importancia de la confidencialidad-; y la disponibilidad― que se detiene en la cantidad y calidad de los bienes y servicios de salud pública ofrecidos por el Estado (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 12).
IV. El Protocolo Nacional para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo: una mirada desde los Derechos Humanos
IV. a. Accesibilidad, aceptabilidad y consentimiento informado
Entre las variables relevantes para la evaluación de los alcances del derecho a la salud, encontramos la accesibilidad, orientada a la no discriminación como regla general, que debe aplicarse al momento de analizar el acceso a la información (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 12); según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2016 en sus párrs. 18 y 19).
Correlativamente, en el ámbito de la aceptabilidad, es necesario evaluar la ética médica y la adecuación cultural de los centros de salud, que deberán observar el respeto por las minorías, la perspectiva de género (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 20), y tambíen el ciclo de vida de las personas, respetando siempre la confidencialidad en su párr. 12 y párr. 20). Debe tenerse en cuenta que las políticas de salud sexual y reproductiva mal direccionadas en su formulación o ejecución, o inexistentes, afectan desproporcionadamente a las mujeres (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 21), constituyéndose así violencia por razones de género en los términos de la CEDAW (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 1992, párr. 6). Adicionalmente, la adecuación de la provisión de servicios de salud debe basarse en un entendimiento y adaptación para su efectivo alcance a grupos especialmente vulnerables según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2016 en su párr. 2).
En este contexto, las condiciones de accesibilidad y aceptabilidad serán fundamentales para que se garantice el acceso a la información durante todo el proceso de atención en caso de ANP. Esta información deberá ser completa y fidedigna, y será requisito fundamental para que las personas gestantes tomen decisiones autónomas, y puedan brindar su consentimiento informado para cualquier práctica (Celorio, 2018, p. 24). El Protocolo bajo análisis explícitamente reconoce que
No brindar información completa, dar información inadecuada y obstaculizar la práctica constituyen actos de discriminación y violación al derecho a la igualdad ante la ley, consagrado no sólo en la CN sino también en los Tratados Internacionales de DDHH. Y, en caso de tratarse de personal del subsistema público de salud, estas acciones pueden configurarse también como delito de incumplimiento de deberes de funcionario/a(2) público. (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, 16).
Más específicamente, presta atención al caso de grupos especialmente vulnerables, léase: niños, niñas y adolescentes (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 19); y personas con discapacidad. A niveles más generales, reconoce la relevancia e incidencia de la discriminación por razones de género, teniendo en cuenta la ley de protección integral de la mujer para especificar las consecuencias de responsabilidad profesional por ejercicio de violencia institucional, obstétrica o contra la libertad reproductiva (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 25).
La perspectiva de género atraviesa el Protocolo como un todo, recogiendo normativa de jerarquía constitucional y jurisprudencia interpretativa, y las refleja cabalmente en previsiones que regulan situaciones particulares. Así, reconoce la vulnerabilidad que sufren las personas gestantes al presentarse a los centros de salud en situación post aborto, naturalmente generado o inducido. Resalta que constituye trato deshumanizado (Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, del 2016 en su párr. 270) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016 b) aquel que siendo cruel, deshonroso, descalificador, humillante o amenazante, es ejercido por el personal de salud sobre la persona gestante en búsqueda de atención post aborto (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 25).
Siguiendo este enfoque, reconoce la necesidad de preservar la salud psíquica de las personas al atravesar el proceso, y la importancia de no someterlas a procedimientos invasivos física o psíquicamente. Por ejemplo, al momento de describir los exámenes que deberán realizarse previo a la ILE, detalla que la ecografía sólo se hará en casos excepcionales ―como la sospecha de embarazo ectópico―, que deberá informarse a la persona gestante su derecho a no escuchar los sonidos o ver las imágenes, y que los mismos no se le exhibirán salvo pedido explícito de ella/él. En consonancia, resalta la necesidad de, en la medida de lo posible, realizar la atención ecográfica para el procedimiento de ILE en alas separadas a aquellas personas que realizan el procedimiento como cuidado prenatal (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 36-37).
Establece especiales cuidados que deben observarse en caso de violación. Así, señala la necesidad de no solicitar a la persona gestante que relate los detalles del evento (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 35), enfatizando que “no se debe insistir en preguntar y recabar datos del posible actor del delito de violación para no revictimizarla” (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 35). Asimismo establece que la decisión de internarse para conservar pruebas del delito de violación es únicamente de la persona usuaria (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 46).
Aproximándonos a previsiones más particulares, el Protocolo enfatiza la necesidad de ajustar razonablemente el accionar del equipo de salud o acudir a sistemas de apoyo en el caso de que la atención a personas con discapacidad ―PCD― o niños, niñas y adolescentes ―NNyA― así lo requiera (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 19), con la finalidad de garantizar el acceso a la información de manera fehaciente, y asegurar así que el posible consentimiento brindado se dé en condiciones óptimas de información, garantizando la autonomía personal. En consonancia, señala que los grupos de apoyo o personas allegadas que pudieran llegar a asistir a la persona titular del derecho no podrán nunca suplir su voluntad (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 19).
Al momento de referirnos a NNyA las condiciones de aceptabilidad que requieren una adecuación de los servicios de salud a la atención de este grupo etario deberán estar basadas en las directrices que protejan sus derechos. El interés superior del niño y la niña (Convención sobre los Derechos del Niño/a, 1989, art. 3) se convierte en una guía fundamental que debe acompañar todo el proceso. Resaltamos en este sentido la importancia de que el Protocolo recoja a lo largo de todos los procedimientos administrativos y médicos que regula la importancia de generar las condiciones para la participación de NNyA en todas las decisiones que pudieran afectarles, respetando sus deseos y teniendo en cuenta la capacidad progresiva (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 18-19) que, en protección de este principio rector, establece el Código Civil y Comercial de la Nación ―CCyCN― (Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N.° 26.994, 2014, art. 25 y ss., art. 639). Adicionalmente, en respeto de la autonomía de NNyA, recalca que:
No se debe consultar a la justicia ni pedir autorización para la decisión de realizar la ILE ya que la práctica es una responsabilidad del equipo de salud y se decide por pedido de la niña o adolescente (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 18).
Explica las diferencias a tener en cuenta a partir de los 16 años y entre los 13 y 16 años al momento de asegurar la información para un posible consentimiento. Lee el CCyCN junto con la resolución 65/2015 del Ministerio de Salud de Argentina, que explica que las prácticas consideradas invasivas según el art. 26 del CCyCN deben comprenderse como aquellas que sean de una gravedad que implique un riesgo para la vida o la salud.
Para preservar la objetividad necesaria en cuidado de la autonomía de NNyA, requiere la presencia de evidencia científica que muestre una probabilidad considerablemente alta de riesgo de afectación grave para la salud o la vida. Si no hay riesgo, pueden prestar a partir de los 13 años su consentimiento por sí mismas las personas para acceder a las prácticas médicas.
En caso de que la práctica sea considerada invasiva, deberá, además, asentir uno/a de sus progenitores, representantes legales, personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas allegadas o referentes afectivos/as. Este asentimiento implica el acompañamiento de la decisión de la persona titular del derecho y no puede suplirlo (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 20). Si hay negativa de progenitores, tutores o quienes acompañen, debe buscarse otro/a referente afectivo. Si no existe esa posibilidad, el conflicto debe resolverse desde el equipo de salud teniendo en cuenta el interés superior del NNyA, la regla de no sustitución del consentimiento y la aptitud de la persona de decidir en base al desarrollo de su autonomía progresiva. Se puede solicitar apoyo de algún organismo dedicado a protección de NNyA si no implica una demora o intervención en la autonomía, integridad física o mental de la persona usuaria (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 21).
Se ve claramente que la preocupación principal del Protocolo es garantizar que la realización de la práctica de ILE no sea obstaculizada por el equipo de abordaje si es que se confirma que la voluntad de la persona menor de edad es la de realizarla. Se sugiere una multiplicidad de herramientas para garantizar esta autonomía y no obstaculizar el ejercicio de los derechos de NNyA.
En cuanto a la aceptabilidad en relación a los ciclos de vida, creemos pertinente resaltar dos puntos fundamentales. El primero de ellos, el reconocimiento de que toda relación sexual con una persona menor de 13 años constituye abuso sexual, por lo que no se requiere como requisito la firma de declaración jurada que acredite el hecho y habilite la causal de no punibilidad (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 35). En cuanto a los/as adolescentes, reconoce la importancia de capacitación para el abordaje integral de la sexualidad en esta franja etaria, que incluya adaptación de la información, y haga énfasis en la confidencialidad.
Finalmente, menciona recaudos especiales a ser tomados por el equipo de salud en caso de la causal violación en NNyA. Así, establece no sólo que el equipo de salud debe comunicar el derecho a la ILE en lenguaje accesible, intentando garantizar, si la persona así lo desea, que la práctica se realice inmediatamente; sino que, además, señala que la judicialización no debe ser en ningún caso utilizada para dilatar el acceso a la ILE, sino que sólo podrá recurrirse a ella en ocasión de investigar los hechos constitutivos de delito por parte de la persona agresora. Resalta enfáticamente que garantizar el acceso a la práctica es responsabilidad exclusiva del personal de salud (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 18).
En relación a la causal salud, establece que al momento de evaluar el riesgo que habilita la no punibilidad deben considerarse las especialmente graves consecuencias para la salud psíquica que un embarazo implica para NNyA (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 15).
En la misma línea, en relación a las PCD, el Protocolo se guía por los criterios establecidos por la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad -CDPC-, estableciendo también en este caso una concepción integral de la salud (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 21). Recalca la importancia de que el servicio de salud actúe en consonancia con la directriz de que las PCD tienen la misma dignidad, autonomía y capacidad que el resto de las personas, por lo cual deben tomarse acciones tendientes a no sustituir su voluntad. En primer lugar, debe proporcionarles los medios que aseguren su participación en todo acto y la adopción de una decisión personal y autónoma. La presunción de capacidad de todas las personas tiene que guiar la práctica del equipo de salud, tal como se desprende de los artículos 22 a 24 del CCyCN (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 17, 18, 22).
Además de hacer foco en el consentimiento informado, reconoce la existencia de estereotipos que pesan sobre las PCD, y que podrían obstaculizar el libre ejercicio de sus derechos para tomar decisiones sobre su propio cuerpo y plan de vida. Reconoce la necesidad de tomar acciones concretas y positivas para eliminar barreras de acceso al sistema de salud para las PCD. Los equipos deben adaptar sus prácticas para asegurar la accesibilidad a través de ajustes razonables ―de acuerdo a lo establecido por el artículo 2 de la CDPD― como: modificación de los espacios de consulta, adaptación del lenguaje y los materiales de información para que sean comprensibles, utilización de formas de comunicación accesibles, entre otras (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 22).
En apoyo a la autonomía de las PCD, el Protocolo recoge también la normativa relativa a los sistemas de apoyo, que son personas o grupos de personas destinadas a asistir a la PCD en uno o diversos ámbitos relativos a la toma de decisiones sobre su vida privada (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 22). Además de aclarar que este sistema no puede ser considerado un requisito para el ejercicio de la autonomía y el acceso a la práctica (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 22), se recalca que deben tomarse los recaudos necesarios para que sea la persona titular del derecho la que dirija el proceso de toma de decisiones, siendo el sistema de apoyos una herramienta facilitadora, que no debe suplir jamás la voluntad de la PCD. Así, es ella la que tiene derecho a solicitar el sistema de apoyos, dirigirlo y solicitar que finalice la intervención de las personas que lo conforman (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 22).
La Corte Suprema ha indicado que la solicitud de cualquier tipo de acreditación que exceda la declaración jurada en caso de violación, es considerada una práctica burocrática dilatoria que encubriría una negación ilegal del acceso a la ILE (FAL, s/medida autosatisfactiva del año 2012, cons. 24). Por lo tanto, bajo ninguna circunstancia el servicio sanitario debe exigir la acreditación de discapacidad intelectual/mental a través de certificado de discapacidad o cualquier otra constancia.
Finalmente, cabe considerar aquellos casos en que la PCD tiene sentencia firme de restricción de la capacidad. En estos casos deberán observarse los lineamientos de la sentencia exclusivamente, dado que la misma puede restringir la capacidad jurídica de la persona en algunos actos que sean diferentes a los de disposición sobre su cuerpo. En caso de que la sentencia no requiera que la persona con restricción de capacidad se sirva de curador/a para la decisión autónoma sobre procedimientos médicos, podrá brindar su consentimiento en iguales condiciones que las PCD sin sentencia de estas características. De existir una restricción de capacidad en este sentido, deberán tomarse los recaudos necesarios para que el grupo de apoyos designado para decisiones sanitarias tome intervención, sin suplir la capacidad de la PCD (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 23).
En casos excepcionalísimos en los que, a pesar de los ajustes y accionar del sistema de apoyos, la persona, con o sin sentencia de restricción de capacidad en asuntos sanitarios, no pueda comprender la información o brindar su consentimiento informado, la situación deberá resolverse entre el grupo de apoyos y el equipo médico (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 24). En estos casos, no puede presumirse que la discapacidad afecte en sí misma la aptitud de la persona para adoptar decisiones sobre su propio cuerpo. Debe dejarse constancia en la historia clínica de los ajustes razonables, sistemas de apoyo u otras estrategias implementadas y describirse las razones y/o circunstancias por las cuales su implementación resultó infructuosa (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 24).
IV. a. 1. Consentimiento informado y acceso a la información
El acceso a información fidedigna, su acabada comprensión y la posibilidad de las personas de tomar decisiones autónomas en función de la misma (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 10), tienen directa relación con la accesibilidad en el derecho a la salud y con el ejercicio de la autonomía personal (Celorio, 2018, p. 24). El Comité DESCA tiene dicho que la accesibilidad a la información en relación a la salud sexual y reproductiva: “Comprende el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas relativas a cuestiones de salud sexual y reproductiva en general, y también el derecho de las personas a recibir información específica sobre su estado de salud” según el Comité DESCA del año 2016 en su párr. 18).
Así, la información con base empírica objetiva a las que todas las personas tienen derecho a acceder incluye aspectos como la salud materna, anticoncepción, planificación familiar, enfermedades de trasmisión sexual, el aborto sin riesgo y la asistencia posterior en casos de aborto, entre otros según el mismo Comité en el año 2016 en su párr. 18. La misma debe proporcionarse de modo compatible con las necesidades de la persona y la comunidad a la que pertenece, observando variables como la edad, la identidad de género, la orientación sexual, discapacidad, entre otros aspectos que puedan influir en la aceptabilidad según el mismo Comité en el año 2016 en su párrs. 18-19; Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párr. 192). Asimismo, la obligación de transparencia activa obliga al personal de salud a proporcionar información sin esperar a que la misma sea solicitada (Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párr. 156). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016b)
Estas variables se relacionan directamente con la confidencialidad, que garantiza una atención de salud en condiciones ajustadas a derecho, y posibilita el libre ejercicio de la autonomía personal (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 12).
Estos aspectos de accesibilidad y aceptabilidad de la información resultan fundamentales para que la persona pueda consentir toda práctica médica que pueda realizarse sobre su cuerpo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ―Corte IDH― comprende que el consentimiento informado es resultado de un proceso participativo por parte de la persona en la toma de decisiones atinentes a su salud y su cuerpo, y debe estar libre de actitudes estereotipadas o paternalistas del personal de salud (Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párrs. 159, 161) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016). De hecho, resalta que
El consentimiento informado de cada paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia (Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párr. 159). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016b)
Para que el mismo se configure, debe ser previo, libre, pleno e informado (Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párrs. 176-196). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016b) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2014) (
En esta línea, el Protocolo reconoce que el consentimiento informado recorre todo el proceso de atención en casos de ANP, e implica que la persona usuaria cuente con toda la información para tomar decisiones autónomas y conscientes (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 35). Dicha información deberá ser proporcionada por el personal médico, ser veraz, adecuada y completa. Es indispensable que el personal médico comprenda el proceso atravesado por la persona que solicita la práctica, dando lugar a la formulación de preguntas y repreguntas, sin dejar de observar la obligación de transparencia activa (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 13). Al respecto, señala que la información debe ser suministrada de manera completa y dinámica y a lo largo de todo el proceso, incluso si no hay una solicitud explícita, debiendo ser la misma actualizada, completa, comprensible y brindada en lenguaje y formato accesibles (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 13).
En este marco, el Protocolo sugiere el abordaje tanto de la información relacionada a la interrupción del embarazo como de métodos anticonceptivos desde el formato conocido como consejería. Su finalidad es la proporción de información clara y fidedigna, en un espacio de confianza y privacidad, donde la persona pueda tomar conocimiento del modo en que la práctica puede realizarse, los riesgos y consecuencias de la misma, los síntomas comunes que pueden observarse luego de su realización, las señales de alerta que indiquen que debe consultarse urgentemente al personal de salud, y toda otra información que sea relevante para la toma de una decisión autónoma teniendo en cuenta no sólo los aspectos técnicos y médicos, sino también las condiciones personales, psicológicas y sociales de la persona usuaria (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 33 y ss.).
Otro aspecto fundamental en la construcción del consentimiento informado es asegurar a la persona que ninguna práctica se realizará sin su consentimiento, y ofrecer la posibilidad de que alguien de su confianza la acompañe durante el proceso (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 33).
En caso de que la persona decida realizar la práctica, este proceso quedará reflejado en un documento de consentimiento informado, que deberá formar parte de la historia clínica, en el que constará que la persona ha decidido en forma autónoma, libre de influencias y presiones de cualquier tipo, y conociendo cabalmente posibilidades y riesgos, interrumpir el embarazo que cursa (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 19).
Reconoce no sólo la obligación ética del personal de salud de posibilitar la toma de decisiones libres sobre el propio cuerpo, la salud y la vida; sino también de no tomar decisiones por los/as pacientes ni divulgar las decisiones ni las condiciones personales de los/as consultantes, respetando el secreto médico (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 13). El deber de confidencialidad se extiende a todo el personal que forme parte de la cadena de atención, ya sea quienes elaboren la documentación clínica, personal de seguridad, integrantes de equipos interdisciplinarios, o cualquier otra persona involucrada en la atención integral de salud. La historia clínica y toda la información contenida en ella, y la que se desprenda de la consulta, son de titularidad exclusiva de la persona usuaria. Su divulgación implica violación del derecho a la intimidad y secreto profesional. Ante cualquier pedido de historia clínica, incluso judicial, debe haber consentimiento de la persona titular para su divulgación (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 14).
IV. B. Atención durante la interrupción del embarazo, atención post aborto y anticoncepción
Al momento de analizar el Protocolo, podemos identificar claramente la interrelación intrínseca a los elementos esenciales del derecho a la salud (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 12). Nos detendremos en este apartado en el modo en que interactúan la disponibilidad y la aceptabilidad en el instrumento, especialmente cuando nos referimos a previsiones para la atención durante y con posterioridad al aborto, incluida la anticoncepción.
La disponibilidad en el derecho a la salud se expresa en la cantidad y calidad de establecimientos, bienes y servicios de salud. Para evaluarla deberán considerarse los determinantes básicos de la salud(3), la capacitación del personal en todos los niveles, y el grado de observancia de los lineamientos definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales(4) por la OMS (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 12).
Por su parte, al hablar de aceptabilidad nos referimos al respeto por la ética médica en todos los establecimientos, bienes y servicios de salud y el personal que se desempeña en los mismos. Deberán ser culturalmente apropiados, respetando la cultura de las personas, minorías, pueblos y comunidades, y sensibles a las particularidades en razón del género y el ciclo de vida. Se debe observar también el respeto por la confidencialidad y la premisa de mejorar siempre el estado de salud de las personas que acceden al sistema de salud (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 12).
Otra variable fundamental es el derecho a la salud materna, infantil y reproductiva, que deben garantizar los Estados para asegurar la plena efectividad del derecho a la salud (Pacto-Internacional-de-Derechos-Económicos-Sociales-y-Culturales, 1966, art. 12.2). Comprende el acceso a los servicios de salud, sexuales y genésicos,
Incluida la planificación de la familia, la atención anterior y posterior al parto (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 44), los servicios obstétricos de urgencia y el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información(5) (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 14).
En el Protocolo que estudiamos, podemos evaluar el cumplimiento de estos parámetros a través de una lectura profunda de las previsiones relativas a la atención desde la llegada de la persona gestante al establecimiento; durante todo proceso de consejería, incluyendo la relativa a anticoncepción, y -en caso de que solicite la interrupción del embarazo- en el proceso previo a su realización, durante el procedimiento en sí mismo, y la atención post aborto. Atraviesa a estas variables la perspectiva de género (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2009, cuya concepción no debe limitarse al análisis de los derechos de la mujer (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2011), considerando la evolución del derecho internacional de los derechos humanos (Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género A/63/635, 2008, párr. 3; Edward Young vs. Australia, Comunicación Nro. 941/2000, 2003, párr. 10.4 (Comité de Derechos Humanos, 2000).; X Vs. Colombia, Comunicación Nro. 1361/2005, 2007, párr. 7.2 (Comité de Derechos Humanos, 2007).; Comité de Derechos Humanos, 2011, párr. 26; 2014, párrs. 3, 9 (Comité de Derechos Humanos, 2011) ; Observaciones finales Kazajstán CCPR/C/KAZ/CO/2, 2016, párr. 10 (Comité de Derechos Humanos, 2016e).; Observaciones finales Eslovaquia CCPR/C/SVK/CO/4, 2016, párr. 15 (Comité de Derechos Humanos, 2016d).; Observaciones finales Turkmenistán CCPR/C/TKM/CO/2, 2017, párrs. 6 a 9; Resolución 17/19, Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, 2017 (Comité de Derechos Humanos, 2011); Resolución 27/32, Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 2014 (Comité de Derechos Humanos, 2014).; Resolución 32/2, Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, 2016 (Comité de Derechos Humanos, 2016) (Comité de Derechos Humanos, 2017) ; Opinión Consultiva OC-18/03 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 2003, párrs. 85, 101, 103 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003).; Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, 2012, párr. 79 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017); Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2014, párr. 216 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012); Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2015, párr. 214 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015).; Caso Duque vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondos, Reparaciones y Costas, 2016, párrs. 91, 94 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016); Caso Flor Freire vs. Ecuador, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párrs. 109-111 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016a).; Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016, párr. 238 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016b); (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016); (Opinión Consultiva OC-24/17 solicitada por la República de Costa Rica, Identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 2017) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017), tal como lo ha expresado el Comité DESC (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2009, párr. 20). Al momento de analizar la accesibilidad y aceptabilidad, y más específicamente el consentimiento informado y su relación con el derecho a la información, nos hemos referido a la etapa inicial de atención, la consejería inicial y las implicancias del consentimiento informado en caso de que la persona usuaria opte por la interrupción del embarazo, por lo que allí nos remitimos. (Comité de Derechos Humanos, 2017)
Del Protocolo se desprende la caracterización de las consejerías, que son un “espacio de información destinado a que la persona usuaria acceda a la toma de una decisión autónoma” (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 33). Las mismas deben ofrecer información adecuada, científicamente validada, que debe ser expresada claramente, utilizando, de ser necesarios, materiales como folletería para hacer las explicaciones más comprensibles (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 33). Con más detalle nos hemos referido a este punto en ocasión de analizar la variable de accesibilidad(6).
El Protocolo propone los siguientes puntos como centrales para ser abordados en los espacios de consejería: información sobre el derecho al acceso a la interrupción legal del embarazo -señala que en presencia de la causal salud, se debe informar sobre las posibles consecuencias de la continuidad del embarazo, en la causal violación sobre la opción de denunciar y sobre el hecho de que esto no es un requisito para el acceso a la práctica-; información detallada sobre los procedimientos posibles para la interrupción del embarazo; indagación de la red de apoyo de la persona; información y ofrecimiento de anticoncepción post aborto.
En relación a la consejería de anticoncepción, el Protocolo posee específicamente una sección dedicada a ella, que contiene criterios y pautas para la anticoncepción post aborto, previsiones sobre situaciones particulares a tener en cuenta durante la misma, y recomendaciones concretas para su realización (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 67). Como observación preliminar, el Protocolo reconoce que en algunos casos puede resultar beneficioso realizar la consejería de anticoncepción antes del procedimiento de interrupción del embarazo, por lo cual el personal médico debe evaluar si esto es conveniente, posible y apropiado (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68). Si no lo fuera, la misma deberá ser realizada enseguida de concluido el tratamiento. Vemos cómo el instrumento entiende la flexibilidad de la actuación del personal de salud en su rol de garantes del acceso al derecho a la información y la autonomía de las personas usuarias del sistema de salud; sin embargo, no deja de establecer criterios mínimos que deben estar presentes en su accionar.
Si bien haremos hincapié en los métodos anticonceptivos desde el punto de vista del control de natalidad con mayor profundidad, cabe reparar en el tratamiento de la información relativa a anticoncepción desde la perspectiva de prevención de enfermedades de transmisión sexual. El Comité DESC otorga especial importancia a su prevención y tratamiento en cumplimiento con el PIDESC (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 16). El Protocolo contempla una breve referencia al tema cuando prevé que durante la consejería en anticoncepción, debe recordarse al/a la paciente la importancia del uso del preservativo para prevenir la transmisión de VIH y otras enfermedades de transmisión sexual (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 69)(7).
En cuanto al desarrollo en sí del espacio de consejería, el Protocolo considera “buena práctica” preguntar a la persona usuaria si considera que es un buen momento para hablar de anticoncepción. Menciona, asimismo, que debe garantizarse la atención en un espacio de privacidad. Debe asegurarse, desde un principio, que la consejería posee carácter confidencial y ofrecer a la persona si desea ser acompañada por alguien de su confianza durante la conversación (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68). Estas previsiones tienen la clara intención de cumplir con las condiciones mínimas de aceptabilidad para los procedimientos médicos, relacionadas con la ética médica y la confidencialidad. Vemos cómo, asimismo, se observan parámetros para garantizar la accesibilidad a la información, sobre todo generando un espacio de confianza entre la/el profesional y la persona usuaria. Esto se corrobora específicamente cuando el Protocolo aclara que el objetivo de la consejería de anticoncepción es que “la persona, contando con toda la información necesaria, elija, si así lo desea, un método anticonceptivo, de acuerdo a sus necesidades y preferencias, respetando y favoreciendo su autonomía” (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68). Adicionalmente, señala que debe informarse claramente que la elección de un método anticonceptivo nunca puede ser condición de acceso a la práctica de ILE, en consonancia no sólo con el derecho a la información, sino al respeto por la autonomía personal.
El mejor modo de resumir los lineamientos centrales del Protocolo en relación a los puntos abordados, es la aclaración de que el instrumento considera que ofrecer atención integral para la interrupción legal del embarazo implica: brindar trato humanizado, garantizar la atención clínica adecuada, intercambiar información amplia y completa, ofrecer consejería de anticoncepción y cuidados posteriores luego del procedimiento (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 30).
IV. B. 1. Atención durante el aborto
La pauta clara del Protocolo es la del acompañamiento integral de la persona usuaria, en concordancia con una perspectiva de género en particular y de DDHH en general. El mismo no se limita al actuar profesional en procedimientos médicos, sino que engloba todo el proceso de atención, desde la llegada de la persona al establecimiento de salud hasta el proceso de atención posterior a cualquier procedimiento que se haya realizado. Tal como hemos abordado, todo el proceso se rige por los principios de acceso a la información y transparencia activa. En los aspectos aquí analizados, podemos ver esta premisa reflejada en las previsiones que señalan que debe ofrecerse a las personas usuarias la oportunidad de hacer preguntas y obtener apoyo si lo consideran necesario. Al mismo tiempo, el personal de salud debe realizar las derivaciones que considere oportunas, ya sea a servicios de salud mental, servicio social, equipos de atención a personas en situación de violencia, entre otros (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 58). El instrumento siempre señala que la pauta rectora debe ser que estas derivaciones o interconsultas no dilaten innecesariamente la práctica, afectando la accesibilidad.
Hemos mencionado ya la diversidad de indicadores a tener en cuenta para el análisis de la disponibilidad en el derecho a la salud. Nos detendremos en esta investigación únicamente en aquellos elementos de la disponibilidad que puedan analizarse desde el punto de vista jurídico. En este orden de ideas, nos ataña aquí puntualizar la obligación de los Estados de velar por la disponibilidad de personal médico y profesional capacitado, calificado y formado para prestar todos los servicios de atención de salud sexual y reproductiva. Esta obligación constituye un componente central en la protección y garantía de la disponibilidad en el derecho a la salud según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2016 en su párr. 13.
En todas las etapas de atención jugará un papel fundamental la capacitación actualizada, con perspectiva de DDHH, que deberá garantizarse con la finalidad de que el aborto o cualquier situación atendida en el sistema de salud se guíen por los principios del DIDH (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2000, párr. 44). Entendemos esta es una cuestión que excede el análisis meramente normativo. Si bien las previsiones legales pueden exigir capacitaciones al personal de salud, no nos detendremos en este trabajo a analizar su cumplimiento en términos fácticos. Sin embargo, si nos parece relevante recoger aquellas previsiones que en el Protocolo permiten establecer una directriz de accionar del personal de salud basada en los principios de DDHH, por considerar que su presencia en un instrumento de estas características exige a los establecimientos de salud el ajuste a ciertas pautas mínimas que garanticen los derechos de las personas. El rol fundamental de las capacitaciones al personal médico no es ignorado por este trabajo, sin embargo, no forma parte del análisis que aquí realizaremos.
Creemos importante señalar que atraviesa también al Protocolo, como componente de la transparencia activa, la obligación del personal de salud de informar a las personas gestantes sobre la posible aplicación de alguna de las causales de no punibilidad del aborto a su caso particular, con la finalidad de que pueda optar (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 30). Consideramos este punto fundamental en relación a la obligación de los Estados de procurar tomar medidas para impedir la coacción reproductiva, y asegurar que las personas gestantes no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de natalidad (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 1992, párr. 24) (CEDCM). En el cumplimiento de esta obligación entran en juego una diversidad de acciones estatales, entre las cuales podemos mencionar la legislación que garantice el aborto legal, seguro y gratuito fuera del esquema de persecución penal. Defendemos la relevancia y urgencia de este tipo de acciones (Comité-de-Derechos-Económicos- Sociales-y-Culturales, 2018, párr. 56), aunque no sean centrales en la investigación que aquí abordamos. Sin embargo, también creemos importante analizar cómo esta obligación puede garantizarse en el esquema penal vigente. El rol privilegiado que posee el personal de salud como habilitante de información a las personas creemos es una herramienta fundamental en la promoción de derechos de las/os usuarias/os del sistema de salud. De allí la relevancia de la previsiones del Protocolo que imponen la obligación al personal sanitario de ofrecer información sobre su propia autonomía a las personas usuarias, incluyendo aquella relacionada a los métodos anticonceptivos y el acceso a los mismos.
Realizadas estas consideraciones, nos detendremos específicamente en el procedimiento de aborto. El acceso a la ILE es la directriz fundamental del Protocolo durante toda la atención a las personas usuarias. Si bien el instrumento recomienda la actuación interdisciplinaria, recalca que no es necesaria más que la intervención de un/a médico/a para constatar la existencia de alguna causal de no punibilidad del aborto (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 24). Dicha previsión se ajusta casi textualmente a una de las pautas centrales del fallo FAL (FAL, s/ medida autosatisfactiva, 2012, cons. 24). La no obstaculización y la directriz de evitar retrasos innecesarios en el acceso a la práctica están presentes, asimismo, en la regulación de la derivación entre establecimientos de salud y la objeción de conciencia.
Así, establece que si la solicitud de acceso a la práctica se inició en el primer nivel de atención y se requiere su derivación a hospital, no se deberá rever la causal para realizar el procedimiento, considerando esta práctica un obstáculo al acceso. Recalca que este tipo de accionar puede implicar una victimización de la persona que solicita la atención de salud (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 24). Al mismo tiempo, y en relación a la derivación con profesionales especializadas/os en los casos de la causal salud, establece que estas interconsultas podrán realizarse mientras no obstaculicen o retrasen el acceso a la práctica (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 33).
En lo atinente a la objeción de conciencia, los/as profesionales de la salud que sean objetores deberán manifestarlo formalmente ante la institución en la cual presten tareas. La misma sólo será oponible en los casos en que la práctica se solicite con posterioridad a que el/la profesional haya presentado formalmente su objeción (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 25-26). Esta previsión garantiza que la objeción de conciencia no pueda oponerse arbitrariamente frente a algunos casos y otros no. Adicionalmente, otorga a los establecimientos de salud las herramientas para asegurar que siempre se cumplirá con la pauta de disponibilidad de personal capacitado para interrumpir un embarazo. En caso de objeción de conciencia, debe quedar este hecho asentado en la historia clínica y realizarse rápidamente la derivación oportuna (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 26). La objeción no podrá ser alegada si no existe profesional disponible para ejercer la práctica de forma oportuna o en casos de emergencia que pongan en riesgo la vida o la salud de la persona usuaria (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 26). Estas medidas concuerdan con lo establecido por la Ley 26.529, artículo 2.a.(8) y la ley 17.132, artículo 19.2(9).
Resulta relevante mencionar que las/os profesionales objetores de conciencia tienen, a pesar de haber objetado, la obligación de prestar atención previa y post aborto; de cumplir con el deber de información y transparencia activa en relación al derecho de acceso a la ILE; y de respetar, proteger y garantizar la autonomía de la persona gestante (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 26). Estos puntos se alinean a la pauta de acceso como regla que recorre a todo el Protocolo.
Adicionalmente, el instrumento señala que la perspectiva de DDHH debe guiar, además de al personal médico y equipos interdisciplinarios, al personal administrativo, que tiene un papel fundamental en la facilitación del acceso a las personas (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 30).
En cuanto a los lineamientos a seguir durante la interrupción del embarazo, a través de un diagrama de flujo simplifica cada paso necesario para garantizar el acceso a la ILE (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 32), que pueden resumirse del siguiente modo: a. vacunación e isoinmunización, b. manejo del dolor, c. opciones terapéuticas de evacuación uterina: tratamiento medicamentoso y aspiración de vacío, d. Indicaciones para el cuidado posterior al procedimiento y para el alta (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 39).
Detalla el procedimiento médico paso a paso, teniendo en cuenta la evaluación de antecedentes médicos y socio económicos, la necesidad de exámenes físicos ―especificando que debe en todo momento adelantarse a la persona gestante lo que sentirá durante los mismos y dando la posibilidad de que concurra acompañada si lo desea―, diagnóstico diferencial de ser necesario ―por ejemplo, en caso de sospecha de embarazo ectópico―, estudios complementarios ―laboratorio de ser necesario, aunque no es requisito; ecografía en caso de sospecha de embarazo ectópico―. En caso de ser necesaria la ecografía debe explicarse a la persona usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 36-37).
El instrumento deja claro que la atención de personas gestantes solicitantes de interrupción del embarazo implica para los equipos de salud la responsabilidad de ofrecer atención de calidad y respetuosa de los DDHH (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 34). Un aspecto que consideramos central es que, al mismo tiempo, reconoce que la atención de personas en esta situación suele
Poner en juego tensiones y conflictos que involucran al conjunto del equipo de salud tanto en lo personal como en el aspecto institucional. Esto puede influir negativamente en el acceso a la atención, la calidad de la misma, y la salud actual y futura de las mujeres (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 34).
Así, resalta la importancia de la reflexión y debate hacia el interior de los equipos de salud, que contribuyen a detectar y analizar tensiones y conflictos y trabajar sobre ellos.
Esto puede permitir que se genere un espacio donde consensuar procedimientos y mecanismos que garanticen el pleno ejercicio de los derechos tanto de las usuarias como de los/as profesionales de la salud. Esta práctica también facilita que se puedan repensar percepciones, prácticas y actitudes de las/os integrantes del equipo de salud en la atención de las personas que se encuentran en la situación descripta. El principal desafío reside en construir un vínculo con las mujeres en un ámbito de contención física y emocional, de respeto hacia la situación particular de cada una y a la decisión que tome, y que garantice la confidencialidad (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 34).
Elegimos aquí citar textualmente el texto del Protocolo, pues detecta un obstáculo fáctico que probablemente se erija en el cabal cumplimiento de las directivas que establece, y aconseja soluciones prácticas que pueden optimizar la atención del personal de salud y adaptar la realidad de atención a los principios del DIDH con mucha claridad.
La disponibilidad implica también la garantía de que los establecimientos de salud contarán con los medicamentos incluidos en la lista de medicamentos esenciales de la OMS. Entre ellos podemos encontrar, además de analgésicos y otros medicamentos, una amplia gama de métodos anticonceptivos y anticonceptivos de emergencia. Asimismo, medicamentos para la asistencia en casos de aborto y atención post aborto según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2016 en su párr. 13. Abordaremos las repercusiones jurídicas de los medicamentos esenciales en la disponibilidad y su relación con los métodos de anticoncepción, algunas líneas más adelante. En esta sección nos detendremos en los medicamentos necesarios para la atención durante la ILE.
La mifepristona es un medicamento considerado esencial según la OMS, pero que aún no ha sido aprobado ni registrado por la ANMAT(10). Aumenta la efectividad del tratamiento medicamentoso de interrupción del embarazo con misoprostol, y disminuye el dolor. Así, a pesar de que no puede utilizarse en Argentina, el instrumento lo incluye al momento de indicar las dosis adecuadas en cada etapa de gestación en caso de que se apruebe su uso legal, por ser el estándar internacional requerido. Así, consideramos reconoce la progresividad del derecho a la salud como DESC, y marca una pauta fuerte de necesidad de aprobación del medicamento. Es el Estado sentando bases para la evolución del derecho a la salud en la Argentina (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 42-43).
Situación similar se presenta cuando el instrumento reconoce que el legrado uterino ha caído en desuso como práctica médica por existir otras alternativas más saludables. Señala, así, que debe ser utilizado sólo cuando ninguno de los otros métodos para interrumpir el embarazo está disponible o es viable, y que los servicios de salud y las personas responsables de programas de salud deben realizar el mayor esfuerzo posible para reemplazar esta práctica por tratamiento medicamentoso o aspiración, ambos métodos considerados como seguros por la OMS (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 41-51). Al mismo tiempo, debe contarse con aspiración de vacío o posibilidad de derivación en caso de falla por aborto medicamentoso incompleto (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 42).
En pos de ampliar las posibilidades de elección sobre el método de interrupción por la persona gestante, toma la recomendación de OMS, FIGO e Ipas sobre embarazos menores a doce o nueve semanas y su posibilidad de tratamiento con misoprostol en el hogar o ambulatoriamente. Para que la persona gestante pueda elegirlo el equipo médico debe: a. brindar la consejería previa para que decida si desea realizarlo de esa forma; b. garantizar a la persona la medicación necesaria, incluyendo analgésicos; c. evaluar que no presente comorbilidades que pudieran poner en riesgo la salud; d. cumplimentar todos los requisitos administrativos: historia clínica, consentimiento informado, declaración jurada de violación, si corresponde; e. corroborar que la persona comprenda las consignas y las pautas de alarma; f. acordar una visita de seguimiento después del procedimiento (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 43-44). Se debe explicar a la persona usuaria cómo debe realizar el procedimiento medicamentoso, brindando información clara y precisa sobre qué esperar en relación con la hemorragia vaginal y la expulsión del producto de la concepción, y sobre cómo reconocer las complicaciones. Si es posible, se debe reforzar la explicación en forma escrita o con folletería (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 44). Vemos cómo se detalla paso a paso el accionar mínimo necesario del personal de salud para cumplir con las directrices exigidas por el DIDH en relación al acceso, la transparencia activa y la calidad de los servicios de salud.
IV. B. 2. Atención post aborto
Habiendo abordado los aspectos generales de los espacios de consejería y su tratamiento en el Protocolo, cabe detenernos brevemente en la atención post aborto. El instrumento contempla una serie de pautas médicas que deberán respetarse en esta etapa (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 49 y ss.). Entre ellas, figura la de informar a la persona sobre la posibilidad de quedar embarazada nuevamente pocos días después de la realización del procedimiento, y la de informar sobre anticoncepción, haciendo hincapié en los métodos de larga duración (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 58). Nos detendremos en las consejerías de este tipo en el apartado que sigue.
De ser posible, deberá establecerse una cita médica de seguimiento y control entre los siete y diez días posteriores a la interrupción del embarazo (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 58).
IV. B. 3. Consejería en anticoncepción
El acceso a los métodos de anticoncepción en el marco del ejercicio de derechos sexuales y reproductivos se relaciona directamente con la autonomía personal. Así lo ha reconocido la Corte IDH, que entiende a la autonomía en la elección de métodos anticonceptivos como requisito ineludible para impedir esterilizaciones involuntarias, no consentidas, coercitivas, y forzadas, y otras violaciones a los DDHH (Caso I.V. vs. Bolivia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del año 2016,en su párr. 165). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016b)
Los principios rectores del acceso a la información que hemos abordado se aplican también a este tipo de consejerías. Este espacio está destinado a la posible elección de la persona usuaria de un método de anticoncepción, y debe utilizarse para proveer toda la información necesaria para dar a conocer las características de cada método de control de natalidad disponible, incluyendo sus ventajas, desventajas y riesgos. Con esta información deberá propiciarse que la persona elija un método de anticoncepción que se adapte a sus propias necesidades y particularidades. Asimismo, deberá proveerse este método para su inmediata disponibilidad por la persona usuaria, ofreciendo alternativas razonables sí, ya sea por su estado de salud luego de la interrupción del embarazo u otras circunstancias el mismo no pudiera comenzar a emplearse de inmediato (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68).
La finalidad de la consejería de anticoncepción es aprovechar al máximo el ingreso de la persona al sistema de salud, para poder proveerle de información a la que, quizá, no ha tenido acceso anteriormente, o que ha obtenido desde una perspectiva informativa que no ha sido suficiente para que pueda optar por algún método disponible. Es por ello que las previsiones relativas a esta consejería hacen tanto hincapié en el acceso a la información clara y fidedigna. De hecho, el Protocolo reconoce que el acceso a los servicios de salud en circunstancias en las que podría optarse por la ILE puede ser una oportunidad única para que la persona elija un método anticonceptivo de alta eficacia y acción prolongada (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68).
Deben tomarse especiales consideraciones en caso de atención a personas con antecedentes de embarazo por abuso sexual, sobre todo niños/as y adolescentes. En estos casos, deberá considerarse la situación particular, para evaluar si resulta adecuado o no ofrecer asesoramiento de anticoncepción (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68). Creemos que en esta instancia juegan un papel fundamental los equipos interdisciplinarios, y que resulta necesario guiar su accionar con la finalidad de indagar estas cuestiones sin influir en el proceso de acceso a la información y toma de decisiones en relación a la interrupción o no del embarazo en curso.
En el proceso de consejería de anticoncepción ―y, nos permitimos opinar, durante todo el proceso de atención― resulta fundamental que el equipo de salud e interdisciplinario evite cualquier tipo de suposiciones sobre las personas que asiste, valorando la situación personal, incluidas las características del sistema de salud local para garantizar el acceso a los métodos anticonceptivos disponibles (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68).
En resumen, las pautas centrales de las consejerías de anticoncepción previstas por el Protocolo se pueden sintetizar del siguiente modo: el personal médico debe indagar las necesidades de la persona mediante preguntas abiertas y cuidando de no hacer suposiciones; conversar con ella sobre su interés en usar anticonceptivos; evaluar con los criterios médicos de elegibilidad, a partir de la situación clínica particular, cuáles son los métodos de anticoncepción seguros; informar sobre los métodos anticonceptivos disponibles y accesibles y explicar las características, uso, efectos secundarios, y eficacia de cada uno, haciendo hincapié en la mayor efectividad de los métodos de larga duración, como el DIU, entre otros; valorar las barreras que podrían restringir el uso exitoso de algunos métodos y considerar, junto con la persona, posibles formas de resolverlas o trabajar alrededor de ellas; acompañar a la persona usuaria en la selección del método; brindar información sobre cómo funciona el método elegido -de ser posible, reforzar la información con folletería-; informar sobre cómo y dónde obtenerlo y realizar el seguimiento que requiera; recordar la importancia del uso del preservativo para prevenir VIH y otras enfermedades de transmisión sexual; ofrecer anticoncepción hormonal de emergencia para posibles fallas en el uso del método anticonceptivo elegido (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 68-69). En todo momento el personal médico debe guiarse por la premisa de que la elección y colocación de un método anticonceptivo no puede ser requisito para el acceso a la ILE, circunstancia que, como hemos dicho, debe dejarse en claro a la persona usuaria en todo momento (Ministerio de Salud de la Nación Argentina, 2019, p. 69).
Finalmente, cabe destacar que la revisión en la práctica de estos lineamientos, consideramos debe tener en cuenta la aptitud que el diseño de estas consejerías presenta para abordar eficazmente los obstáculos en el acceso a la salud producto de los determinantes sociales(11) y su impacto en la vida de las personas y el ejercicio de sus derechos. Creemos que esta, como cualquier política pública que involucre derechos fundamentales, debe ser íntegramente revisada, no sólo en su formulación sino en sus efectos al momento de ser aplicada. Si bien el Protocolo aborda eficazmente las particularidades de los determinantes sociales en el acceso a los derechos sexuales y reproductivos, creemos debe ser objeto de estudio específico el modo en el que estas políticas se emplean, para evaluar si logran paliar significativamente los obstáculos que los determinantes sociales implican en el acceso al derecho a la salud.
V. Reflexiones finales
El proceso de investigación y análisis que hemos abordado en estas páginas nos permite arribar a la conclusión de que el Protocolo estudiado se ajusta a los parámetros normativos centrales de DDHH en relación al derecho a la salud. La detallada descripción de las etapas de atención a personas gestantes en el marco del sistema sanitario ofrece un marco de acción claro para el personal de salud, y pautas concretas que especifican qué implica ofrecer atención de salud integral en casos de ANP.
Al mismo tiempo, la claridad del instrumento en cuanto a la finalidad de los distintos espacios de atención y sus precisas indicaciones en relación a los modos de abordaje de la provisión información a las personas usuarias sobre sus propios derechos y posibilidades ofrece un panorama más que claro para quienes actúan en estos espacios de atención de salud; que, guiadas por las directrices del Protocolo, pueden conocer acabadamente cómo deben actuar para que garantizar el respeto de los derechos de pacientes.
La específica consideración que se otorga al ajuste de la relación personal/persona usuaria según la pertenencia de pacientes a grupos especialmente vulnerables, es una señal de que el instrumento fue pensado desde una perspectiva de DDHH, y redactado con la convicción de que el ajuste de los espacios de atención en este tipo de procedimientos y otros inherentes al accionar del sistema sanitario carecería de las condiciones necesarias para cumplir sus objetivos si ignora la situación personal de quienes acceden a él.
Creemos que una de las grandes virtudes de este instrumento yace en el amplio reconocimiento de situaciones de hecho que podrían suscitarse en su aplicación. Lejos de desconocer que la aplicación del Protocolo podría verse afectada por estas cuestiones, establece modos de diagnóstico de estos obstáculos y ofrece diversas alternativas para superarlos sin perjudicar el acceso a la práctica y el respeto por el derecho de las personas gestantes que desean acceder a la misma. En esta misma línea, reconoce los avances que aún resultan necesarios en relación a disponibilidad de medicamentos esenciales, tecnología médica, legalización del aborto y capacitación del personal con perspectiva de DDHH. Es el Estado reconociendo no sólo la progresividad de los DESC, sino sentando bases sobre los próximos pasos que deben concretarse para lograr que los establecimientos de salud actúen integralmente respetando las obligaciones establecidas por el DIDH
