1. Las autoridades “independientes” en la Constitución argentina

La Argentina no ha estado al margen de la tendencia de atribuir determinadas funciones públicas de regulación a entes independientes⁽⁹⁾. Algunas cláusulas de la Constitución reformada parecen reconocer la posibilidad de que existan entes de tales características. En rigor, se trata de previsiones escuetas y que no necesariamente indican que esos entes deban ser organizados como autoridades independientes⁽¹⁰⁾, en el sentido que hemos visto precedentemente.

¿Es compatible la “independencia” de un ente con el sistema constitucional argentino? Para ello conviene repasar si la Ley Fundamental contiene referencias a entes de este tipo. Al respecto, se advierte que algunos de ellos están previstos, aunque enmarcados en alguno de los tres poderes del Estado. Una excepción sería el Ministerio Público, que explícitamente fue previsto como un “órgano extrapoder” (art. 120 CN), esto es, fuera del ámbito de la tríada de poderes clásica.

En el ámbito del Poder Legislativo está prevista la Auditoría General de la Nación como “organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional”, para cuya integración la Constitución remite a lo que establezca una ley especial, aunque aclara que “(e)l presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso” (art. 85 CN). También cabe mencionar aquí al Defensor del Pueblo, definido como un “órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad” (art. 86 CN). La norma indica, a semejanza del caso anterior, las funciones de este órgano, el modo de designación de su titular y las garantías para su funcionamiento. Al mismo tiempo, remite a una ley especial para regular aspectos relativos a su organización y funcionamiento.

De este modo hallamos en la órbita del Congreso dos autoridades independientes: en un caso (el del Defensor del Pueblo), la Constitución la califica expresamente así; y en ambos, se destaca su autonomía funcional como característica.

En el caso del Poder Judicial la Constitución prevé el Consejo de la Magistratura como órgano para la selección de magistrados y administración de aquél, establece algunos lineamientos acerca de su composición, e indica sus atribuciones, aunque remite a una ley especial para definir su organización y funcionamiento (art. 114 CN). Otro órgano en la órbita de aquel Poder del Estado es el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados. Con menos detalle, la Constitución se refiere a los lineamientos de su composición y sus funciones, remitiéndose para los demás aspectos de su funcionamiento a la ley especial que se dicte (art. 115 CN).

Por otra parte, debe mencionarse que el Ministerio Público ha quedado configurado como un “órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera”, cuyos integrantes gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad en sus remuneraciones. Para otros aspectos de su organización y funcionamiento, remite a una ley especial (art. 120 CN).

Según Reiriz, el hecho de que la Constitución asigne a todas estas instituciones, que matizan el esquema clásico de administración, legislación y justicia, las características de independencia y autonomía funcional, sumado a la delimitación constitucional de sus competencias revelan la existencia de autoridades independientes en el marco de los otros poderes del Estado, sin interferencia en sus decisiones por parte del Poder Ejecutivo. Para ella, las respectivas previsiones constitucionales no dejan dudas acerca de la factibilidad de que existan autoridades independientes en nuestro Derecho (^{Reiriz, 2006}).

Ahora bien, como observa esta autora, la Ley Fundamental se refiere a otras autoridades “de existencia necesaria”, a las que no ubica formalmente en ninguno de los tres poderes del Estado. El legislador tiene a su cargo configurarlas y puede sostenerse que la ley debe asegurar su autonomía, aunque no existe una referencia explícita a ello, salvo en el caso de las universidades nacionales. Entre estas autoridades, encontramos:

El hecho de que el constituyente haya previsto expresamente estas autoridades es un argumento a favor de la relevancia que atribuye a las funciones que llevan a cabo. Salvo en el caso de las universidades nacionales, no se establece explícitamente que deban ser independientes o autónomas. ¿Podría el legislador configurarlas de esa manera?

Creemos que el hecho que ello es una opción del legislador que puede compatibilizarse con la Constitución. Es decir, una posibilidad es otorgar a tales autoridades un cierto grado mínimo de descentralización ―v.gr. acudiendo a la figura de las entidades autárquicas, ya conocida en el Derecho argentino―, o establecer “entes autónomos”⁽¹³⁾, o autoridades administrativas independientes, que suponen un grado de descentralización mayor, pues no habría controles del Poder Ejecutivo sobre ellas.

Así sucede con la Comisión Federal de Impuestos⁽¹⁴⁾ y con las universidades nacionales⁽¹⁵⁾; la legislación existente se adecua en principio al mandato constitucional, toda vez que está asegurada su autonomía respecto del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de que sus actos son revisables por los tribunales.

En el caso del Banco Central, su configuración como autoridad independiente parece tener recepción legislativa, aunque en la práctica existen más vasos comunicantes con el Poder Ejecutivo de los esperables. La Constitución se limita a prever el establecimiento y reglamentación de “un banco federal con facultad de emitir moneda” por parte del Congreso (art. 75.6 CN), al tiempo que sienta las bases del poder de policía en materia financiera, que la Corte Suprema ha fundado en la cláusula del progreso (art. 75.18 CN) y en los poderes implícitos del Congreso (art. 75.32 CN)⁽¹⁶⁾. La reforma constitucional ha añadido “la defensa del valor la moneda” como un objetivo que debe alcanzar el Poder Legislativo (art. 75.19 CN), lo cual se engarza con las facultades que éste posee a fin de regular la actividad financiera y bancaria. Sobre estas bases constitucionales, la Carta Orgánica del Banco Central, aprobada por el Congreso, establece a esta entidad como una autoridad independiente. Específicamente, se establece allí que “(e)n el ejercicio de sus funciones y facultades, el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional, no podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización del Honorable Congreso de la Nación” (art. 4° último párrafo de la Ley N° 24.144, conforme modificación efectuada por el art. 3° de la Ley N° 26.739). Esta configuración normativa parece indicativa de que la voluntad del legislador ha sido que el Banco Central no tuviera dependencia del Poder Ejecutivo y que sus relaciones con el poder público se realicen a través del Congreso, sin perjuicio del control judicial en los casos en que ello proceda. Como veremos más adelante, esta independencia no es óbice para reconocer cierta coordinación con las autoridades del Poder Ejecutivo⁽¹⁷⁾. El deslinde entre lo que compete a la Administración centralizada y lo que compete al Banco Central puede presentar dificultades en la práctica.

En cuanto a las universidades nacionales, el artículo 75.19 CN encomendó al Congreso “(s)ancionar leyes de organización y de base de la educación (…) que garanticen (…) la autonomía y autarquía de las universidades nacionales” (art. 75 inc. 19 tercer párrafo CN). En tal sentido, la Ley de Educación Superior es la norma que lleva a la práctica ―no sin limitaciones― este estatuto peculiar que les asigna la Constitución.

Por otra parte, el artículo 42 CN se refiere a los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, dictados por ley, en los que se debe prever “la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”. En este caso, también se establece una figura clave, que es la existencia de entes de regulación y control de servicios públicos, en tanto la prestación de tales servicios está a cargo de un ente diferenciado (generalmente privado, pero en algunos casos también hay entes públicos). Esta es la base constitucional de distintos entes reguladores, aunque la regulación existente no necesariamente se adecua a los parámetros constitucionales indicados⁽¹⁸⁾.

En lo que respecta a los entes a cargo del seguro social obligatorio, la respuesta legal ha consistido en la creación de obras sociales ―en muchos casos, como personas de derecho público no estatal⁽¹⁹⁾― y en el establecimiento de cajas previsionales: a nivel nacional, tal función la cumple un organismo autárquico (la ANSES, aunque existen otras entidades para las fuerzas armadas y de seguridad) y en el ámbito provincial han sido las provincias las que crearon entes de seguridad social y de previsión para sus empleados públicos y para los profesionales matriculados. En estos casos el texto de la Constitución prevé una incipiente regulación, al establecer que las entidades deben tener “autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado” (art. 14 bis tercer párrafo CN), dejando al arbitrio del legislador (nacional o provincial) decidir su integración y su grado de descentralización.

Los supuestos mencionados precedentemente podrían ser autoridades independientes si el legislador así lo decidiera. Sin embargo, la configuración legislativa ha sido diversa en cada caso. Lo más habitual ha sido la creación de éstas como entidades descentralizadas, creadas en general por ley del Congreso⁽²⁰⁾, aunque en algunos casos también lo han sido por decreto⁽²¹⁾. Como venimos diciendo, la independencia de una autoridad administrativa pasa por el hecho de ser no estar sujeta a controles por parte del Poder Ejecutivo. Salvo en el caso de las universidades nacionales, el modelo de las autoridades administrativas independientes ha sido resistido sobre todo por quienes ocupaban el Poder Ejecutivo⁽²²⁾.

Conviene en este punto señalar que algunos autores manejan una noción más restringida de “autoridades independientes”, situadas por fuera de los poderes del Estado. Pérez Hualde pone en duda que la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo posean esa característica, pues la Constitución los ha establecido en el ámbito del Congreso. Del mismo modo, el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento se encuentran en el ámbito del Poder Judicial. Por ello, más allá de las notas que parecen atribuir cierta independencia a tales órganos, este autor considera que ello no es suficiente para considerarlos por fuera de otros poderes del Estado. En cambio, considera que la noción de autoridades independientes debe circunscribirse al organismo fiscal federal que debe controlar la ejecución del régimen de coparticipación federal (art. 75.2 CN) y a los entes reguladores de servicios públicos de competencia nacional aludidos en el artículo 42 CN. A su entender, sólo en estos casos ―por disposición constitucional― podría afirmarse que se encuentran fuera de los ámbitos de los otros poderes del Estado federal y cumplen funciones específicas de control en el plano de la distribución constitucional vertical del poder (^{Pérez Hualde, 2013}).

Por su parte, Balbín señala que pueden existir entes autónomos, pero no independientes, ya que la Constitución sólo habla de características como la autarquía o la autonomía de los entes. Es decir, no ve posible la creación de autoridades administrativas independientes en nuestro sistema institucional, ni siquiera en el caso de los entes reguladores de servicios públicos del artículo 42 CN (^{Balbín, 2011}).

En este trabajo sostenemos la tesis de que el Congreso podría configurar otras autoridades como independientes, más allá de las constitucionalmente previstas en forma explícita.

2. Una posible fundamentación constitucional

Ciertamente las autoridades administrativas independientes, esto es, ubicadas fuera del ámbito del Poder Ejecutivo, generan dudas acerca de su viabilidad constitucional, sobre todo, frente al hecho de que aquél es un órgano unipersonal y “responsable político de la Administración general del país”, como se establece en el artículo 99.1 CN.

Sin embargo, algunas normas de la Ley Fundamental podrían dar sustento a su creación. El tema puede vincularse con el debate doctrinal, que se desarrolla desde antes de la reforma constitucional de 1994, en torno a cuál es el órgano competente para crear organismos descentralizados. En definitiva, un grado máximo de descentralización sería la autoridad independiente: esto es, un ente no sujeto ni al control jerárquico ni de tutela por el Poder Ejecutivo. El modelo más logrado es, en este sentido, el caso de las universidades nacionales.

¿Podrían existir otras entidades, dotadas de grados de descentralización semejante? A falta de un fundamento normativo más concreto, creemos que existen dos disposiciones constitucionales que podrían dar basamento a una creación de estas características.

En efecto, por un lado el artículo 75.20 CN se refiere a la atribución del Congreso de “crear y suprimir empleos” y de “fijar sus atribuciones”, al tiempo que la cláusula del artículo 75.32 CN establece la competencia de aquel para “(h)acer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”. Es decir, para un mejor cumplimiento de sus competencias el legislador podría crear organismos, fijar sus atribuciones, como una vía para la ejecución de políticas públicas que aquél establezca. En cualquier caso, la duda es si es posible sacar de la órbita del Poder Ejecutivo funciones administrativas sobre las cuales no va a poder ejercer ningún control.

Algunas disposiciones específicas, como se ha mencionado, permitirían sostener la viabilidad constitucional de crear organismos especializados e independientes: los entes reguladores (art. 42 CN), el Banco Central (art. 75.6 CN), entre otras a las que nos referimos en la sección precedente.

No deja de ser interesante que sobre la base de normas constitucionales semejantes a las argentinas, en los Estados Unidos no hubo impedimentos serios para el desarrollo del Estado administrativo, con una variedad de agencias independientes que tienen asignados cometidos estatales que llevan adelante con independencia del Poder Ejecutivo, aunque no exentas del control judicial.

Según Tribe, las objeciones al desarrollo del Estado administrativo en aquel país se han basado tanto en argumentos “originalistas” como “modernistas”. Para él, el texto de la Constitución no da una respuesta unívoca en torno a la admisibilidad (o no) de crear estas agencias. Si bien concede que ésta diseña un “ejecutivo unitario”, y en esa línea, existe una disposición acerca de los nombramientos en ese ámbito (la Appointments Clause), no existe una cláusula específica sobre el poder de remoción de funcionarios de la administración, razón por la cual considera que no es constitucionalmente exigible que el Presidente tenga la facultad discrecional de remoción de los funcionarios. Además, Tribe menciona la cláusula de los poderes implícitos (la Necessary and Proper Clause), que son asignados al Congreso. Por lo tanto, sostiene que no habría un impedimento constitucional para el establecimiento por el Congreso de agencias independientes del Poder Ejecutivo.

Para rebatir los argumentos “originalistas”, conforme a los cuales la existencia de agencias independientes contradice el diseño de un Poder Ejecutivo unitario que realiza la Constitución, Tribe acude a ejemplos tomados de la historia constitucional de aquel país, que muestran que siempre hubo casos de agencias gubernamentales cuyos titulares no podían ser removidos discrecionalmente por el presidente. Además, aún desde la visión originalista, rechaza el argumento de que el poder de remoción en cabeza del Presidente sea necesario para asegurar su responsabilidad ante el electorado, toda vez que, en el esquema constitucional original, tanto aquél como el Senado no estaban sujetos a elección popular, sino que el mecanismo de elecciones indirectas tendía a una concepción meritocrática de la presidencia⁽²³⁾(^{Rohr, 1986}).

En cuanto a los argumentos “modernistas” ―que sostienen que los valores de democracia y responsabilidad política sólo son realizables si se asignan al Presidente plenas facultades para remover a los titulares de los distintos departamentos del gobierno―, Tribe sostiene que el planteo no es persuasivo. Por un lado, considera debatible que el poder de remover funcionarios por sí sea un factor central para asegurar la primacía del Presidente sobre una burocracia intransigente. Por otra parte, observa que este argumento no es coherente con otros principios que contiene la Constitución, como la difusión del poder, la primacía del Congreso en asuntos internos y la necesidad de proteger a quienes adoptan decisiones cuasi judiciales del control por el Poder Ejecutivo (^{Tribe, 2000}).

En esta línea, la jurisprudencia constitucional de aquel país ha aceptado la existencia de agencias independientes como elemento estructurante del Estado administrativo. Los precedentes judiciales se refieren a los límites al ejercicio de sus poderes, pero su existencia parece estar fuera de cuestionamiento⁽²⁴⁾.

En la Argentina el modelo de las autoridades administrativas independientes parece ganar consenso en el plano doctrinario, pero las realizaciones concretas a nivel normativo no están alejadas de la creación de entes autárquicos.

3. ¿Hay autoridades independientes en Argentina?

Volviendo a la situación constitucional argentina, hay consenso en que las universidades nacionales son autoridades independientes, a partir de normas constitucionales expresas que garantizan su autonomía y autarquía. Ello se traduce en su independencia respecto del Poder Ejecutivo, que no puede controlarlas⁽²⁵⁾; en cambio, el control judicial existe en todos los casos, aunque la intensidad de tal control puede variar.

También podría postularse que los entes reguladores de servicios públicos de competencia nacional, si tuvieran una estructura en consonancia con lo que indica la Constitución, podrían ser configurados como autoridades independientes. En la actualidad ello no es así: en general son entes autárquicos, sometidos a un control de tutela por el Poder Ejecutivo, que se ejerce a través del recurso de alzada.

La Corte Suprema ha sido categórica en el caso de los entes reguladores. Teniendo en cuenta el modo de designación y remoción de los directores de un ente en particular (el ENARGAS), concluyó que “las garantías formales de independencia y neutralidad previstas para su actuación en la ley 24076 (…) no alcanzan para categorizarlo como un tribunal administrativo” (Fallos 321:776).

En este sentido, el Alto Tribunal consideró un indicador de la independencia el modo de designación y de remoción de las autoridades que encabezan un organismo al que se le atribuyen esas características. La posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda remover a su voluntad a los directores de un ente pretendidamente independiente revela que tal independencia no existe⁽²⁶⁾.

En cuanto al Banco Central, si bien hemos visto que las normas de su Carta Orgánica parecen orientarse en el sentido de que la entidad es independiente y no recibe instrucciones del Poder Ejecutivo, ello debe ser armonizado con las disposiciones de la Ley de Ministerios que atribuyen a la cartera de Hacienda la competencia para “entender en la política financiera y cambiaria”, lo que obliga a una coordinación de competencias. Ello ha sido fuente de conflictos en el pasado, pues se registran casos en que el Poder Ejecutivo ha intervenido en el funcionamiento de la entidad, por medios formales⁽²⁷⁾ e informales⁽²⁸⁾. Otro caso interesante, en que las normas legales no fueron suficientes para asegurar la independencia del ente, se verificó con la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información (AFTIC); ambas fueron disueltas y sustituidas por otro organismo ―el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM)― con controles más directos por parte del Poder Ejecutivo⁽²⁹⁾.

También pueden mencionarse aquí los colegios profesionales, que en virtud de una ley, ejercen funciones públicas de control de la matrícula, tanto al admitir a los profesionales como al aplicarles sanciones por violaciones éticas. Aunque su basamento constitucional no es expreso, constituyen una modalidad elegida por el Congreso para una mejor realización de objetivos públicos, delegando cometidos públicos en entidades no estatales. En estos casos, se trata de entes en los que la interferencia estatal es mínima y sólo están sujetos al control judicial, característica que los hace comparables a las universidades nacionales, aunque no totalmente (en particular, porque éstas integran el sector público nacional, en los términos de la Ley N° 24.156, a diferencia de los colegios profesionales).

Por lo tanto, en lo que respecta a la existencia de autoridades independientes en Argentina la práctica institucional revela que el Poder Ejecutivo ha sido renuente a reconocerlos como tales. El caso ya mencionado de las universidades nacionales, con una interferencia estatal mínima en su funcionamiento, es una excepción. Creemos sin embargo que no habría objeciones constitucionales para su existencia si el Congreso así lo decidiera, siempre que se trate de materias de carácter técnico, específicas, que puedan ser gestionadas de una manera imparcial, alejada de influencias partidarias. No parece factible que cualquier materia de administración pueda ser sustraída del Poder Ejecutivo mediante una ley del Congreso, pues ello podría entrar en conflicto con la atribución del artículo 99.1 CN. Pero si se trata del ejercicio de competencias técnicas específicas, previstas en la ley, de manera neutral, y si ello es conveniente para una mejor gestión de intereses públicos, se podrían crear entes autónomos con funciones de fiscalización y control. El límite estará dado por la razonabilidad de la creación de tales entes independientes.

4. La responsabilidad política del Presidente y la creación de autoridades independientes

Un problema, que ya anticipamos, que plantea la existencia de autoridades independientes se relaciona con la responsabilidad política del Presidente. ¿De qué modo se conjugan estas entidades con el hecho de que el Poder Ejecutivo es “el responsable político de la administración general del país” (art. 99 inc. 1 CN)? Es que el Poder Ejecutivo sin duda debe responder ante el Congreso por el funcionamiento de toda la Administración, en la medida en que puede nombrar a los distintos cargos superiores y puede remover a sus titulares, en la mayoría de los casos “por sí solo” (art. 99 inc. 7 CN)⁽³⁰⁾.

Por cierto, ninguna duda puede caber respecto de aquellos organismos que el constituyente previó en la órbita de otros poderes del Estado, distintos del Ejecutivo (como el Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la Magistratura o el Jurado de Enjuiciamiento), o respecto del Ministerio Público o de las universidades nacionales, cuya autonomía ―como ya se dijo― está prevista en la Ley Fundamental. Respecto de otros entes, en cambio, el constituyente ha dejado al arbitrio del legislador decidir su configuración, al punto de que pueden ser regulados como autoridades independientes pero, como hemos observado en el apartado anterior, también podría conferirles un grado de descentralización administrativa menor.

En otras palabras, la existencia de determinadas autoridades no sujetas a instrucciones de alguno de los tres órganos tradicionales de poder del Estado no es algo sin precedentes y la reforma constitucional de 1994 dio algunos pasos en esa dirección. Por otra parte, tratándose de órganos que cumplen funciones materialmente administrativas, la decisión legislativa de crear autoridades independientes del Poder Ejecutivo puede ser compatible con la directriz de atenuar el presidencialismo, que animó a aquella reforma.

Por un lado, el artículo 99.1 CN establece que el Presidente “(e)s el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la Administración General del país”, mientras que el artículo 100.1 CN establece que al Jefe de Gabinete de Ministros le corresponde “(e)jercer la administración general del país”⁽³¹⁾(^{Gelli, 2008}). Más allá de que la división de tareas entre ambos no ha sido interpretada en forma unívoca, nos interesa plantear aquí si resulta constitucionalmente admisible que exista una autoridad independiente en el sentido antes explicado, esto es, si el Congreso puede crear entidades que estén fuera del control del Poder Ejecutivo. ¿En qué medida podría responsabilizarse políticamente al Presidente por su mal funcionamiento, si éste no puede controlarlas? Ello lleva a una primera cuestión: si el Congreso puede crear entidades independientes a las que atribuye determinadas competencias administrativas, sustrayendo así una porción de la competencia constitucionalmente asignada al Poder Ejecutivo.

Ello lleva en primer lugar a reseñar al debate doctrinal relativo a la posibilidad de crear entes descentralizados, integrados en la Administración Pública, que dirige el Poder Ejecutivo. Concretamente la doctrina se ha referido a la cuestión de quién puede crear entes de la Administración descentralizada, lo cual significa atenuar el control que desde la Administración central puede realizarse sobre tales entes. Las conclusiones de este debate, que seguidamente sintetizaremos, pueden extrapolarse a los entes autónomos o autoridades administrativas independientes.

En tal sentido, conviene recordar que una postura sostiene, con base en el artículo 99 inciso 1 CN que ello es competencia del Presidente de la Nación, a menos que se trate de entes cuya creación compete al Congreso (^{Marienhoff, 2000})(^{Bidart Campos, 1997}). Otra postura afirma que, como regla, ello corresponde al Poder Legislativo, como órgano al que compete crear y suprimir empleos (art. 75 inc. 20 CN) y que es depositario de poderes implícitos (art. 75 inc. 32 CN) (^{Gordillo, 2013}). Una postura intermedia observa que ante la falta de una previsión constitucional sobre la descentralización, la facultad de crear este tipo de entes es concurrente del Congreso y del Poder Ejecutivo, salvo atribución constitucional expresa a favor de aquél (^{Estrada, 1974})(^{Cassagne, 2000}). Las tres tesis fueron elaboradas antes de la reforma constitucional de 1994 y ninguna norma introducida en esa oportunidad se ha referido al tema, de modo que no es posible fijar una posición unívoca.

Ahora bien, además de los artículos 75 incisos 20 y 32 CN, debe recordarse una serie de disposiciones de rango legal que parecen robustecer la tesis de que la creación de entidades descentralizadas debe ser hecha por ley del Congreso. Así, el artículo 5° inciso a) de la Ley N° 25.152 dispone que “(t)oda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado nacional requerirá del dictado de una ley. (…)”⁽³²⁾. También, en oportunidad de revisar la legislación delegada preexistente a la reforma, el Congreso consideró que constituían materias determinadas de administración ―entre otras― “la creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones” y añadió que quedaban comprendidos “el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización” (art. 2° inc. a) de la Ley N° 25.148⁽³³⁾). También se dictaron, ahora con base en el artículo 76 CN, leyes delegantes que se referían a la creación modificación o extinción de entes descentralizados (v.gr. Ley N° 25.414, art. 1, ap. I, incs. a) y b). De este modo, el Congreso ha dejado claramente asentada cuál es su posición respecto de la creación de entes descentralizados: su creación debe realizarse por ley formal y, eventualmente podría hacerlo el Poder Ejecutivo a través de un decreto delegado.

Como se ha dicho, cuando se crea por ley un ente de esas características, se encuentra sujeto a un control de tutela por parte de la Administración centralizada. Es decir, el control que esta última puede realizar sobre sus actos se limita a cuestiones de legitimidad, con exclusión de las que implican valoraciones de mérito, oportunidad o conveniencia⁽³⁴⁾. De este modo, aunque limitadamente, se mantiene la primacía del Poder Ejecutivo como responsable político de la Administración.

La tesis que sostenemos es que resulta factible la creación de entes que sólo están sujetos al control judicial, sin interferencias del Poder Ejecutivo, siempre que la ley lo establezca expresamente y sólo con competencias bien delimitadas. Así lo creemos porque el constituyente admitió la existencia de este tipo de autoridades en la órbita de otros poderes del Estado (el Legislativo y el Judicial), al prever el Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la Nación o el Consejo de la Magistratura; o fuera de ellos, como sucede con el Ministerio Público. Pero además las previsiones constitucionales acerca de las universidades nacionales o los entes de regulación y control de los servicios públicos también permiten sostener que podrían atribuirse funciones administrativas a este tipo de autoridades, manteniéndolas al margen del Poder Ejecutivo, administradas por los sectores involucrados. Por otra parte, se ha admitido la creación por vía legislativa de cuerpos intermedios, como un instrumento a través del cual el Estado puede realizar cometidos públicos. En tal caso, la justificación para la creación de este tipo de entidades puede radicar en la complejidad técnica de sus funciones, que implican contar con personal especializado en sus órganos de dirección, o bien en razones de orden práctico, teniendo en cuenta que los interesados directos pueden realizar mejor las funciones de control⁽³⁵⁾. Estas razones explican la tendencia, que se afianza en el Derecho Comparado, a crear autoridades independientes, alejadas del influjo de la política partidaria.

En nuestro país Balbín se ha referido a los entes autónomos como una nueva categoría dogmática dentro de la organización administrativa del Estado (^{Balbín, 2011}). Se trata de entes que poseen un grado mayor de descentralización que una entidad autárquica, pero que no es una autoridad independiente, como la entendemos aquí.

Ahora bien, el antecedente de los colegios profesionales, así como de entidades que prestan el seguro social obligatorio y de las universidades nacionales permiten sostener la posibilidad de atribuir funciones públicas a entes cuyo grado de descentralización importar “cortar” sus vínculos con el Poder Ejecutivo, excluyendo el control de tutela. Creemos que la posibilidad de crear autoridades administrativas independientes es constitucionalmente posible respecto de instituciones como el Banco Central o de los entes de regulación y control de los servicios públicos. En el caso de estos últimos, como se ha visto, existe una regulación incipiente ―en cuanto a su estructura― en el texto constitucional. Pero, mediando una decisión del Congreso, ello podría hacerse en otras materias técnicas, siempre que la necesidad de atribuir competencias a este tipo de entes esté razonablemente justificado.