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I. Introducción
En un mecanismo de solución de controversias esencialmente de carácter interestatal, como es de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), se ha observado hace algún tiempo una cierta preocupación por el lugar que deben ocupar los derechos humanos(1)(Higgins, 2007)(Dubey, 2017)(Bruno Simma, 2012)(Bedi, 2007). Al asistir a un “proceso de humanización del derecho internacional” en las últimas décadas(2)(Meron, 2006)(Díaz Barrado, 2004)(Cançado Trindade, 2003), que se relaciona en algunos casos con el desafío de expandir y consolidar la subjetividad del individuo en el orden jurídico internacional, no ha escapado el análisis de este proceso en el propio funcionamiento de la CIJ en su relación con los derechos humanos aun cuando estemos en presencia de un tribunal permanente de derecho internacional general y no de un tribunal específicamente de derechos humanos.
En este orden, ya se han puesto de manifiesto las dificultades existentes en relación con restricciones jurisdiccionales que limitan el número de casos en materia de tratados de derechos humanos ante la Corte y también la dificultad para identificar una metodología interpretativa en esta instancia(3)(Crawford y Keene, 2019) Aunque, en una visión más optimista ―y abordado en algunos de sus votos razonados más recientes―, el juez de la Corte Internacional de Justicia, Cançado Trindade, ha tratado siempre de identificar la presencia de la persona humana en la esencia de las controversias interestatales en algunas decisiones no tan lejanas de la Corte, como en la Sentencia del 13 de julio de 2009 sobre la Disputa relativa a Derechos de Navegación y Conexos(Costa Rica vs. Nicaragua); en la Sentencia de 20 de abril de 2010 en el caso de las Papeleras (Argentina vs. Uruguay); en las medidas provisionales de protección en el caso del Templo de Préah Vihéar de 2011; en la Sentencia del 16 de abril de 2013 sobre la demarcación de Frontera y Condiciones de Vida de Poblaciones Nómadas en el Caso de la Disputa Fronteriza entre Burkina Faso y Níger; en el caso A. S. Diallo (Guinea vs. R. D. Congo, Sentencia de 30 de noviembre de 2010), así como en la Sentencia de 20 de julio de 2012 en el fondo del caso atinente a Cuestiones Relativas a la Obligación de Procesar o Extraditar (Bélgica vs. Senegal) (Cançado, 2013, 173-213).
En este sentido, en años más recientes, la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse con temas relacionados con la interpretación de tratados de derechos humanos y la solución de otros casos relativos a tratados de derecho internacional general que sitúan a la persona humana como el beneficiario directo de sus consecuencias. En esta línea, cabe destacar la reciente orden de aplicación de medidas provisionales de 23 de enero de 2020 en la Aplicación de la Convención de sobre la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio(Gambia vs. Myanmar)(4), la Sentencia de 8 de noviembre de 2019 sobre la Aplicación de la Convención internacional para la represión de la financiación del terrorismo y de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (Ucrania vs. Federación de Rusia)(5), la Opinión Consultiva de 25 de febrero de 2019 sobre las Consecuencias jurídicas de la separación del archipiélago de Chagos de Mauricio en 1965 (6), las Medidas Provisionales por Orden de 3 de octubre de 2018 en el caso sobre Presuntas violaciones del Tratado de amistad, relaciones económicas y derechos consulares de 1955 (República Islámica de Irán vs. Estados Unidos de América)(7), las Medidas Provisionales por Orden de 23 de julio de 2018 en la Aplicación de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (Qatar vs. Emiratos Árabes Unidos)(8), y en la Sentencia de 3 de febrero de 2015 en el Caso sobre la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Croacia vs. Serbia)(9).
Sin embargo, frente a un enfoque que clama urgentemente por retomar el nuevo jus gentium de los “padres fundadores” del Derecho Internacional, que parte de las lecciones fundamentales de Francisco de Vitoria en el siglo XVI ―en que la recta ratio se pondera antes que la voluntas, la conciencia humana antes que la voluntad del sujeto(10)―,« es cierto que esta visión no termina de cuajar» en el desarrollo del derecho internacional general. Este ordenamiento jurídico sigue teniendo a la voluntad de los Estados como un factor determinante, entre otros, en la formación de normas y obligaciones internacionales, en la delimitación y fijación del contenido al que someterse jurisdiccionalmente o en el razonamiento de los órganos internacionales de solución de controversias para resolver los casos que “voluntariamente” se someten a su jurisdicción. Son muchas las razones que pudieran esgrimirse para que no se abandone del todo este espíritu “voluntarista” que anima el derecho internacional de nuestro tiempo, sobre todo en el funcionamiento de la mayoría de las jurisdicciones internacionales, porque se relacionan inevitablemente con la “legitimación” de estas instancias ante los Estados y la necesaria “seguridad jurídica” que los Estados deben advertir ante jurisdicciones de naturaleza voluntarias.
En este contexto, la Corte tuvo oportunidad de conocer otra vez hechos relacionados con el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares en el caso Jadhav Case (India vs. Pakistán), vinculado con el derecho a ser informado de la asistencia consular del Estado del que es nacional cuando se encuentre en otro Estado, y cuya sentencia sobre el fondo del asunto tiene fecha 17 de julio de 2019. Como en casos anteriores, LaGrand (Germany vs. United States of America) de 2001 y Avena and other Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America) de 2004, la Corte tuvo que pronunciarse, en estos casos con cierta similitud (aunque por supuesto no idénticos) sobre el sentido y el alcance de un artículo insertado en un tratado de derecho internacional general pero que tiene puntos de contacto o se encuentra en la órbita del dominio de los derechos humanos, como ya se había sostenido desde la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, sobre el derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal ( 11), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Sin embargo, en la jurisprudencia de la CIJ en relación con la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, anterior al caso de referencia, se encuentra una cierta reticencia a abordar todas las consecuencias de este derecho en el ámbito de los derechos humanos, por más que la Corte llegó a considerar, como veremos, que este artículo creaba “derechos individuales”. La Opinión Consultiva OC-16/99 de la Corte IDH ofreció en su momento argumentos de enorme peso para vincularlo en el dominio de los derechos humanos y que la Corte Internacional, por disímiles causas ―en ocasiones sin mucha justificación―, no ha querido encarar de modo contundente, aunque solo fuera para clarificar y poner en perspectiva la naturaleza de este derecho que se reconoce en el artículo 36 de la mencionada Convención. Ello ha reforzado una perspectiva interestatal en el modo de funcionamiento y razonamiento de esta instancia internacional, frente a una posible vertiente intraestatal en el modo de entender la compresión del derecho internacional general y el resto de subsistemas, como lo es el derecho internacional de los derechos humanos, por más que, en ocasiones, se pueda demandar de este tribunal soluciones que difícilmente estarían en los marcos de un tribunal diseñado en una lógica voluntarista e interestatal.
En consecuencia, el presente artículo abordará, en primer lugar, los antecedentes jurisprudenciales del caso objeto de estudio en relación con el derecho del individuo a recibir información en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, con alguna referencia a la Corte IDH y, sobre todo, a la posición de la CIJ, en el marco de la discusión sostenida en torno a la relación entre el derecho a ser informado de la asistencia consular y los derechos humanos. Y, en segundo lugar, haremos un breve análisis de los argumentos sostenidos por la CIJ en el caso en cuestión, en que tendremos oportunidad de valorar las posibles limitaciones en el razonamiento de la Corte en relación con el artículo 36 de la Convención y los derechos humanos, para lo que se analizarán, también, la opinión de algunos jueces en sus votos separados.
II. Los antecedentes jurisprudenciales del presente caso en relación con el derecho del individuo a recibir información en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
Los antecedentes podrían ubicarse, como hemos visto, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999 de la Corte IDH. Este es el primer tribunal internacional que aborda la problemática del artículo 36 1 (b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares en el marco de los derechos de los individuos, más allá del resto de las obligaciones y derechos que conciernen a los Estados por el mencionado instrumento. La Opinión de 1999 fue solicitada por México y tenía como precedente las gestiones bilaterales emprendidas en favor de algunos de los nacionales mexicanos, sentenciados a muerte en diez entidades federativas de los Estados Unidos de América, quienes no fueron informados oportunamente por Estados Unidos de Norteamérica de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas.
La Corte IDH abordó como un aspecto esencial si de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares podían derivarse consecuencias jurídicas en materia de derechos humanos, haciéndose, así, extensivo el marco protector de la Convención. La Corte advierte de inicio que de la norma que consagra la comunicación consular se reconoce no solo el derecho de los Estados a asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario consular, sino que también reconocía un derecho a los nacionales del Estado que envía para acceder al funcionario consular con el fin de asegurar la asistencia(12). La Corte IDH no obvia, en ningún momento, que la Convención de Viena es un Tratado esencialmente de carácter interestatal, que fija obligaciones y derechos entre los Estados parte(13). Sin embargo, esta realidad se complementa con el reconocimiento de derechos al individuo y se refuerza con la consideración de que el apartado b) del artículo 36.1 de la Convención de Viena se refiere a una situación particular como lo es la privación de libertad que se incluye en el marco de protección de las personas sometidas a detención o prisión, en la que el titular es el individuo(14).
En este caso, el hecho de que el apartado c) del artículo 36.1 se refiera a que el nacional detenido podía oponerse expresamente a que los funcionarios consulares interfieran a su favor, constituye para la Corte IDH una reafirmación de “la naturaleza individual de los referidos derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”(15). En este camino la Corte es tajante en afirmar que existía una historia legislativa del referido artículo que concluía en el reconocimiento de derechos al individuo en la mencionada Convención(16). Por este motivo, la Corte IDH extrae consecuencias importantes en el dominio de los derechos humanos al relacionar el referido derecho a la información sobre la asistencia consular, del artículo 36 de la Convención, con otros derechos relativos al debido proceso, como se consagra en una variedad de instrumentos jurídicos en materia de derechos humanos. Incluso, la Corte IDH sostiene que la inobservancia del derecho a la información del detenido extranjero, reconocido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena, afecta en las garantías del debido proceso, y cuando se refiere a la imposición de la pena de muerte, la inobservancia de este derecho impacta en la violación del derecho a no ser privado de la vida “arbitrariamente”, como se reconoce en tratados de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6(17).
Resulta cierto, como lo ha expuesto Cançado Trindade en numerosas ocasiones ―y que reafirma en el caso de referencia―, que esta Opinión Consultiva no solo es pionera en la referida materia, sino que también allanó el camino para la jurisprudencia posterior de la CIJ en los casos LaGrand en 2001 y Avena en 2004.No obstante, lo hace aún con cierta decepción, lo que se advierte en la ausencia de referencia alguna de esta Opinión Consultiva en las sentencias de la CIJ en los referidos casos(18).En este caso la CIJ, al menos expresamente, obvió poner en perspectiva un asunto que ya había sido abordado por un tribunal internacional (como lo es la Corte IDH),y que se inserta con su jurisprudencia en el derecho progresivo de un campo específico del Derecho Internacional. Ellose debe considerar vital en ese necesario diálogo jurisprudencial entre los tribunales internacionales para el desarrollo armonioso y coherente del Derecho Internacional, aun cuando las soluciones que brindara la CIJ no quisieran completar ni avanzar mucho más allá el análisis en el pleno campo de los derechos humanos y tratara de cuidar a toda costa la perspectiva interestatal en sus conclusiones.
En primer lugar(19), en el Asunto LaGrand, la República Federal de Alemania inició un procedimiento el 2 de marzo de 1999 ante la CIJ contra Estados Unidos por las presuntas violaciones de varios artículos de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, concernientes a dos ciudadanos alemanes (Karl y Walter LaGrand) que fueron juzgados y condenados a muerte sin ser informados de sus derechos conforme al artículo 36, párrafo 1 (b). Del mismo modo, Alemania alegaría la violación de los artículos 5 y 36 de la Convención de Viena al verse impedida de proteger el interés de sus nacionales por no haber sido notificada, lo que se hizo extensivo no solo al juicio sino también a la apelación ante los tribunales de Estados Unidos. También Alemania sostenía que la aplicación de la doctrina del “incumplimiento procesal” por los tribunales federales, en virtud de la cual no puede hacerse valer derechos ante tribunales federales si antes no se habían hecho valer en los tribunales estaduales (lo que ocurrió cuando finalmente los nacionales con la asistencia de los funcionarios consulares alemanes denunciaron las violaciones de la Convención de Viena ante los tribunales federales), suponía una violación por los Estados Unidos del artículo 36, párrafo 2 de la Convención de Viena(20).
La Corte sostuvo en la resolución de los méritos de su sentencia de 27 de junio de 2001(21)(Orakhelashvili, 2002)(Mennecke y Tams, 2002)(Kammerhofer, 2003)(Deen-Racsmány, 2002)., en un primer momento (y ante la falta de oposición de Estados Unidos) que los hechos que imputaba a Estados Unidos tuvieron como consecuencias privar a Alemania del ejercicio de los derechos al amparo del artículo 36, parágrafo 1 (a) y (c), y, por lo tanto, representaron una violación por parte de Estados Unidos(22)(Petit De Gabriel, 2017). Respecto a la alegación de Alemania de que la violación del artículo 36 por los Estados Unidos no solo infringía los derechos de Alemania como Estado parte en la Convención de Viena sino también representaba la violación de los derechos individuales de los hermanos LaGrand, la Corte sostuvo que en efecto el artículo 36 parágrafo 1 establece derechos individuales, que mediante el artículo 1 del Protocolo Opcional pueden ser invocados en la Corte por el Estado de la persona detenida. En palabras de la Corte:
based on the text of these provisions, the Court concludes that Article 36, paragraph 1, creates individual rights, which, by virtue of Article 1 of the Optional Protocol, may be invoked in this Court by the national State of the detained person. These rights were violated in the present case(23).
Un aspecto no menos importante en este asunto lo representó, sin duda, la negativa de la Corte a abordar el argumento expuesto en las audiencias por Alemania sobre que el derecho del individuo a ser informado en virtud del artículo 36, párrafo 1 no solo era un derecho individual, sino que ha asumido el carácter de “derecho humano”, a los efectos de que la efectividad de esa disposición sea más “imperativa”. La Corte no quiso, sin embargo, ir mucho más lejos en este punto y sostuvo explícitamente que “the Court having found that the United States violated the rights accorded by Article 36, paragraph 1, to the LaGrand brothers, it does not appear necessary to it to consider the additional argument developed by Germany in this regard”(24)(Jenning, 2002)
En segundo lugar, el otro caso en que la CIJ tuvo ocasión de examinar el contenido y significado del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares lo representó el asunto Avena and Other Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America), cuya fecha de sentencia fue el 31 de marzo de 2004(25)(Shelton, 2004)(Pulkowski, 2006)(Giorgetti, 2008). El caso involucró a 54 ciudadanos mexicanos, condenados a muerte en algunos estados de los Estados Unidos. México presentó el 9 de enero de 2003 el caso ante la CIJ junto con una solicitud de medidas provisionales a los efectos de que los Estados Unidos tomaran las acciones necesarias para evitar la ejecución de los ciudadanos mexicanos y para que no se frustraran los derechos de México y de sus ciudadanos con respecto a cualquier decisión de la Corte sobre el fondo del asunto(26). Al pronunciarse sobre el fondo del asunto en el fallo, el Tribunal, después de considerar si las personas involucradas en el caso eran nacionales mexicanos, estableció la responsabilidad internacional de Estados Unidos por la violación, excepto en uno de los supuestos, de la obligación de proporcionar la información consular requerida. En 49 de los casos el Tribunal determinó la violación de la obligación de permitir a los funcionarios consulares mexicanos la comunicación, acceso y visita a sus nacionales, así como la coordinación de la representación legal en 34 de esos casos. También, en tres de esos casos, la Corte determinó la violación por Estados Unidos del artículo 36, párrafo 2, relacionada con el derecho de sus nacionales a una revisión y reconsideración efectiva de condenas por una violación del artículo 36, párrafo 1(27).
No obstante, sobre uno de los aspectos centrales en el presente trabajo, la Corte evitó pronunciarse. En efecto, el Tribunal nada dijo sobre si los derechos en la materia contenida en el artículo 36 de la Convención de Viena se referían a “derechos humanos”. El argumento presentado por México estaba en la órbita de los argumentos sostenidos por la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999: el derecho a la notificación consular y a la comunicación consular constituyen un derecho humano fundamental que forma parte del debido proceso en el ámbito penal y que debe ser garantizado en el territorio de cada uno de los Estados parte en la Convención. Una posición distinta, sostenía México, tendría como consecuencia viciar todos los procesos penales en los que se viole este derecho fundamental. La Corte, como en el caso LaGrand, evadió responder a esta pregunta cuando sentenció que “whether or not the Vienna Convention rights are human rights is not a matter that this Court need decide”. Sin embargo, seguidamente avanzaría una conclusión que posicionaba a la Corte, sin entrar en más detalles, ante los argumentos defendidos por México: “the Court would, however, observe that neither the text nor the object and purpose of the Convention, nor any indication in the travaux préparatoires, support the conclusion that Mexico draws from its contention in that regard”(28).
En el caso Avena, en sus presentaciones finales, México solicitó a la Corte que declarara que Estados Unidos, al no cumplir el artículo 36, párrafo 1 de la Convención de Viena, había “violated its international legal obligations to México, in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals”(29). La Corte considera sobre este punto, que los derechos individuales de los ciudadanos mexicanos al amparo del artículo 36, párrafo 1 b) eran derechos que debían afirmarse en primer término dentro del sistema jurídico interno de los Estados Unidos. Por lo tanto, que era necesario agotar los recursos internos para que México tuviera derecho a defender las reclamaciones individuales de sus nacionales mediante el procedimiento de protección diplomática. Pero, en otro sentido, al entender que las alegaciones de México trataban de aquellos daños “that ithas itself suffered, directly and through its nationals” ―y tras reiterar la jurisprudencia de la Corte en el caso LaGrand respecto a que el artículo 36, párrafo 1 creaba derechos individuales que podían ser invocados ante la Corte por el Estado de la persona detenida―, el Tribunal considera, en un párrafo que merece la pena reproducir en su integridad, que
violations of the rights of the individual under Article 36 may entail a violation of the rights of the sending State, and that violations of the rights of the latter may entail a violation of the rights of the individual. In these special circumstances of interdependence of the rights of the State and of individual rights, Mexico may, in submitting a claim in its own name, request the Court to rule on the violation of rights which it claims to have suffered both directly and through the violation of individual rights conferred on Mexican nationals under Article 36, paragraph 1 (b). The duty to exhaust local remedies does not apply to such a request. Further, for reasons just explained, the Court does not find it necessary to deal with Mexico's claims of violation under a distinct heading of diplomatic protection. Without needing to pronounce at this juncture on the issues raised by the procedural default rule, as explained by Mexico in paragraph 39 above, the Court accordingly finds that the second objection by the United States to admissibility cannot be upheld(30).
Este párrafo de la Corte ha sido muy discutido ya que, en realidad, parece confundir varios aspectos, como demuestran las opiniones separadas de algunos jueces al citado fallo(31). El juez ad hoc César Sepúlveda, al hacer referencia a este párrafo 40 de la sentencia de la Corte, considera que éste introduce, respecto a nociones del ámbito diplomático, de distinto contenido y alcance, como protección diplomática o asistencia consular y la creación de derechos individuales del artículo 36, “an undesirable element of vagueness with respect to what had already been advanced in the LaGrand Judgment”(32). Incluso, el juez Sepúlveda expresa que conforme a los argumentos expuestos por México:
the reading of this submission makes obvious that there are two different kinds of breaches: one is related to obligations owed to Mexico in its own right and in the exercise of its right of diplomatic protection of its nationals, the second one has to do with Mexico's deprival of its right to consular assistance and the corresponding right of its nationals to receive such assistance(33).
El elemento controvertido, a los efectos de determinar el momento en que un Estado puede invocar ante la Corte la violación de los derechos individuales en virtud del artículo 36, sobreviene con la afirmación en el caso LaGrand y reproducida en el caso Avena de que estos derechos “may be invoked in this Court by the national State of the detained person”(34). En este sentido, el Estado se vería imposibilitado de invocar directamente derechos de los individuos si antes no se vulneran derechos del Estado frente a otro Estado en el contencioso de la Corte. Así, a priori, la afirmación de la Corte solo cobraría sentido si se invoca para alegar la violación del derecho del Estado a ejercer la protección diplomática y los derechos que en materia de asistencia consular le están reconocidos en la Convención, por más que en este último punto la Corte interrelaciona la violación de los derechos de nacionales con los derechos del propio Estado. En cualquier caso, esta interrelación de los derechos del Estado y del individuo al amparo del artículo 36 en un haz indisoluble, sirve a la Corte para introducir un elemento de excepcionalidad para escapar a las exigencias del agotamiento de los recursos internos. Con esta lógica, pareciera que, en la mayoría de los casos, el Estado pudiera valer su derecho al ejercicio de la protección diplomática ante la Corte sin agotar los recursos internos, pues no aporta otras circunstancias de excepcionalidad para no agotar los recursos internos que no sean las características que entrañaría el artículo 36, es decir, la “interdependence of the rights of the State and of individual rights”(35)(Orakhelashvili, 2005)
Por último, consideramos conveniente referirnos a otro caso ante la Corte Internacional de Justicia en la que se pronunció sobre la violación del artículo 36 párrafo 1 b) de Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Se tratadel Caso Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea vs. Democratic Republic of the Congo) con sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010(36)(Andrés Sáenz de Santamaría, 2013)(Pastor Palomar, 2010). El asunto tiene su inicio con la demanda presentada por Guinea el 28 de diciembre de 1998 ante la Corte Internacional de Justicia contra la República Democrática del Congo, por las presuntas “violaciones graves del derecho internacional”(37) cometidas contra Ahmadou Sadio Diallo, un empresario de nacionalidad guineana que había sido afectado en inversiones, negocios, bienes y otros, y expulsado del Congo. Después de que la Corte tuvo que pronunciarse en sentencia de 24 de mayo de 2007 sobre las objeciones preliminares presentadas por el Congo respecto a la admisibilidad de la solicitud presentada por Guinea, con fecha 30 de noviembre de 2010, se conoció la sentencia sobre el fondo del asunto, en la que la Corte por primera vez estableció violaciones de dos tratados de derechos humanos(38): la violación del artículo 9 párrafos 1 y 2 y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 6 y 12, párrafo 4, de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. En este orden, como ya hemos adelantado, determinó también que se había violado el artículo 36, párrafo 1 b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares(39).
No se puede concluir en este caso, es verdad, en un aporte significativo de la Corte respecto al tema que venimos abordando. Se puede sostener, incluso, que parece tímido en sus conclusiones si se compara con las consideraciones expuestas por la CIJ en los fallos anteriores. Para abordar el contenido del artículo 36 párr. 1 b se limita a exponer algunas cuestiones puntuales: que es “applicable to any deprivation of liberty of whatever kind, even outside the context of pursuing perpetrators of criminal offences”(40); del mismo modo, y siguiendo la jurisprudencia anterior en el caso Avena and Other Mexican Nationals, expone que “(i)tis for the authorities of the State which proceeded with the arrest to inform on their own initiative the arrested person of his right to ask for his consulate to be notified”; argumenta también que “the fact that the person did not make such a request not only fails to justify non-compliance with the obligation to inform which is incumbent on the arresting State, but could also be explained in some cases precisely by the fact that the person had not been informed of his rights in that respect”; así como que “the fact that the consular authorities of the national State of the arrested person have learned of the arrest through other channels does not remove any violation that may have been committed of the obligation to inform that person of his rights «without delay»”(41).
En su Opinión Separada en este caso, Cançado Trindade se lamentaba que la CIJ no hubiera encarado con todas sus consecuencias el derecho a la información sobre la asistencia consular como perteneciente al “conceptual universe of human rights, and non-compliance with it ineluctably affects judicial guarantees vitiating the due process of law”(42). En su criterio, la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999 de la Corte IDH (que fue alegada por las partes en algunos de los casos anteriores citados), abrió el camino a los razonamientos de la CIJ en la solución de los casos Breard, LaGrand y Avena, y planteó un escenario en la que el “advance of humanization of consular law is bound to be an irreversible one”(43). Sin embargo, esta pretendida humanización del derecho a la información sobre asistencia consular estuvo lejos de consolidarse en el presente caso Diallo y, pudiéramos afirmar, no estuvo a la misma altura de aquellas cuestiones relevantes que Bruno Simma indica del fallo de la CIJ: la reconciliación de dos áreas del Derecho Internacional como la protección diplomática y los derechos humanos ―que a su juicio se aleja del “espíritu de Mavrommatis”―, pese a que el ámbito de las reparaciones las obligaciones no se desmarcaría del carácter interestatal para su cumplimiento, aun cuando el individuo era el titular de los derechos vulnerados(44).
III. La reafirmación del derecho del individuo en el caso Jadhav, pero alejado todavía del dominio de los derechos humanos
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso Jadhav (India contra Pakistán), de fecha 17 de julio de 2019(45) manifiesta de nuevo su visión en relación con las violaciones de derechos individuales contenidos en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963(46)(Villegas Delgado, 2020)(Sreenivasa Rao, 2016)(Polak, 2017). El 8 de mayo de 2017, India presentó una demanda contra Pakistán ante la CIJ alegando el incumplimiento por este último Estado de ciertas obligaciones contenidas en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de la que ambos Estados son parte. La India acusaría a la República Islámica de Pakistán de no haber observado sus obligaciones establecidas en la Convención de Viena, “in the matter of the detention and trial of an Indian national, Mr. Kulbhushan Sudhir Jadhav”, sentenced to death by a military court in Pakistan”(47). Así, India asegura que Pakistán procedió a la detención y al desarrollo de un juicio contra el nacional indio, Kulbhushan Sudhir Jadhav, sin observar las garantías reconocidas en la Convención de Viena, en particular, las establecidas en el artículo 36.1.b) del citado instrumento que afirma que
si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado(48).
Con base en las acusaciones del Gobierno indio contra la República de Pakistán, el primero solicita, tras la adopción por la Corte de medidas provisionales, la restitución del daño causado por el Estado de Pakistán. En este sentido, India hace referencia a la necesidad de cumplir con lo establecido en los instrumentos internacionales, en particular en la Convención de Viena, pero, también, en los Pactos de Derechos Civiles y Políticos de 1966 para garantizar el respeto de “of elementary human rights of an accused (…) under Article 14 of the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights”(49). La India entendió, como en ocasiones anteriores había sostenido Alemania y México ante la Corte, y ya vimos, que este asunto estaba estrechamente vinculado con la protección de los derechos humanos que los Estados deberían respetar con independencia de las consecuencias que, tras un juicio justo, pudieran tener las acciones realizadas. Las discrepancias entre ambos Estados se reflejan, también, en la narración de los hechos. Por un lado, Pakistán mantiene que el arresto del Señor Kulbhushan Sudhir Jadhav se debe a su entrada ilegal en territorio pakistaní y su participación en actos de espionaje y terrorismo por cuenta de la India. Por otro lado, el gobierno indio lo negaría y sostendría que el Señor Kulbhushan Sudhir Jadhav, tras su retirada de la armada india, habría sido secuestrado y trasladado a Pakistán, dónde sería inmediatamente detenido para un interrogatorio(50). A la luz del contenido del asunto cabría reflexionar en tres ámbitos:
En primer lugar, tras un análisis de los hechos y con base en las peticiones del gobierno indio, la Corte, siendo competente para conocer del caso, determina que Pakistán no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del artículo 36 de la Convención de Viena(51). En este sentido, el gobierno de La India había alegado que la actuación de Pakistán sería de especial gravedad y que sería necesario “to fashion an appropriate remedy that would meet the high standards of international human rights law, “of which Article 36 is...a significant element” por su estrecho vínculo, también, como se ha dicho, con el derecho reconocido en el artículo 14 del Pacto de 1966(52). Sin embargo, el Tribunal, basándose en criterios de jurisdicción, no reconoce tal relación y adopta su decisión únicamente en la violación por parte de Pakistán de la disposición contenida en la Convención de Viena(53). En concreto, la Corte, “recalls that its jurisdiction has its basis in Article I of the Optional Protocol. This jurisdiction is limited to the interpretation or application of the Vienna Convention and does not extend to India’s claims based on any other rules of international law”(54). Así, el Tribunal no se pronuncia sobre la existencia de un posible vínculo entre el artículo 36 de la Convención de Viena y el artículo 14 del Pacto y rechaza analizar las relaciones entre estas dos disposiciones, lo que, a juicio del Juez Robinson, en su declaración, es una posición errónea.
En particular, según Robinson, “there is a strong and meaningful legal connection between Article 36 of the Vienna Convention and Article 14 of the Covenant that might impact on the question of the Court’s jurisdiction”(55). Esta conexión, a juicio del magistrado, respondería esencialmente a dos factores complementarios. Por una parte, el principal derecho violado por la República de Pakistán en el caso objeto de estudio: el derecho a contar con asistencia consular por el particular, está estrechamente relacionado con las garantías mínimas reconocidas para el desarrollo de un juicio justo(56), una posición que como ya hemos visto tiene antecedentes en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, de la Corte IDH. Por otra parte, como se sabe, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce ciertos derechos fundamentales que tienen que ser protegidos para asegurar un juicio justo. Se trataría, también, de derechos establecidos en otros instrumentos jurídicos de naturaleza regional fundamentales en materia de derechos humanos como, por ejemplo, en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales pero, asimismo, en otros instrumentos de carácter universal(57). Lo que es más, “the rights set out in Article 14 of the Covenant apply to “everyone”(58) y, del mismo modo, como señala el magistrado “the right to consular access and the corresponding obligation to grant it, whether under Article 36 of the Vienna Convention or under any of the above-mentioned treaties, have passed into customary international law”(59). En este sentido, el contenido de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos relativos, al menos, a un juicio justo en su consideración más amplia, formarían parte del derecho consuetudinario.
En todo caso, como se pudiera extraer de las conclusiones del juez Robinson, si el Tribunal no reconociera el citado vínculo entre el artículo 36 de la Convención de Viena y el artículo 14 del Pacto de 1966, la mera condena del Tribunal con base únicamente en el artículo 36 de la Convención tendría que conllevar a la reflexión jurisprudencial por este tribunal de cuestiones relativas a los derechos humanos. En palabras del magistrado “the rights to consular access and protection under Article 36 of the Vienna Convention are as much human rights as any of the seven rights in Article 14 (3) of the Covenant”(60). Ni que decir tiene que esta concepción aparece, además con fuerza, también en la opinión separada del juez Cançado Trindade, quien considera y remarca, con toda razón, que los titulares de los derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena son los individuos(61).
En segundo lugar, la CIJ decide, por quince votos contra uno, que Pakistán tiene que revisar la sentencia emitida contra el Señor Kulbhushan Sudhir Jadhav por la que se le condenaba a la pena de muerte por el Tribunal militar pakistaní(62). Esta decisión es resultado del incumplimiento por parte de Pakistán del artículo 36 de la Convención de Viena, al no haber garantizado derechos esenciales en la fase previa y en el desarrollo del proceso contra el señor Jadhav. En palabras del magistrado Cançado Trindade “a person condemned to death abroad without having had consular assistance has had his individual right under Article 36(1)(b) of the VCCR, interrelated with his human rights, breached”(63). En este sentido, se podría constatar un doble incumplimiento por parte del Estado pakistaní en materia de derechos humanos. Primero, el procedimiento judicial no cumple con las garantías exigidas según el derecho internacional, violándose derechos fundamentales relativos al debido proceso. Segundo, se impone la condena de pena de muerte a pesar de que, como se ha mantenido, existe una “trend towards the abolition of death penalty in contemporary international law”(64).
Todo parece indicar que la decisión de la Corte de revisar la sentencia adoptada contra el señor Jadhav no tomaría en consideración el conjunto de derechos que se verían afectados(65) y, por lo tanto, sería “insufficient and inadequate”(66). Tal y como afirma el magistrado Cançado Trindade, la sentencia emitida por el tribunal militar tendría que entenderse como una “unlawful decision which does not generate any effects”(67). Esto debido a que no se han respetado los estándares mínimos de derechos humanos, esenciales en cualquier proceso penal, ya sea ante tribunales del ordenamiento jurídico interno de los Estados o en procesos ante tribunales de naturaleza internacional. Por todo esto, pudiéramos agregar que la revisión de la sentencia adoptada contra el señor Jadhav se podría complementar con el reconocimiento de otros mecanismos de reparación establecidos en el derecho internacional general. La adopción de estos mecanismos permitiría una reparación amplia, que tomara en cuenta la totalidad de los daños infligidos que pudieran determinarse de esta violación por parte de Pakistán de los derechos individuales consagrados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
Por último, también conviene hacer mención al Acuerdo de 2008 adoptado entre India y Pakistán como una de las cuestiones que analiza la CIJ. Este estudio sería relevante en cuanto al hilo del mismo se plantean aspectos relacionados con los derechos humanos. Según el punto 6 de ese acuerdo ““(i)n case of arrest, detention or sentence made on political or security grounds, each side may examine the case on its merits”(68).El señor Kulbhushan Sudhir Jadhav había sido arrestado tras ser acusado de espionaje por la República de Pakistán, para quien el Acuerdo debería interpretarse de manera restrictiva en cuanto a los derechos consultares reconocidos en cada caso. Para India, la interpretación del punto 6 tendría que hacerse de manera amplia, tomando en consideración el contenido del acuerdo en su conjunto y, por tanto, respetando en todo caso los derechos que se reconocen en el Acuerdo(69) tales como la
(ii)Immediate notification of any arrest, detention or imprisonment of any person of the other country shall beprovided to the respective High Commission” y que “(iv)Each Government shall provide consular access within three months to nationals of one country, under arrest, detention or imprisonment in the other country(70).
La Corte considera que el mencionado punto 6 no puede interpretarse como una denegación del acceso consular en caso de arresto, detención o condena por motivos políticos o de seguridad, aunque de su razonamiento admite la posibilidad de que un acuerdo de este tipo restrinja los mencionados derechos. En esta línea, la Corte afirma que “if the Parties had intended to restrict in some way the rights guaranteed by Article 36, one would expect such an intention to be unequivocally reflected in the provisions of the Agreement”(71). A pesar de ello, pudiera «entresacarse» de las conclusiones del Tribunal una cierta importancia de los derechos implicados en la Convención de Viena, que ciertamente guardan una estrecha vinculación con derechos reconocidos a los individuos en el orden internacional, en particular, con los derechos humanos, ya que el Tribunal subraya “the importance of the rights concerned in guaranteeing the -humane treatment of nationals of either country arrested, detained or imprisoned in the other country-”(72).
Por todo, y en relación con el caso que nos ocupa, aunque consideramos acertada la opinión de la CIJ de no aplicar el artículo 14 del Pacto con base en criterios de jurisdicción, se tendría que remarcar la debilidad argumentativa de este Tribunal en relación con el desarrollo del derecho internacional en materia de derechos humanos. Esto hubiera permitido una perspectiva más amplia en el ámbito de las reparaciones en el caso presente y en asuntos sucesivos de los que conozca la Corte y, sobre todo, la posibilidad de reconocer al individuo como el principal afectado de la violación por un Estado de los derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena, que conllevaría asumir todas las consecuencias que una determinación de esta índole comporta.
IV. Conclusiones
La naturaleza eminentemente interestatal del mecanismo que representa la CIJ, apegada a la voluntad de los Estados, entre otras razones, sustenta una posición escasamente definida por parte de este órgano jurídico cuando tiene que tratar con algo de contundencia cuestiones de derechos humanos. Sin embargo, el amplio desarrollo del derecho internacional en relación con la protección y garantía de los derechos humanos en los últimos años hace difícil que la Corte pueda mantenerse alejada durante mucho tiempo de las referencias a estas cuestiones. Más pronto que tarde, este Tribunal, preservando su esencia de mecanismo interestatal, tendrá que adaptarse a las nuevas tendencias de la sociedad internacional que reconocen al individuo un papel predominante. La existencia de tribunales internacionales especializados en materia de derechos humanos y el carácter general de la CIJ en términos de competencias, han dejado al margen a este órgano de Naciones Unidas del debate en torno a la protección de los derechos humanos. Pero, en los últimos años, la Corte ha sido testigo de controversias entre Estados vinculadas, sobremanera, con la esfera de los derechos humanos que hacen necesario reflexionar sobre esta cuestión. Todo ello, más allá, de que exista una abundante práctica de los órganos de Naciones Unidas en el campo de los Derechos Humanos que, aunque pudiera dar, algunas indicaciones al respecto, desborda nuestro análisis.
Como hemos visto al hilo del análisis de, entre otros, los asuntos LaGrand, Avena y Jadhav, la Corte pone de manifiesto la importancia de los derechos individuales e incluso vincula el derecho del Estado de prestar asistencia consular con el derecho de los individuos a recibir esta asistencia. Sin embargo, el Tribunal no profundiza en la necesidad de reconocer este derecho como un derecho fundamental con consecuencias directas, en materia de reparación, por ejemplo, para el individuo. Así, la Corte reafirma su carácter de mecanismo interestatal que predominaría frente a cualquier otra cuestión. Del mismo modo, la Corte no es muy clara en algunas de sus conclusiones, dejando un espacio al reconocimiento de derechos a los individuos al mismo tiempo que ensalza la figura del Estado y su posición de supremacía en el orden internacional. Las críticas a la Corte en este sentido no han sido pocas y se observan con claridad en los casos que han sido objeto de análisis. Tanto los Estados parte en las controversias como algunos magistrados de la Corte, han manifestado su posición en relación con la postura adoptada por este órgano para resolver controversias donde los derechos de los individuos están muy presentes. La Corte, sin embargo, ha optado por no entrar en el debate de los derechos humanos y, de nuevo, ha priorizado las consecuencias para los Estados. Las referencias del Tribunal a las cuestiones relativas a los derechos humanos son, como decimos, escasas, confusas y sin exhaustividad.
En suma, se podrían extraer, al menos, dos reflexiones del caso objeto de análisis que lejos de ser contradictoras, se complementan. La primera es que la Corte no ha escapado al desarrollo del que ha sido testigo el Derecho internacional en los últimos años y que abarca, en gran medida, la evolución en lo que se refiere a la garantía y protección de los derechos humanos. En este sentido, el Tribunal, al hilo de los casos estudiados, señala la importancia de los derechos de los individuos. La segunda es que la Corte no ha profundizado en las cuestiones relativas a los derechos humanos. Todo parece indicar que la naturaleza de este Tribunal complica el proceso de transición hacia una adaptación plena a las exigencias de la actual sociedad internacional. Sin embargo, conservando su carácter de órgano que se ocupa de controversias entre Estados, es posible que la Corte tenga que adoptar una metodología interpretativa, en lo que se refiere a los tratados de derechos humanos, mucho más uniforme y acorde con el nivel de otros tribunales especializados en la materia para dar respuesta al clamor que se percibe en la sociedad internacional de nuestro tiempo.
