Introducción

En el mundo de la información digital, si no estás pagando por un producto, eres el producto. Si las empresas continúan incrementando la cantidad de datos que almacenan sobre los individuos, los datos en sí se convierten en un producto a la venta y, si los individuos no comienzan a protegerse a sí mismos y la información digital que divulgan, corren el riesgo de que sus datos personales se agrupen y se vendan al mejor postor (^{Rosenberg, 2016}).

Es un hecho incontestable que las redes sociales individualizan, empaquetan y sectorializan a sus usuarios. La tecnología, basada en algoritmos, conocida como machine learning, posibilita esta práctica. Ello permite la monetización del tratamiento cualitativo de estos datos, el nuevo petróleo.

En su interacción con las redes sociales, un usuario se ve impelido a dar su consentimiento (de sentire cum) en “licencias de usuario final”, de las que desconoce en gran medida su concreto contenido, propósito y alcance.

La multicanalidad, que cristaliza en el uso de formatos multipantalla (por ejemplo, tablets o smartphones) acrecienta el riesgo de esta indefensión, pues a menudo en las pantallas de escasas pulgadas apenas se visualiza una pequeña casilla.

Pero, en un gesto intuitivo, en un clic, el usuario ha dado ya su consentimiento y, presumiblemente, ha cedido muchos derechos que, aun desconociendo, le corresponden.

En Europa, desde principios de 2018, ya se están produciendo las subastas de licitaciones de la red móvil 5G, que espoleará el uso de gadgets tecnológicos y, con ello, la contratación electrónica y, por supuesto, el uso de las redes sociales, la forma de comunicación por excelencia. ¿Pueden revertirse derechos que se han cedido? Si es así, ¿Cuáles? ¿Tendrían carácter retroactivo?

La reciente Sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París da la razón a un grupo de consumidores de la red social Twitter. Se analizan a continuación los aspectos principales de la misma.

Breve exégesis del caso

Una asociación de consumidores francesa (en concreto, la Union Fédérale des Consommateurs-UFC) interpone, en nombre y representación de los usuarios/consumidores de la red social Twitter, compañía estadounidense radicada en el Estado de California, una demanda colectiva.

En instancia, todas las pretensiones de la precitada Asociación son desestimadas. La UFC decide apelar las sucesivas decisiones y la demanda sigue su cursus, hasta llegar al Tribunal de Gran Instancia de París (^{Bergé, 2015})

Presentada la demanda, el Órgano jurisdiccional debe dirimir cuestiones de naturaleza híbrida (procesales y sustantivas).

Entre las primeras, lo primero que debe resolver es la cuestión de la legitimación, cualidad que sirve de base para instar la acción a través de la demanda.

En este sentido, se discute si la Asociación francesa tiene legitimación para actuar en nombre de los usuarios.

En concreto, la elegibilidad de UFC para actuar en nombre de los usuarios de Twitter se fundamentará en el artículo L 621 del Código de Derecho del Consumidor francés (Code du Droit de la Consommation), sobre la base del cual los usuarios de Twitter son considerados consumidores.

La consideración de los usuarios de Twitter como consumidores será disputada por la precitada red social, al argumentar que su servicio es “gratuito”, lo que hace imposible que sus usuarios sean “consumidores” (en el sentido de la Ley del Consumidor).

Abundando en lo anterior, la demandada sostiene que es un servicio de microblogging, que presta servicios que consisten en poner a disposición entre sus usuarios mensajes breves (denominados “tuits” y fotografías) gratis, no una red social en sentido estricto.

De este modo, para Twitter, una persona sólo puede adquirir la condición de ‘consumidor’ si paga los productos y servicios contratados.

A propósito de tal condición, para la doctrina mayoritaria el consumidor se limita a participar en la última fase del proceso, sin integrar ningún bien o servicio en actividad productiva alguna, mientras que el empresario, a diferencia del consumidor, adquiere un bien pensando en su valor de cambio (^{Lasarte Álvarez, 2014}).

Más aún. Tal adquisición responde a un propósito de incorporarlo, generalmente transformado, a su proceso de producción o distribución, a fin de recuperar lo invertido más tarde y multiplicarlo o, en todo caso, incrementarlo; es decir, para obtener nuevos valores de cambio(¹).

El Tribunal de París rechaza el planteamiento de la red social al afirmar que, si bien los usuarios de Twitter no “pagan” por el servicio, el uso de su plataforma no es gratuito(²).

En este sentido, la demandada enfatiza que los usuarios otorgan su consentimiento para que su información personal y otros datos sean utilizados por Twitter (y corolario de socios comerciales³).

A propósito del consentimiento, recuerda la doctrina consolidada que ciertamente éste consiste en estar de acuerdo o conformes las partes, pero esta conformidad ha de producir la determinación, por lo menos, de todos aquellos extremos del contrato que no estén ya determinados por el Ordenamiento (^{Albadalejo, 2013}).

Es decir, debemos dar por supuesto que el consentimiento debe referirse a los demás elementos objetivos del contrato, como es el objeto que sea materia o causa de él o la causa de las obligaciones que se establezcan (^{Díez-Picazo, 2007}), lo que resulta determinante para la cognoscibilidad jurídica(⁴).

Como contrapartida a la cesión de su consentimiento para que sus datos sean empleados por la red social y su tejido de copartícipes, los usuarios pueden hacer uso de los servicios de Twitter.

Sin embargo, puesto que la red social tiene un claro ánimo de lucro y, por lo tanto, tal uso no resulta gratuito, la Ley de Protección del Consumidor se aplica a sus términos y condiciones.

Resuelta la cuestión procesal, el Tribunal entra a decidir sobre el fondo del asunto.

La principal pretensión de la Asociación es que se declare nulo ―por abusivo― el clausulado del contrato llamado “Términos y Condiciones” que vincula al usuario/consumidor con la red social y que se condene a la demandada a resarcir a la parte demandante un millón de euros, en concepto de daños morales.

Recuerda la doctrina mayoritaria francesa que la nulidad sanctionne un défaut dans la formation du contrat, le que l’était donc affecté de cette irrégularité dès l´origine (por ejemplo, ^{Voirin y Goubeaux, 2016}).

Al respecto, el Órgano jurisdiccional francés resuelve la cuestión invalidando gran parte de las cláusulas del referido contrato y condenando a la parte demandada a pagar 30.000 euros, en concepto de daños morales.

Comentario a la Decisión del Tribunal francés

Aspectos procesales

Dos son las cuestiones de índole procesal que se discuten en el litigio. La primera, la legitimación de la condición de consumidores. La segunda, el carácter o no abusivo de las cláusulas del contrato “Términos y Condiciones” (encajamos aquí esta cuestión dado que permanece al albur de un control de oficio por parte del órgano jurisdiccional y, sin su declaración, el resto de las pretensiones del pleito no prosperarían).

Una constante de nuestros días es la reivindicación de la unidad de actuación, tanto de los “consumidores” como de otros colectivos (^{Rosillo Fairén, 2010}). Aisladamente, en palabras de algún autor, aquéllos no son sino seres “desarmados” (^{Stiglitz, 1991}), algo que se confirma en el desarrollo de las relaciones jurídicas en la sociedad actual (^{Romero Robredo, 2017}).

Respecto de la primera cuestión, la Ley francesa otorga legitimación para poder ser parte de procesos civiles a los grupos de usuarios o consumidores afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables; ello sin perjuicio ―como recuerda Rosillo Fairén ― de que pueda litigarse de forma conjunta ab initio formando un litisconsorcio activo voluntario(⁵).

Por lo tanto, estamos ante una lista cerrada, tasada. Doctrinalmente, se ha confirmado lo inconveniente de optar por tal lista cerrada (por todos, ^{Vicent Chuliá, 2000}).

Sin embargo, el Alto Tribunal otorga indubitadamente la legitimación a la Asociación sobre la base legal del artículo 4 de la Directiva 2009/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a acciones de cesación en materia de protección de intereses de consumidores.

Por lo tanto, salva el inconveniente de la lista cerrada del derecho nacional y aplica la legislación europea. No debe olvidarse, al fin y a la postre, que estamos ante un sistema multinivel. Al respecto, como recuerda parte de la doctrina, el TJUE se ha pronunciado sobre la inaplicación de las normas de derecho interno para permitir la efectividad de la norma comunitaria cuando ésta tuviera carácter esencial para el funcionamiento de la UE (por ejemplo, ^{Pérez Daudí, 2018}).

En concreto, conforme a la normativa comunitaria europea, están legitimadas para ser parte de procesos civiles, en general, y para el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los consumidores colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios -que a l'avant aged´être plus rapide qu´une action en réparation et plus souple qu´une action en référé ―(^{Dusollier y Francquen, 2015}) ― las entidades habilitadas(⁶).

¿Y de qué entidades habilitadas hablamos? De forma periódica, la Comisión Europea debe publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea un listado actualizado de entidades habilitadas, que se conforma con la información suministrada por las autoridades de los Estados Miembros.

Salvada la primera cuestión, la segunda será dirimir el carácter o no de abusividad del clausulado del contrato “Términos y Licencias”.

El sistema de protección dispuesto en la legislación comunitaria(⁷) se centra en el establecimiento de unos requisitos legales, sin cuyo cumplimiento las condiciones generales no forman parte del contrato; reglas, por lo tanto, de control de incorporación.

A tal efecto, la Norma fija en primer lugar unos requisitos genéricos que deben cumplir las condiciones generales para entender que han quedado incorporadas al contenido del contrato y después señala en qué casos unas condiciones generales no se incorporan al contrato.

Por lo tanto, se exige en primer término, como regla, la aceptación del adherente, expresada habitualmente mediante la firma del contrato en el que debe hacerse referencia a las condiciones generales incorporadas. En todo caso, es indubitado para la doctrina que es preciso que el adherente tenga oportunidad de conocer de manera completa las condiciones generales al tiempo de celebración del contrato (por todos, ^{Martínez de Aguirre et al., 2014}).

Se pide, en segundo término, que las condiciones generales sean transparentes, claras, concretas y sencillas.

En este sentido, el Tribunal decide declarar la abusividad de una gran parte de las cláusulas con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, cuyo tenor literal es el siguiente: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse en contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

Dicho de otro modo, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Por lo tanto, la exigencia de redacción clara y comprensible es un presupuesto para su conocimiento y, por lo mismo, para la emisión de un consentimiento válido.

En este sentido, el artículo 5 del citado Instrumento normativo exige que las cláusulas sean redactadas siempre de forma clara y comprensible, sancionando, en caso de duda, la prevalencia de la interpretación más favorable para el consumidor.

Abundando en lo anterior, parte de la doctrina (por ejemplo, ^{Ebers, 2009}, y ^{Carballo Fidalgo, 2013}) considera que si, en el ámbito de la Directiva (léase la Norma 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993), estas cláusulas son inmunes al reproche de un posible carácter abusivo, tal exclusión de control se condiciona a su redacción “de modo claro y comprensible” (ex artículo 4.2), de forma que la cláusula oscura, si no puede salvar su validez por vía de interpretación favorable al consumidor, podrá ser reputada abusiva.

Y, también, hay que apuntar que de la redacción del precepto se colige la intención del legislador europeo en el alcance de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la declaración de nulidad radical en el caso de suministro de bienes y servicios básicos que, por otra parte, en el marco de la tendencia liberalizadora en que actualmente se encuentran inmersos los Estados miembros de la Unión Europea, estos servicios de carácter básico suelen ofrecerse bajo formas monopolísticas, por lo que el daño que comportaría la expulsión de todas las cláusulas de un contrato si eventualmente se declara una nulidad absoluta o radical sería mayor que el daño en sí mismo provocado.

Aspectos sustantivos

El aspecto nuclear de la ratio decidendi, desde la perspectiva de derecho sustantivo, gira en torno al problema específico de derechos de autor.

El Tribunal de Gran Instancia declara “nulas” la mayoría de las cláusulas impugnadas por el demandante, incluidas las disposiciones de licencia de derechos de autor del contrato para el user-generated content (contenido generado por el usuario).

Los “Términos y Condiciones” presentan una disposición según la cual los usuarios de Twitter otorgan licencias de derechos de autor a todo el “contenido” que cargan en la plataforma (por ejemplo, texto, fotografías y videos) tanto a la red social como a sus “socios del ecosistema” (es decir, socios externos, terceros, a fin de cuentas).

La Asociación de consumidores UFC desafía la disposición de la licencia. Su tesis se sustenta en los siguientes aspectos:

Cabe subrayar en este punto que la provisión general de licencia de Twitter no cumplía con ninguno de los requisitos señalados.

Respecto a la primera consideración, es preciso señalar que la Asociación de consumidores sostiene que la primera cláusula de la licencia de Twitter advierte al usuario de lo siguiente: “Youre tain your rights to any Content you submit, post or display o north rough the Services. What’s your sis yours - you own your Content (and your incorporated audio, photos and videos are considered part of the Content)” (sic), lo que se contradice con lo que la Plataforma hace de facto. Abundando en lo anterior, nos encontramos ante una situación en la que el cedente ―el usuario de la red social en este caso― otorga todos los derechos que pudieran corresponderle en exclusiva. Se trata de una situación de hecho que se contrapone a la condición de titular originario o de iure. Recuerda la doctrina consolidada que el cesionario de los derechos de autor, en cuanto goza de un derecho de explotación patrimonial, resulta el sujeto pasivo de los atentados que afecten a dicho interés patrimonial (por todos, ^{De Nova Labián, 2010}).

En relación a las cuestiones segunda y tercera, el Alto Tribunal señala que: “La cláusula que otorga al proveedor del servicio el derecho a utilizar, de forma gratuita, cualquier contenido generado por el usuario, incluido el contenido que puede estar protegido por derechos de autor, sin especificar con suficiente detalle el contenido en cuestión, la naturaleza de los derechos transferidos y la naturaleza de los usos comerciales acordados infringe las disposiciones de los artículos L 131-1, L 131-2 y L 131-3 del Código de Propiedad Intelectual” (FJ3º).

En efecto, el apartado primero del artículo 131 del CPI francés contiene unas formalidades estrictas. En concreto, prescribe la exigencia de que las condiciones sean escritas y que contengan los siguientes extremos (sic): “le détail de chacun des droits cédes, le détail des modes d´explotation des droits cédé squant à leur étendue et leur destination, le territoire pour le quel les droits son décès, la durée, la remunération”.

De este modo, tras recordar que el CPI prohíbe la cesión global de obras futuras (apdo. tercero del mismo precepto), advierte la doctrina que il convient donc´être particulièrement lorsqu´il s´agit d´une oeuvre créée par plusier sauters: leurs contracts de vontêtre en tout point identiques dans leur périmètre de la cession (por todos, ^{Riahi, 2013}).

La última cuestión es, sin duda, la más relevante y abre una nueva era en la concreta cuestión de los derechos inherentes a los contenidos generados por los consumidores/usuarios.

Un último apunte sobre la cuestión de los derechos morales. Parte de la doctrina clásica ha justificado el derecho moral como garante del interés público (por ejemplo, ^{Recht, 1949}). Esta opinión se sitúa en línea con un importante sector de la doctrina italiana, que ha puesto de relieve el papel que cumple el interés público en la tutela del derecho de autor (en este sentido, De ^{Sanctis, 1959}). Evidentemente, consideramos que la sanción económica impuesta a Twitter es discreta y se aleja considerablemente de otras soluciones judiciales que suelen aplicar la “regla del tercio”. Sin embargo, no debe olvidarse que los daños punitivos son propios del derecho anglosajón.

Probablemente, el órgano jurisdiccional habrá tenido en cuenta para el cálculo del quantum indemnizatorio las previsiones contenidas en el artículo L 131-4 del Code, que contempla un elenco de supuestos generales y que contempla, a modo de cláusula de cierre, la previsión de incluir el tanto alzado en supuestos que no son identificables.

Para parte de la doctrina considera, de hecho, que el art. L 131-4-apartado 2º es aplicable a todos aquellos casos en los que el cesionario no puede determinar los ingresos brutos de la explotación de la obra, teniendo en cuenta que son precisamente esos mismos ingresos los que sirven de base para el cálculo de la remuneración proporcional (^{Cabedo Serna, 2011}).

A ello debe añadirse que, habida cuenta que, aunque la vía judicial civil francesa sea expeditiva, la cuestión probatoria, que recae sobre el demandante, continúa siendo harto complicada.

En sede de propiedad intelectual, la responsabilidad no es objetiva y se precisa un elemento de culpa (^{Mallo Montoto, 2018}), por lo que consideramos que la Sentencia es ajustada a derecho, pues lo importante es que actúe de palanca disuasoria profuturo; al respecto, there is and there will be ample space for the European Court to Justice to shape the constitutionalisation of European private law and hopefully to provide `general principles´ which would start to connect the fragmented bits and pieces of EU law (^{Leczykiewicz y Weatherill, 2018}).

Conclusiones

Hasta ahora, los propietarios de los códigos del software y, en general, de todo el contenido generado por los usuarios eran los dueños de las plataformas.

La Sentencia del Gran Tribunal de París da un vuelco a esta situación por cuanto, al menos en Francia, Twitter deberá adecuar el contenido de sus acuerdos a la legislación francesa, para dar cumplimiento de la citada Resolución, que declara la nulas la mayor parte de las cláusulas que venía empleando la red social.

Las dos cuestiones más relevantes que se desprenden de esta Resolución son la estimación de la legitimación para reclamar en calidad de consumidor y el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual.

Respecto de la primera cuestión, consideramos acertada la Decisión de la Sala, que aplica el artículo Directiva 2009/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a acciones de cesación en materia de protección de intereses de consumidores.

La legislación nacional y comunitaria también cuenta con resortes suficientes para accionar una demanda colectiva. Podría haberse sustentado en la legitimación que ostentan entidades como las cámaras de comercio, figuras ampliamente reconocidas en muchos ordenamientos jurídicos nacionales.

Contribuye a la afirmación anterior el reconocimiento constitucional de la protección de los intereses económicos de los consumidores, ampliamente reconocido en las cartas magnas europeas.

En cualquier caso, se evidencia la influencia anglosajona de las class actions, lo que pone de relieve que el Derecho continental está vivo y es cada vez más poroso y proclive a su incorporación.

A partir de esta importante Decisión, se abre una vía para que los usuarios/consumidores reclamen sus derechos en materia de propiedad intelectual. En concreto, por derechos inherentes al contenido que puedan generar en el marco de estas plataformas.

Una Resolución, como puede comprobarse, muy relevante y que traerá cola, habida cuenta que en el ecosistema digital los usuarios que generan sus propios contenidos tienen cada vez mayor presencia