1. Presentación del tema

En el mes de enero del corriente, se reglamentó la ley 19.791⁽¹⁾, que dispone que, en toda institución pública o privada del área educativa, de la salud o deportiva y las que impliquen trato directo con niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad y mayores en situación de dependencia deberán solicitar a las personas a contratar el Certificado de Antecedentes Judiciales según lo que dispone dicha ley. En el certificado se consignará si la persona a ser contratada, por instituciones que impliquen trato directo con niños, niñas, adolescentes, personas con discapacidad y mayores en situación de dependencia, posee o no antecedentes judiciales ―específicamente en relación a delitos sexuales―. El certificado se expedirá en caso afirmativo o negativo en relación a los antecedentes; si la institución requiriera el detalle de los antecedentes de la persona, podrá solicitar una ampliación ante la dependencia que expidió el certificado.

Los delitos que se mencionan en el nuevo texto normativo son: violación, abuso sexual, abuso sexual especialmente agravado, atentado violento al pudor, abuso sexual sin contacto corporal, corrupción, reducción de personas a la esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso, esclavitud sexual, unión matrimonial o concubinaria forzada o servil y prostitución forzada.

Además, en el articulado se determina que en todo el territorio nacional se gestionará el certificado a solicitud de los interesados en forma presencial, quienes deben exhibir su documento de identidad vigente e indicar el destino.

Esto conlleva en sí mismo un gran avance para el desempeño de ciertas tareas dentro del ámbito laboral, puesto que, con anterioridad a dicha ley, cuando la causa penal se encontraba “cerrada” el certificado de antecedentes se otorgaba “en blanco”, independientemente del destino del mismo. Más adelante en el discurso explicaremos qué se entiende por causa penal cerrada a los efectos de la comprensión del alcance de lo manifestado.

El cuidado ―en términos generales― es visto como un derecho y como una función social, esto implica la posibilidad de recibir, pero también de brindar cuidados en condiciones de igualdad y calidad. Por ello, la política de cuidados a nivel nacional en Uruguay, tiende a trabajar con aquellas personas que realizan las tareas de cuidados, siendo necesario formalizar su empleo, mejorar las condiciones laborales y brindarles formación para que puedan otorgar un servicio de calidad. En definitiva, profesionalizar y valorizar la tarea que realizan.

La introducción de la ley 19.791 (2019) en Uruguay, introduce entonces la obligación de presentar un certificado con información sobre condenas anteriores para aquellos trabajos con un contacto habitual con un sector de la población, a mi entender el más vulnerable. Esta ley viene a plantearnos dos problemas:

Por otra parte, como motivación subyacente se encuentra la tarea de comenzar a visibilizar en la teoría del derecho a la función social de las tareas de cuidados⁽²⁾, tomando como eje orientador para ello, a la política pública en cuidados, que actualmente y desde 2015 es llevada adelante por el Sistema Nacional Integrado de Cuidados.

2. Algunos antecedentes

Un hito trascendental en la creación legislativa en nuestro país, fue el artículo 79 de la ley 19.580⁽³⁾.

La ley de mención ha significado un avance importantísimo en la transversalidad de enfoque y en el abordaje de las situaciones de violencias múltiples. Podemos entender que, la violencia basada en género importa una grave afectación de los derechos humanos principalmente de niñas, niños, adolescentes y mujeres.

Excede a estas líneas, pero es oportuno mencionar ―por la relación directa con otros aspectos de este artículo― que, el avance en la creación de “nuevos” tipos penales por parte de la Ley 19.580, introduce nuevas categorías de análisis. Ello no obsta a que opinemos que no es la mejor herramienta para abordar el tema de fondo.

Entre las innovaciones de la Ley figura la inclusión de las medidas cautelares y penas accesorias de inhabilitación para ciertas funciones tratándose de agresiones sexuales (Art. 79 de la Ley y Art. 67 del Código Penal en redacción del Art. 83 de la Ley), y la previsión de servicios de socialización para varones que ejercen violencia contra mujeres (Art. 33 de la Ley) en el marco de la respuesta institucional, más allá de lo estrictamente penal.

Se destaca, además, la prohibición expresa de ocurrir a medios conciliatorios (Art. 8 Lit. J de la Ley), así como una regla especial para la valoración de la prueba, la cual aplica a todos los procesos (Art. 46 de la Ley) y un criterio de interpretación e integración basado en los fines, valores y principios constitucionales y de instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos (Art. 3 de la Ley).

Lo cierto es que el mencionado artículo 79 de la referida ley, plantea la necesidad de sentencia del juez penal competente que disponga la inhabilitación para tareas de cuidados y/o educación. Con lo cual, sin la existencia de dicha imposición judicial y legal, no hay amparo a tantas otras situaciones que escapan a la hipótesis normativa allí planteada.

Sea que se trate de la medida cautelar o de la pena accesoria de inhabilitación, la misma será comunicada mediante oficio a todas las instituciones que pudieran verse afectadas o comprendidas.

Como primera conclusión entonces, la ley 19.791 viene a traernos un avance normativo en la materia, ya que dispone que toda institución pública o privada del área educativa, de la salud o deportiva y las que impliquen trato directo conniñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y mayores en situación de dependencia deberán solicitar a las personas a contratar, el Certificado de Antecedentes Judiciales al amparo y con el alcance de la referida norma; y todo ello aunque la causa se encuentre “cerrada”, puesto que como se dijo, con anterioridad por más que existieran antecedentes de este tipo, si la causa estaba “cerrada”, el certificado llegaba “en blanco” a la institución solicitante.

De modo que, aunque no exista la imposición de esta pena accesoria mediante sentencia judicial, igualmente las instituciones dedicadas a cuidados y/o educación ―en términos generales―, deberán exigir esta nueva modalidad de certificado de antecedentes para el ingreso de nuevos trabajadores/as.

Cabe la frase “nueva modalidad” de certificado, puesto que continúa vigente otra expedición de certificado de antecedentes judiciales, para otro tipo de delitos que no sean los delitos sexuales.

En los Certificados de Antecedentes Judiciales habituales⁽⁴⁾, es decir los que no se refieren a delitos sexuales al amparo de la ley 19.791―lo que es lo mismo a decir, el resto de los delitos― si la causa está cerrada se informa en blanco en todos los casos.

En los Certificados de Antecedentes Judiciales otorgados al amparo o según la ley 19.791, para los delitos referidos en artículo 3 del Decreto 17/020, el antecedente se informa siempre, aunque la causa esté cerrada⁽⁵⁾.

En Uruguay, no se puede determinar la existencia de un delito ni imponer una pena sin un previo proceso jurisdiccional que culmine con una sentencia ajustada a la ley (artículo 12 de la Constitución Nacional y demás normas internacionales). Ello, sumado a otros principios aplicables a la materia procesal penal, conlleva que la finalización del proceso con la consecuente imposición o no, de una pena al indagado, tendrá que darse con una sentencia definitiva que absuelva o condene al mismo.

En caso de imponerse una pena, toda persona sujeta a proceso, tendrá por finalizado el proceso a su respecto, cuando esa pena efectivamente se haya cumplido. En el lenguaje coloquial, a eso le llamamos que la causa se encuentre “cerrada”, puesto que eventualmente se archivarán las actuaciones, ya sea porque fue absuelto, o cumplió efectivamente la pena, o se hizo definitivo el régimen de libertad condicional que gozaba, entre otras modalidades.

Es por ello, que notamos la diferencia en cuanto a que, como expresamos, la limitante en el acceso al trabajo, para los casos de delitos sexuales, está dada por esta ley 19.791 que, sin previsión de plazos, establece que, aunque la causa se encuentre “cerrada”, es decir aún después de acaecido dicho extremo, serán informados los antecedentes mencionados a texto expreso en la norma (artículo 3 del Decreto 17/020), y que resumimos como delitos sexuales. La otra modalidad de certificado (es decir, la que informa sobre el resto de los delitos), cuando la causa se encuentre “cerrada” se informará en blanco, es decir que no serán informados, cuando la persona solicite un certificado de antecedentes judiciales para presentar en un posible trabajo.

Por ende, cabe reiterar que la modificación con esta nueva ley es que dichos antecedentes ―cuando se trata de delitos sexuales― serán igualmente informados a este tipo de instituciones ―tanto públicas como privadas―. Quedará para futuras profundizaciones de este tema, la consideración de relaciones o vínculos laborales de tipo privado entre particulares y las formas de salvaguardar dichos vínculos cuando no se está al amparo de una institución.

3. Sobre el debate de la publicidad de los antecedentes judiciales penales. Algunos aportes de la Teoría

Es oportuno aportar a esta altura del desarrollo, algunas fuentes específicas sobre el estudio de los antecedentes penales.

Uno de los temas más dificultosos para una persona que egresa de la privación de libertad, es precisamente la dificultosa reinserción social y laboral ante la preexistencia de “antecedentes policiales”, o antecedentes judiciales, como se le llama en Uruguay, que importen consecuencias negativas para el futuro de esa persona en el ejercicio de derechos fundamentales, como el trabajo y el derecho a una vida digna, libre de discriminaciones de ningún tipo⁽⁶⁾ (^{Carnevale, 2016})

Muchas veces, como ha expresado prestigiosa doctrina internacional, el hecho de poseer antecedentes genera un impacto altamente negativo para quien lo padece, que, en otras palabras, parecería ser una suerte de pena invisible⁽⁷⁾ que se suma, se agrega a la pena impuesta en el proceso que se trate.

Dichos antecedentes son producto de una condena penal ejecutoriada, es decir, fruto de una condena penal luego de transcurrido un proceso penal con todas las garantías del debido proceso.

En relación a ello, uno de los aspectos más debatidos en la temática, tiene que ver con la publicidad de dichos antecedentes.

Existe un interesante estudio de Larrauri. E. y Jacobs, J. ^{(Larrauri y Jacobs, 2010})(^{Larrauri y Jacobs, 2011}), que realiza un análisis comparativo entre EE. UU y España, donde brillantemente se preguntan si las sentencias deberían ser públicas, y los antecedentes penales privados.

Evidentemente el impacto que puedan tener los antecedentes penales para la futura reinserción de la persona va a depender de varios factores desde lo laboral, por ejemplo, cuanto tiene que ver con cuántas y cuáles empresas o instituciones, le pedirán los antecedentes. Y al mismo tiempo si dicho pedido, implica una obligación de declararlos.

Una de las variables que previsiblemente afecta a la importancia que los antecedentes penales tienen para la reinserción de las personas es la publicidad que se realiza de los mismos. La decisión política criminal acerca de si los antecedentes penales de un delincuente deberían ser información pública, accesible a cualquiera, o bien si deberían ser parcial o totalmente confidenciales, tiene importantes implicaciones para el futuro de la persona condenada. Para una persona el estigma perpetuo de “delincuente” probablemente sea más gravoso en algunos casos que los trabajos en beneficio de la comunidad, la multa, o incluso un breve período de encarcelamiento. Además, si la persona condenada tiene que tolerar la publicidad de su condena, como una marca, susposibilidades de reintegrarse en la sociedad disminuyen considerablemente. No obstante, mantener la condena en secreto quizás reduce la eficacia de la prevención y pone en peligro a las personas y a las organizaciones, que podrían eventualmente convertirse en víctimas de individuos que han demostrado tener una cierta propensión a la criminalidad (^{Larrauri y Jacobs, 2010},3).

En Uruguay, y como adelantamos, lo que llamamos Certificado de antecedentes judiciales, se trata de un documento a través del cual se certifica la existencia o inexistencia de antecedentes judiciales en todo el territorio nacional. También es conocido ―quizás en la jerga más informal― como Certificado de Buena Conducta. No se trata de una información pública, sino que deberá mediar solicitud del interesado, es decir de toda persona que desee presentarse a algún puesto de trabajo en el ámbito público o privado.

Lo cierto es que dicha información, sólo será enviada al organismo que exige como requisito de ingreso dicha presentación, mediando solicitud de parte interesada, y realizando el trámite de solicitud del mismo en forma personal o por apoderado, pero no mediante terceros que simplemente quieran conocer dicha información sin más.

A nivel normativo, encontramos el Decreto 382/99 que regula la expedición de dicho certificado de antecedentes judiciales. Posteriormente encontramos las leyes objeto de análisis en este artículo que conllevan en sí mismas, un cambio operativo y sustancial en la dinámica de la expedición de los mencionados certificados.

Esto porque como se verá en el apartado que sigue, la ley a estudio (19.791) viene a proponer un cambio sustantivo en la regulación nacional sobre el tema, desde que, según el artículo 1 de la referida, y como también ya adelantamos, toda institución pública o privada perteneciente al área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, deberán solicitar a la Dirección Nacional de Policía Científica que expidan un certificado informando si la persona a ser contratada tiene antecedentes judiciales por la comisión de los delitos que la misma ley enumera. Y se encarga de detallar a texto expreso que la comisión del delito haya sido “en cualquier calidad”.

Breve reflexión sobre ponderación de derechos

Lo primero que deseamos establecer es que este tema es escabroso, poco explorado y seguramente genere varias bibliotecas. Lo enunciado aquí implica tan sólo un primer acercamiento al tema, con ánimo de reflexionar de cara a futuras investigaciones.

Asimismo, se destaca que no se tienen en cuenta consideraciones -valiosas por supuesto-, desde el punto de vista de otros derechos en juego, por excedernos en el planteo inicial. Con ello nos referimos a la importancia indudable de ponderar los límites de la libertad de expresión, la transparencia, prevención y seguridad individual y social en estos temas, en aras de la protección de la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el derecho al honor, la dignidad humana y la habilitación-socialización⁽¹⁰⁾ de la persona que posee antecedentes judiciales, así como generar impactos positivos que eviten la reincidencia y el estigma social⁽¹¹⁾.

Tampoco se toman en cuenta otras consideraciones que tienen que ver con la publicidad de los antecedentes judiciales en otros ámbitos, como puede ser el ámbito privado de contratación laboral ―es decir, que no se dé en el marco de una institución―, o la publicidad de los mismos, en medios masivos de comunicación. Dichas aristas quedarán para futuras investigaciones sobre el tema.

Dicho esto, parecería redundante establecer que nos centraremos en cuanto respecta al vínculo de dicha cuestión, es decir la exigencia de presentar certificado de antecedentes judiciales, ante la posibilidad de presentarse a un trabajo que involucre tareas de cuidados, en trato directo con niños, niñas, adolescentes o cualquier persona en situación de dependencia, en el marco de los servicios regidos por la actual política de cuidados a nivel nacional. Tal cual podrá notar el lector, nuestro análisis se basa exclusivamente en el destinatario hipotético de la norma: toda institución pública o privada que implique trato directo con niñas, niñas, adolescentes, personas con discapacidad y mayores en situación de dependencia en cuanto respecta a tareas de cuidados, y la vinculación de ello, con el derecho al trabajo de las personas poseedoras de antecedentes penales que deseen postularse para trabajar en dicha rama de actividad.

Como uno de los dos objetivos de este artículo consiste justamente en empezar a dar mayor visibilidad a los cuidados como derecho humano y como función social, podemos decir, en relación al hilo que venimos de destacar que, si no tuviéramos instaurada una política de cuidados, ello ensancharía aún más la desigualdad social y de género. Una política de cuidados⁽¹²⁾ a nivel nacional enriquece el entramado social y genera impactos sobre el desarrollo infantil y la calidad de vida de las personas dependientes y de las cuidadoras.

No debemos olvidar, además, que el cuidado es un componente central en el mantenimiento y desarrollo del tejido social, tanto para la formación de capacidades como para su reproducción, y por eso las políticas de cuidado son una inversión en una sociedad más justa, más igualitaria y con mayor cohesión.

Tradicionalmente, los conflictos normativos se han resuelto mediante la aplicación de los clásicos criterios de solución de antinomias: jerarquía, cronología y especialidad. Pero ¿qué ocurre cuando las normas en colisión pertenecen al mismo cuerpo normativo ―por ejemplo, la Constitución o los Tratados Internacionales―? Este es el caso de las llamadas antinomias en concreto que se observan en la plataforma de aplicación de los derechos fundamentales, cuyo sistema no se compadece con la jerarquización abstracta de aquellos. De esta forma es que encontramos, por un lado, el derecho al trabajo y el derecho a la integridad física y a una vida libre de violencia por parte de la posible víctima (^{Baquerizo Minuche, 2009},1).

La hipótesis de trabajo justamente se enmarca dentro de lo que podría denominarse un “caso difícil”⁽¹³⁾ (^{Dworkin, 1999}).

Así también lo enunció con magistral claridad, Norberto Bobbio (apud^{Mendonca, 2003}), “Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una elección…”.

En este orden de ideas,

la cuestión es que los destinatarios de las normas jurídicas incompatibles no pueden cumplir a la vez las respectivas prescripciones de aquellas, pues fácticamente les resultaría imposible. Así, si se cumple la obligación impuesta por una norma, se estaría vulnerando la prohibición señalada en la norma contrapuesta; o, si se ejerce un derecho establecido en otra norma, se incurriría en un ilícito tipificado por la norma que le es antinómica(^{Prieto Sanchís, 2003}, 175).

Basta mirar los objetivos de la política de cuidados a nivel nacional, así como los derechos fundamentales de las personas en situación de dependencia, o niños, niñas o adolescentes, para argumentar en que se debe velar por proteger a los mismos, primando en este caso la protección de la persona como tal en toda su expresión, desde la integridad de su salud física y mental, como destinatario de la tarea de cuidados, en contraposición con el derecho al trabajo de las personas que posean antecedentes por delitos sexuales.

Dichas personas, no tendrán limitado el derecho al trabajo de forma total, sino, específicamente en cuanto a las tareas de cuidados y educación. Siempre manteniendo la debida reserva de la información y dando un uso adecuado de los datos, al amparo de la normativa vigente en materia de protección de datos personales, sin incurrir en excesos ni en imposición de penalidades accesorias a los trabajadores, por la vía de los hechos.

No es una novedad explicitar que, los antecedentes penales de una persona, específicamente por delitos sexuales, implican un serio obstáculo para su posterior vida laboral y para proyectarse en todos los ámbitos de la vida, luego del cumplimiento de la condena. También es sabido que los países donde el plazo de cancelación, es decir, el momento o punto final en que esos antecedentes sean publicitados, es una práctica que refuerza la complejidad en el acceso a obtener un empleo.

En esta norma que nos encontramos analizando (19.791), no se prevé un plazo de cancelación o eliminación de los antecedentes, si no que a falta de previsión se entiende que siempre serán informados.

En el caso cabe consignar la diferenciación existente en las presentes modalidades de certificados de antecedentes judiciales.

Para ejemplificar, diremos que, utilizar la exigencia de exhibir los antecedentes penales ante la realización de tareas que impliquen trato directo con la población que estamos analizando, se justifica teniendo en cuenta el carácter preventivo que deben asumir todos los organismos estatales y la sociedad civil ―en casos de instituciones privadas― en la tarea de proteger a este sector de la sociedad, considerado sin lugar a dudas, extremamente vulnerable.

En la antinomia de encontrar, de un lado, el derecho al trabajo y del otro el derecho a la integridad física y a una vida libre de violencia por parte de las posibles víctimas, ante la posibilidad de exponer a dicha población a un eventual daño a la integridad física y a una vida libre de violencia, es que la regulación sobre el tema, exige este filtro, de solicitar información sobre los antecedentes judiciales.

Esta interpretación, que conlleva la aplicación del principio de prevención de riesgos, entiendo que colide con el derecho al trabajo del eventual trabajador/a sólo en este sector de actividad (trato directo en instituciones públicas o privadas). Por ende, no tendrán limitado el derecho total al ejercicio del trabajo digno, puesto que podrán obtener un empleo en otros sectores de actividad que no involucre un trato directo con la población a estudio.

Con esto queremos significar que la limitante en el acceso a realizar dichas tareas con población vulnerable, no puede ir más allá de obstaculizar al posible trabajador/a en otro tipo de tareas de otras ramas de actividad. Interpretar lo contrario, sería lógicamente atentar contra el derecho humano fundamental al trabajo del que gozan todas las personas.

En este orden de ideas, destacar además que, es la misma Constitución la que prevé que será por ley que dichos derechos o libertades puedan limitarse; precisamente y como adelantamos, la ley de violencia basada en género avanza en dicho tema al prohibir el trabajo y el trato directo con niños, niñas, adolescentes o personas con discapacidad ante la comisión de delitos sexuales.

En sentido conteste, la Ley 19.353, de creación del Sistema Nacional Integrado de Cuidados, prevé entre sus principios orientadores, garantizar la calidad integral tanto para los destinatarios de la política de cuidados, como a los trabajadores del cuidado, de acuerdo a las normas y protocolos de actuación vigentes. El artículo 5 de dicha norma, prevé los derechos de los usuarios, personas en situación de dependencia, y el artículo 7 prevé las obligaciones de las personas que “prestan cuidados”, así como el artículo 9E, que prevé el postulado de profesionalizar la tarea de cuidado.

Por su parte el artículo 20, del Decreto 117/016, reglamentario de la ley 19.353, prevé la presentación de certificado de antecedentes judiciales para el ingreso a las tareas de cuidado.

Recordemos, además, la aplicación del artículo 3 del Decreto N.° 382/999, que establece que cuando se extienda un “Certificado de Antecedentes Judiciales”, solamente se podrán consignar en él, las resoluciones y sentencias judiciales que hubieren recaído sobre el individuo, y, en todo caso, será el destinatario quien calificará la aptitud del sujeto, para aquello que fuere necesario según las circunstancias.

Es decir que, en este tipo de actividades, ante la constatación de antecedentes judiciales de cualquier tipo, será el destinatario el que decida si emplea al trabajador o no.

Con las novedades legislativas de la ley 19.791, dadas las particularidades que hemos enunciado ya, se agrega el hecho de que se informarán con esta nueva modalidad de certificado, los antecedentes por delitos sexuales, pero nuevamente será la institución destinataria de dicho certificado, la que analizará si acepta al trabajador con estos antecedentes o no, por carecer de la aptitud requerida para prestar estos servicios.

Cabe reiterar la cita a la Ley 19.580, que en relación a la política de cuidados ―y específicamente al Sistema Nacional Integrado de Cuidados― determina como objetivo, garantizar el derecho a una vida libre de violencia para las mujeres y niñas sin distinción de edad, orientación sexual, identidad de género, nivel socioeconómico, origen étnico racial, pertenencia rural o urbana o situación de discapacidad.

El artículo 20 de dicha ley, obliga a todas las instituciones del Estado a que en el ámbito de sus competencias adopten y ejecuten medidas para la erradicación de la Violencia basada en género.

La misma ley, en cuanto al trabajo en cuidados, prevé la ausencia de antecedentes administrativos o penales en asuntos de violencia como requisito de contratación para el personal de instituciones educativas.

Y en cuanto al sistema de respuestas, establece que se deben plantear acciones de prevención, servicios de atención, mecanismos que garanticen el acceso eficaz y oportuno a la Justicia, medidas de reparación, el registro y ordenamiento de la información, la formación y capacitación de los operadores y la evaluación de los servicios.

Además del artículo 79 de la ley 19.580, en cuanto respecta a la política de cuidados, prevé acciones desde el Sistema Nacional Integrado de Cuidados en línea con las obligaciones establecidas por el resto de la ley. Algunas de ellas son: capacitar y sensibilizar sobre las diversas formas de violencia basada en género a todo el personal de los órganos y organismos con responsabilidad en la temática, a los encargados de los servicios sociales y de salud, al personal encargado de la atención y el cuidado de las mujeres mayores en los servicios de cuidado a largo plazo o servicios domiciliarios, a fin de brindarles un trato digno y prevenir la negligencia y las acciones o prácticas de violencia y maltrato. Desarrollar programas de control y supervisión de los servicios de cuidado de las mujeres mayores que permitan la prevención, detección y sanción de la violencia basada en género. Garantizar que todos los servicios y programas dirigidos a las personas en situación de discapacidad sean supervisados de forma de prevenir, proteger, sancionar y reparar la violencia basada en género.

Además, todos los órganos, organismos e instituciones públicas y privadas que trabajan con niñas, niños o adolescentes deben comunicar a las autoridades competentes las situaciones de maltrato, abuso sexual o explotación sexual de las que tengan conocimiento, para la debida protección y reparación a lasvíctimas y la sanción a los responsables. Adoptar medidas para asegurar la existencia de mecanismos de denuncia en los servicios de salud, que sean ágiles y accesibles para todas las mujeres, teniendo especialmente en cuenta las que se encuentran en situación de discapacidad, niñas y adolescentes, mujeres mayores, mujeres atendidas por servicios de salud mental, así como para las internadas en centros hospitalarios o residenciales.

Además, fortalecer los mecanismos y procesos de denuncia e investigación de la violencia basada en género hacia las mujeres con discapacidad, transversalizando la perspectiva de la discapacidad en los programas, planes, acciones y protocolos de las instituciones involucradas. Promover el dictado de procedimientos de denuncia, investigación y sanción de la violencia interinstitucional, que aseguren la inmediata protección y garanticen la no repetición. Toda forma de violencia sexual o maltrato por funcionarios o trabajadores de servicios de atención a niñas, niños o adolescentes será considerada falta grave.

Por último y quizás el argumento más relacionado con el objeto de este artículo, y que indica el porqué de la incompatibilidad de la contratación laboral de personas que posean antecedentes penales, refiere a que se establece como requisito de ingreso y contratación de personal, la ausencia de antecedentes administrativos o penales en asuntos de violencia física, psicológica, sexual, doméstica, considerándolo requisito inhabilitante para la función.

Marco Normativo vigente aplicable al tema

En cuanto tiene que ver con la realidad actual y algunas proyecciones legislativas, es ineludible la trascendencia pública que ha tomado en estos días la denominada “Ley de Urgente Consideración”. En cuanto tiene que ver con el tema a estudio, surge una interrogante de análisis, que también merecería un desarrollo posterior y sujeto a la posterior reglamentación dedicha ley, que con reciente aprobación, recibió la numeración 19.889.

Concretamente nos estamos refiriendo al artículo 104 de dicha ley, que refiere a la creación de un registro nacional de “violadores y abusadores sexuales”⁽¹⁴⁾―así lo nombra la propia ley―, y con carácter retroactivo⁽¹⁵⁾ (^{Salat, 2016a})(^{Salat, 2016b}). Y además se prevé una inhabilitación por un plazo mínimo de 10 años, para el ejercicio de tareas vinculadas a la atención en salud, sanitarias, docentes o académicas, que impliquen contacto con menores de edad, tanto a nivel público como privado.

Resalta la exigencia de solicitar un certificado de no inscripción en dicho registro para realizar ―palabras textuales― tareas en “toda institución educativa sea pública o privada”, con lo cual puede interpretarse que sólo se está refiriendo al área educativa, en sentido estricto.

Según el proceso de creación legislativa, la finalidad principal parecería ser la idea de obtener información personal de los agresores sexuales, permanentemente actualizada, de aquellos que fueron condenados por dichos delitos sexuales, y con el objetivo de realizar un tarea preventiva ante la futura y eventual comisión de delitos por parte de estos mismos sujetos y, al mismo tiempo, gracias a la información y fiabilidad de los datos del registro, que facilita, la identificación de los autores de los delitos cometidos. Habrá que ver en su aplicación práctica, si esta herramienta logra los desafíos planteados y cómo y en qué medida afecta los derechos fundamentales de los implicados.

Aún no se cuenta con reglamentación de dicha norma, por lo cual desconocemos cómo se instrumentará, con qué plazo, bajo qué condiciones, qué tipo de muestras o datos estarían allí consignados. Quedará para futuros análisis, plasmar algunas ideas más claras sobre esto, y sobre todo tendientes a esclarecer la compatibilidad con la pena accesoria prevista en la ley 19.580 y el certificado de antecedentes judiciales al amparo de la ley 19.791.

Recientemente se creó una “herramienta” similar en México, que ya ha generado alguna controversia desde los colectivos de mujeres.

En términos muy generales esta normativa reciente, entendemos se trata de una medida que aumenta el punitivismo, castigando la situación del sujeto sin lograr reparar los daños cometidos. Y que además complejiza la interpretación con otras normas del ordenamiento jurídico, como por ejemplo la que analizamos, Ley 19.791, específica en la temática a estudio.

La creación de dicho registro podría eventualmente aumentar el número de represalias que tomen hacia sus “víctimas”, lo cual podría redundar en menos denuncias.

Hay algunos comentarios sobre el tema que recojo por lo reflexivo de los mismos y que tiene que ver con una perspectiva que nos lleva a pensar si en realidad este tipo de propuestas no logra poner el foco o la responsabilidad de una vida libre de violencias en manos de las eventuales o posibles víctimas.

El estado es quien, con políticas públicas debería transversalizar los procesos y responder con propuestas de abordaje integral.

Retomando las ideas de ponderar los derechos implicados en la situación, cabe también cuestionarnos, nuevamente, si este registro propuesto, resulta violatorio de múltiples derechos, tales como el derecho a la privacidad y a la seguridad; atentando asimismo contra la reinserción social⁽¹⁶⁾, los derechos civiles y sociales, así como el sometimiento a desventajas en forma desproporcionada de lo que determina la pena impuesta inicialmente. Excluir a esas personas indefinidamente del mercado laboral, como sucede en algunos estados norteamericanos, implicaría la imposición de una pena mucho más grave, por la vía de los hechos.

Sabido es que lo que denominamos discriminación laboral con base en los antecedentes penales es una cuestión de estricta política legislativa, de muy controvertida existencia. Habrá que esperar y ver qué alcance, y qué grado de publicidad se le da al contenido de dicho registro, pero desde ya, lógicamente establecer que, a nuestro criterio, no tiene el mismo alcance la inscripción en un registro de estas características, que la exigencia de presentar un certificado de antecedentes judiciales que se encuentra amparado por la normativa vigente en materia de protección de datos personales y que en el caso a estudio, tiene una especificidad concreta, relativa a las tareas de cuidado o educación en el trato directo con la población más vulnerable.