Los efectos del incumplimiento de una subvención pública dentro de un concurso de acreedores

 

The effects of the failure of a public grant in a bankruptcy

 

Os efeitos de uma violação do subsídio público em um processo de falencia

 

DOI: http://dx.doi.org/10.22187/rfd2016213

 

Alejandro Platero Alcón

Becario de Investigación del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura (España). Doble Licenciado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad de Extremadura. Colaborador del Grupo de Investigación de Estudios en España, Portugal y América Latina, grupo oficial de la Universidad de Extremadura. alejandroplateroal@gmail.com

 

Recepción: 18/09/2015

Aceptación: 03/07/2016

 

Resumen: Hoy en día, debido a estos tiempos de crisis económica, muchas empresas se han visto obligadas a solicitar una determinada subvención pública sin que después cumplan todas sus condiciones o requisitos. A esto hay que sumarle que muchas de ellas se han visto inmersas en un concurso de acreedores. Por tanto, la finalidad de nuestro trabajo de investigación consiste en saber cómo se califica ese crédito cuando  deriva de un incumplimiento de las condiciones de la subvención pública por parte del deudor concursal, siendo muy importante el momento en el que se declara el concurso y cuándo se produce dicho incumplimiento, ya que esto dependerá que se califique como crédito concursal o crédito contra la masa.

 

Palabras clave: subvención pública, derecho concursal, crédito concursal, crédito contra la masa y calificación de créditos

 

Abstract: Nowadays it dues to Spanish Economic Crisis, a lot of business are obligatory to request a particular non-refundable subsidy, but, sometimes all the requirements or conditions are not expired. Moreover, many companies are immersed in a bankruptcy process too. Therefore, the purpose of our research consists in to know how the credit is qualified when it derived from a breach of the conditions of the non-refundable subsidy from the bankruptcy debtor, being very important the moment when the bankruptcy is declared and when the breach happens, because of this situation will depend the credit qualifies as bankruptcy credit or credit against the estate.

 

Keywords: non-refundable subsidy, bankruptcy law, bankruptcy credit, credit against the estate and to legal category of credits

 

Resumo: Hoje, por causa desses tempos de crise econômica, muitas empresas foram obrigadas a solicitar um determinado subsídio público, sem posteriormente satisfazer todas as suas condições ou exigências. Para isto é preciso acrescentar que muitos deles se encontraram em uma falência. Portanto, o objetivo de nossa pesquisa é saber que o crédito é marcado quando derivado de um incumprimento das condições da subvenção pública por parte do devedor falência, sendo momento muito importante em que o concurso é declarado e quando tal falha ocorre, pois isso vai depender de quem se qualifica como direito de crédito ou de falência contra a propriedade.

 

Palavras-chave: subsídio público, lei de falência, falência crédito, crédito contra a classificação de imóveis e de crédito

 

La subvención: concepto y caracteres

 

a)   Orígenes y formación del concepto

 

Para poder responder a la problemática de la presente investigación, es necesario conocer el concepto y características fundamentales de las subvenciones en el ordenamiento jurídico Español. La subvención se ha venido caracterizando hasta una época reciente por una serie de caracteres cuyo estudio corresponde al Derecho administrativo y al Derecho Financiero. Las subvenciones públicas, constituyen, una actividad administrativa y una «modalidad de gasto público». (Lozano Serrano, 1981). Ninguna de estas dos vertientes puede ser ignorada por la Ley General de Subvenciones ni en su definición ni en la regulación que se establece, aunque claro está que predominan los aspectos financieros. Ya en la exposición de motivos se hace referencia a esta doble perspectiva, como vemos a continuación (Exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, publicado en BOE núm. 276 de 18 de noviembre de 2003):

Una parte importante de la actividad financiera del sector público se canaliza a través de subvenciones, con el objeto de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas. Desde la perspectiva económica, las subvenciones son una modalidad importante de gasto público y, por tanto, deben ajustarse a las directrices de la política presupuestaria. La política presupuestaria actual está orientada por los criterios de estabilidad y crecimiento económico pactados por los países de la Unión Europea, que, además, en España han encontrado expresión normativa en las leyes de estabilidad presupuestaria. Esta orientación de la política presupuestaria ha seguido un proceso de consolidación de las cuentas públicas hasta la eliminación del déficit público y se propone mantener, en lo sucesivo, el equilibrio presupuestario.

Desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público.

Algunos autores, dando un paso hacia adelante, han llegado a promulgar lo necesario que es incardinar la subvención dentro de una actividad prestacional, es decir, como una forma de gestión de diversas actividades en defensa de un interés público. En este sentido, Albi escribe que «la subvención atiende un interés general mediante un procedimiento de colaboración entre la Administración Pública y los particulares, situándola con ello dentro de los modos gestores» (Albi, 1960). A continuación es necesario establecer dos conceptos de subvención desde dos puntos de vista. El primero, en sentido amplio, con la expresión subvenciones a la economía se está  acotando una parte del ordenamiento jurídico-administrativo, caracterizado por la finalidad de promover y dirigir la economía, sin enjuiciar las distintas formas jurídicas que se usan (públicas, privadas; actos, contratos). Aunque hay evidentes relaciones entre ellas (la relación calificación-beneficios fiscales; la relación calificación-préstamos oficial, etc.) (Díaz Lema, 1985). En sentido contrario, es decir, en sentido estricto y según Fernández Farreres, señala un concepto de subvención, según la cual, la misma consiste en la atribución patrimonial que da la administración a fondo perdido y que ha de ser aplicada necesariamente a una finalidad. Como establece el autor: «basta con que se produzca un desplazamiento patrimonial efectivo de los bienes que constituye la ayuda sin necesidad de que sea siempre una ayuda dineraria». De esta manera se crea un concepto más amplio ya que no se ciñe necesariamente a la entrega de fondos públicos. Sin embargo, son destacables las diferencias con el concepto amplio. Es necesario destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1992, de 6 de febrero, en la que se hizo referencia a la gran diversidad de instituciones que pueden llegar a englobarse dentro del concepto. «Dentro de las subvenciones, y en lo que respecta a las cuestiones aquí planteadas, conviene distinguir por una parte aquellas que responden a una finalidad o acción de fomento, y por otra, las llamadas «subvenciones-dotación» frecuentemente incluidas en los Presupuestos Generales del Estado y que, si bien formalmente caracterizadas como subvenciones, en realidad encubren meras dotaciones presupuestarias destinadas a cubrir las necesidades de financiación de un determinado ente o servicio público y que sólo impropiamente o en una acepción muy genérica pueden asimilarse a las subvenciones en sentido estricto» (STC núm. 13/1992, de 6 de febrero).

 

b)   Concepto y requisitos

 

El art. 2 LGS regula el concepto y los requisitos, estableciendo lo siguiente (art. 2 LGS):

Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

A partir de la definición legal y de su contraste con el resto del articulado, y sin dejar de considerar el conjunto del ordenamiento presupuestario y administrativo y la jurisprudencia construida en torno al mismo, resulta ineludible extraer las notas definitorias de la institución. Tales notas son, a nuestro entender, las siguientes (Pascual García, 2004):

a) La subvención es un acto de disposición a título gratuito. 

b) La Entidad concedente ha de ser una Administración Pública. 

c) El objeto de la subvención es la entrega de una cantidad de dinero. 

d) El perceptor está obligado a aplicar los fondos a un objetivo determinado. 

e) El objetivo a cumplir se ordena a un fin público comprendido en el ámbito de las competencias materiales de la Entidad concedente.

En definitiva, la más elaborada de las definiciones que ofrece la doctrina española es la de Fernández Farrerese, y para quien la subvención es una «atribución patrimonial a fondo perdido, normalmente una suma dineraria, sin obligación devolver por el beneficiario, que una Administración pública realiza a favor de otra Administración Territorial distinta o, más frecuentemente, a favor de particulares, afectada o vinculada a un fin por el que se otorga» (Fernández Farreres, 2002).

    c) Objeto y contenido de la relación jurídica

En función de lo establecido en el art. 23 LGS, y en relación con el art. 4.3 del Reglamento de Subvenciones, la convocatoria pública de la subvención deberá especificar «objeto, condiciones y finalidad de la concesión de la subvención». Estos tres elementos han de ser asumidos desde un principio por el beneficiario cuando acepta la subvención. En cuanto al objeto, hay que referirse a este concepto desde dos puntos de vistas. En primer lugar, desde el lado de la Administración, el objeto de la concesión estará constituido por los fondos públicos que se otorgan al beneficiario. Se trata de una disposición dineraria, es decir, una entrega de fondos públicos (Sesma Sánchez, 1998). En segundo lugar, desde el lado del administrado, el objeto de la subvención, relacionándolo con el concepto técnicojurídico de beneficiario, será la actividad que provoca que se otorgue o aquella situación que legitima la concesión, es decir, un hacer o dar. Por otro lado, hay que destacar la finalidad, tratándose esta de la principal obligación legal del beneficiario.  Esta finalidad, más que de un fin legal, habría que referirse a ella como una jerarquía de fines, en la que se encuadran lo más concretos en otros más abstractos. La jerarquía de fines a los que se han de destinar los fondos otorgados gratuitamente por la Administración viene efectuada a través de la Ley de Presupuestos, de las normas reguladoras y de la convocatoria y acuerdo de concesión (Pascual García, 2004). Por último, en un sentido amplio nos referimos a las condiciones, como un conjunto de deberes u obligaciones que se imponen al beneficiario como consecuencia de haber aceptado la condición. Estas obligaciones en algunos casos vienen establecidas por la Ley, pero en otros, la Administración las tiene que incluir por mandato legal debiendo ella concretar su contenido.

 

Régimen jurídico de las subvenciones

En primer lugar hay que señalar que la LGS se refiere a la subvención como una figura ubicada dentro de una relación jurídica en la que intervienen diferentes sujetos (el órgano encargado de conceder la subvención, en algunos casos entidad colaboradora, beneficiario, terceros asociados a este, órganos de control, etc.) en la que cada uno de ellos es titular de derecho y obligaciones. Por eso queremos señalar que esta LGS es una ley de obligaciones, obligaciones y deberes sobre todo para el beneficiario y la entidad que colabora y no tanto para el órgano concedente. Esta ley no menciona ningún derecho de los beneficiarios, únicamente sus obligaciones. En el artículo 5 LGS se establece el régimen jurídico de las subvenciones públicas estableciendo que «Las subvenciones se regirán, en los términos establecidos en el artículo 3, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado». Sin embargo con esta atribución no se agota la problemática que realmente existe con el régimen jurídico de las subvenciones, resultando necesario entrar en el análisis de forma resumida en una serie de cuestiones para poder tener una visión más completa.

 

a)   Legalidad administrativa

 

La cuestión que vamos a ver aquí, no se trata si determinadas subvenciones o ayudas se tienen que establecer por ley sino, si a la hora de concederse por parte de la Administración Pública requiere, necesariamente, de una norma legal que las establezca. Para algunos autores, cuyas opiniones son anteriores a la LGS pero con argumentos que tienen validez ante la falta de postura expresa, la respuesta tiene que ser afirmativa, partiendo de determinados textos constitucionales que sólo afectan indirectamente a la actividad subvencional (Pascual García, 2004). Sala Arquer, por ejemplo, ha establecido que la concesión o denegación de una subvención, con las cargas que supone, conlleva una intromisión en el ejercicio de los derechos y deberes de los ciudadanos (art. 53.1 CE) lo que conllevaría una reserva plena o total. La tesis la fortalece a partir del reconocimiento constitucional del derecho de libertad de empresa y economía de mercado que podrían verse afectado por la existencia de ayudas públicas. A la expresada tesis se adscribe Gimeno Felíu, para quien «cualquier medida de fomento necesita cobertura legal por mandato de los artículos 9.3, 53 y 103 CE, si bien se cuida de distinguir entre la medida de fomento y su aplicación, campo éste en el que por el carácter finalista de aquélla se permite a la Administración dirigir y ordenar en cierta medida la actividad de los agentes empresariales beneficiarios» (Gimeno Felíu, 1995, 401 y ss). Díaz Lema, a partir del concepto amplio de subvención en el que se incluyen, entre otras ayudas económicas, los beneficios fiscales, entiende que «para subvencionar, la Administración ha de estar previamente autorizado por la Ley; es más, ha de ser la Ley la que permita o imponga a la Administración el deber de subvencionar a un sector o a una zona determinada» (Díaz Lema, 1985). El fundamento a este criterio es que los beneficios fiscales deben establecerse por Ley (art. 133 CE).

 

b)   Legalidad financiera

 

La CE como establece materias reservadas a la ley, emplea varias formas que deja ver una distinta intensidad. Así, la contenida en el art. 133.4 CE: «las Administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las Leyes». Con este precepto, la CE está dando un paso más, en el sentido de la tradicional exigencia de que el gasto público tiene una protección en la Ley de Presupuestos, por lo que, establece una reserva de Ley en materia de gasto público, en cuya virtud podemos afirmar, de acuerdo con González Sánchez, que los elementos y caracteres esenciales del gastos público deben ser regulados por Ley (González Sánchez, 1979). Las exigencias del principio de legalidad presupuestaria se traducen en la necesidad de que exista consignación presupuestaria para que puedan comprometerse válidamente por la Administración gastos voluntarios (art. 46 LGP) así como para que sean exigibles las obligaciones de pago de la Hacienda Pública, sean éstas de origen legal o voluntario (art. 21 LGP).

 

Los sujetos de la relación jurídica subvencional

 

Cuando se concede una subvención se están manejando fondos públicos y ello conlleva un conjunto de obligaciones y deberes, derecho y potestades generadas por la concesión y aceptación de la subvención. Los sujetos de la relación jurídica subvencional son, por un lado, la Administración concedente, y por otro, el perceptor.

 

a)   La Administración concedente: competencias para la concesión de subvenciones

 

Las aportaciones dinerarias tienen que ser efectuadas por la Administración General del Estado, por las entidades que integran la Administración de las Comunidades Autónomas o por la Administración de la Administración local. Pero destacando que la Administración Pública actúa a través de sus órganos que están dotados de la competencia correspondiente. Concretamente, el art. 10 LGS establece: «los Ministros y los Secretarios de Estado en Administración General del Estado y los Presidentes o Directores de los Organismos públicos y demás entidades que tengan que ajustar su actividad al Derecho público, son los órganos competentes para conceder subvenciones, en sus respectivos ámbitos, previa consignación presupuestaria para este fin». Entre las competencias materiales y financieras existe relación dado que los créditos se otorgan para la garantía de aquéllas. Esta circunstancia permite la integración de la resolución administrativa y del acto de compromiso del gasto en un acto único. Con la LGS se han eliminado los excepcionales supuestos en que aparecían disgregados los dos órdenes de competencias, correspondiendo a un órgano dictar los actos correspondientes de gestión presupuestaria y a otro el otorgamiento de la subvención. Aun cuando la concesión de la subvención es siempre competencia de los órganos señalados, para autorizar la concesión, si el gasto a aprobar es superior a 12 millones de euros, será necesario acuerdo del Consejo de Ministros. Puede ser también necesario acuerdo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos en el caso de que así lo establezca la normativa reguladora. El acuerdo del Consejo de Ministros o de la Comisión Delegada constituye una autorización previa cuyo efecto es la eliminación de un obstáculo para que por el órgano competente (Ministro o Presidente de un Organismo autónomo) se pueda dictar la resolución de concesión de la subvención y aprobar el gasto correspondiente (Pascual García, 2004). Este requisito de competencia además de para el acuerdo de concesión también se exige para los actos previos y ulteriores de dicho acuerdo. Como señala el art. 16 LGS, «las bases reguladoras deben expresar los órganos competentes para la ordenación, instrucción y resolución del procedimiento de concesión». Por su parte, el art. 24 LGS establece, «que la instrucción del procedimiento corresponde al órgano se designe en la convocatoria».

Por último hay que hacer referencia al art. 10 LGS antes expuesto, ya que este no es básico, porque no se refiere a las Comunidades Autónomas, por lo que habrá que estar a lo que dispongan las respectivas leyes autonómicas dentro de su uso de competencias de autoorganización.

 

b)   Beneficiarios

 

El art. 11 LGS establece el concepto de beneficiarios: «Tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión». La LGS, en su art. 14, estable las obligaciones de los beneficiarios de subvenciones públicas sin dejar margen a que las bases reguladoras excluyan o eliminen alguna de ellas aunque, a juicio de Martínez Giner, «siempre pueden establecer nuevas o específicas obligaciones por razón del tipo de subvención o modular la forma y el alcance de las que se enumeran en este precepto». De este artículo, se debe destacar el apartado a, ya que es el que se encuentra conectado con el objetivo de la investigación. Son obligaciones de los beneficiarios (art. 14 LGS): «a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones».

 

El derecho concursal

 

Cuando el deudor de forma voluntaria incumple una obligación se acude al cumplimiento forzoso, produciéndose a través de él la enajenación de su patrimonio, y como establece el artículo 1911 del Código civil, «el deudor responde con todos sus bienes del cumplimiento de sus deudas». En dicho caso, el acreedor es el beneficiario de la enajenación, cosa que puede dificultarse por la insuficiencia del activo patrimonial del deudor. Es entonces cuando surge el procedimiento concursal, cuya finalidad es evitar una ejecución individual a favor de un único acreedor, y así, en el caso de que existan más acreedores no corran el riesgo de no cobrar sus créditos (Sánchez Calero y Sánchez-Calero Guilarte, 2011). Hasta la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el panorama normativo en materia de Derecho concursal era inadecuado e impropio, no solo estaba regulado dentro de una normativa antigua, sino que era confusa, dispersa y con una gran carencia dentro del sistema interno, por ello, y dependiendo de los casos concretos, había que tener en cuenta a la normativa del Código Civil, del Código de comercio de 1829 (en adelante, C. de c.), del Código de comercio de 1885, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, así como de la Ley de Suspensión de pagos de 1882. Esta ley, entre otras novedades, estableció un único procedimiento, rompiendo con los sistemas anteriores.. La unidad de procedimiento impone un carácter universal y justifica la unidad de orden jurisdiccional civil. Respetando este principio de unidad jurisdiccional, la LC introduce, a través de la modificación del art. 26 LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil con objeto de concentran en un solo órgano judicial aquel conocimiento relativo a las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor y que hasta hoy estaban asignadas a otras órdenes jurisdiccionales (Jiménez Sánchez, 2010 y Sánchez Calero y Sánchez-Calero Guilarte, 2011). Para cumplir ese objetivo, se atribuyó al juez del concurso la jurisdicción de forma exclusiva y concluyente en algunos asuntos que, en un primer momento son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, así como en materias relativas a las ejecuciones y medidas cautelares que se relacionen con el patrimonio del concursado por cualquiera órganos jurisdiccionales o administrativos del que hubieran dado lugar. Por ello, esto no supone que se cree una jurisdicción especial, sino que dentro del orden jurisdiccional civil, se establecen unos nuevos juzgados especializados (Cumpliéndose así con una decisión que ya se había hecho expresa en el punto cuarto del Pacto del estado para la reforma de la justicia, de 28 de mayo de 2001). Este procedimiento tiene una fase común, que desemboca en dos posibles soluciones: la fase de convenio del deudor con los acreedores correspondientes o bien la apertura de la fase de la liquidación. El procedimiento de concurso, como establece el art. 183 LC, se divide en seis secciones, ordenándose cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes: 

1. º La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

2. º La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.

3.º La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la masa.

4. º La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva,a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado.

5. º La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada.

6. º La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.

 

Delimitación de la masa pasiva. La clasificación de los créditos

 

Es especialmente la sección cuarta del concurso de acreedores la que tiene mayor importancia en el presente estudio, ya que cuando se produzca un incumplimiento de las condiciones de una subvención pública, entrará en escena una discusión bastante importante para proceder a calificar dicho crédito dentro de la masa pasiva. El legislador comienza el capítulo correspondiente a la determinación de esta masa mediante una distinción establecida en el artículo 84 LC: créditos del concursado y créditos contra la masa. Esa distinción pone de manifiesto que existen en el concurso dos tipos de créditos: 1. Los créditos del concursado o llamados también  concursales, son los créditos que van a integrar la masa pasiva del concurso y por eso los titulares del crédito concursales son los que aparecen mencionados en la lista de acreedores que elabora la Administración concursal y que también  se une como anexo a ese informe al que estamos haciendo referencia. 2. Los créditos contra la masa, son créditos que son generados por el propio procedimiento concursal, es decir, son un coste del procedimiento, por ello, al haber sido contraídos en interés común de todos los acreedores es por lo que estos créditos son preferentes  a los créditos concursales. Siendo necesario, por tanto, establecer una distinción entre créditos concursales y créditos contra la masa para así, atribuir residualmente la calificación de concursales al resto de los créditos reconocidos contra el deudor común, pues la sentencia del juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo de fecha de 10 de noviembre 2005, destaca la diversidad de principios que inspiran a uno y otro tipo de créditos, resaltando el estatismo de los créditos concursales que conforman la masa pasiva y que quedan inmovilizados a la fecha de declaración de concurso, frente al dinamismo de los créditos contra la masa los cuales, por su propia naturaleza, se irán devengando a lo largo de la vida del proceso concursal (art. 154.2 LC) (Prendes Carril, Alvargonzález Tremols y Gómez Martín, 2012).

 

a)   Créditos contra la masa

Los créditos contra la masa son aquellos créditos considerados como prededucibles, es decir, aquellos que han de ser satisfechos antes de los créditos concursales, en función de lo dispuesto en el art. 154.1 LC, donde se establece que «antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta», lo que habrá de ser en sus respectivos vencimientos, sea cual sea la naturaleza de cada crédito así como el estado en que se encuentren. Salvo algunos créditos anteriores a la declaración de concurso que la LCon considera con cargo a la masa para asegurar su puntual e íntegra percepción por razones elementales de carácter social y humanitario (los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional- art. 84.2-1º LCon-, y los créditos de alimentos de personas respecto de las cuales el concursado tuviera el deber legal de prestarlos en los supuestos y con los límites ya expuestos: -arts. 47 y 84.2-4º LCon), en general, los créditos contra la masa son créditos posteriores a la declaración de concurso contraídos, confirmados o asumidos como consecuencia del propio funcionamiento y desarrollo del procedimiento concursal o en interés de la solución más adecuada del concurso y para asegurarla. Pueden dividirse, aunque no sin advertir de la relatividad de la clasificación, en gastos y obligaciones (Jiménez Sánchez, 2010, 956.). Los titulares de dichos créditos no son objeto de clasificación dentro de la lista de acreedores figurando en una relación separada, en virtud de lo cual no cuentan con los mismos derechos que aquellos que sí figuran, pues no cuentan con el derecho de asistencia a la junta de acreedores, así como con la posibilidad de adherirse a la propuesta anticipada de convenio.

El art. 84.2 LC establece una enumeración detalla sobre cuáles conforman los créditos contra la masa, aunque en el presente estudio, solo es necesario destacar el apartado décimo, ya que el resto de supuestos no son aplicables a un posible incumplimiento de una subvención pública por parte del concursado. Dicho precepto establece: 10. º. Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo.

 

b)   Créditos concursales

El artículo 84 establecía que los créditos podían ser considerados como concursales. El legislador en el art. 89.1 LC establece que estos  créditos tienen que clasificarse de acuerdo con tres categorías distintas: 1. Créditos privilegiados 2. Créditos ordinarios 3. Créditos subordinados

De cara a determinar el objeto del presente estudio, es necesario resaltar que en caso de incumplimiento de una subvención pública tras la declaración de un concurso, dicha subvención puede ser clasificada de dos maneras dentro del concurso,  bien como crédito contra la masa, o bien como crédito concursal, con privilegio especial. En consecuencia de lo anterior, el resto de créditos concursales, como son los ordinarios, los subordinados no serán objeto de análisis en el presente estudio. Los créditos privilegiados vienen a representar una excepción ya que se sitúan delante de los créditos ordinarios, representan a los acreedores privilegiados y tienen que ser reconocidos por la Administración concursal.

En relación con los créditos privilegiados distinguen dos tipos de privilegios.

• Los créditos que se le otorgan un privilegio especial. Estos son créditos que se satisfacen directamente con el producto que se obtenga de la venta del bien  sobre el que recae el crédito con privilegio especial.

• Mientras que los créditos con privilegio general, son los que tienen como garantía de pago la garantía universal del patrimonio del deudor (deriva del 1911 CC). Es decir recaen sobre todo el patrimonio en general.

En relación con los créditos que se le otorgan un privilegio especial, se asocian a los créditos con garantía real o asimilados. Por ello se establece que para hacer valer en el concurso esas garantías es necesario que las garantías se hayan constituido conforme a los requisitos establecidos en su legislación específica. El privilegio consiste en que la venta de ese bien se va a destinar en primer lugar al pago  de esos créditos. Se enumera el privilegio y el bien sobre el que hay que hacer valer ese privilegio. Así la enunciación del art. 90.1 LC enumera los créditos que se consideran con privilegio especial: En relación con la lista de créditos con privilegios especial, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la lista de privilegios es una lista cerrada, y, en segundo lugar, que esa enunciación es una enunciación que no implica jerarquía entre los créditos ahí mencionados porque como cada crédito se paga con cargo al bien sobre el que recae no existe relación de conflicto entre los acreedores. El fundamento de los créditos con privilegios generales  por otra parte, se encuentran en el principio  de responsabilidad patrimonial universal y esos créditos se pagan una vez satisfechos los créditos con privilegios especial y los créditos contra la masa.  El art. 91.1 LC establece una serie de créditos con privilegios generales, de entre los que destacan los incluidos en el apartado cuarto, ya que en caso de incumplimiento de una condición de una subvención pública, existen posturas que dicho crédito debe quedar encuadrado en dicho apartado. El mismo estable que «son créditos con privilegio general: 4.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2.º de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe.

Incumplimiento de las condiciones de una subvención pública, ¿cómo se calificaría ese crédito como concursal o como contra la masa?

Dentro del contexto actual de crisis económica, es habitual que los acreedores tengan dudas sobre las fortalezas de aquellas garantías que constituyeron en el pasado en relación con la posibilidad de poder cobrar esos derechos de crédito. Por esa razón, es muy habitual que surjan cuestiones relacionadas con su exigibilidad, su constitución, posible impacto de una situación concursal, etc. En relación con esto último, entraremos en profundidad y analizaremos cómo se califica un crédito derivado del incumplimiento de las condiciones de una subvención pública siendo muy importante el hito temporal. Cuando se produce una situación de insolvencia, o en momentos anteriores cuando hay síntomas de alguna situación de esas, las empresas o sociedades para tratar evitar la crisis o salir de ella, pueden solicitar a las Administraciones Públicas algunas ayudas en forma de préstamos, subvenciones, bonificaciones de intereses o garantías. Por esta razón, desde la óptica del derecho concursal estas ayudas o subvenciones públicas plantean distintas cuestiones entre las que destacarían: 1) la consideración como crédito de naturaleza público a efecto de concurso de acreedores; 2) la atribución de la condición de ayudas públicas a los beneficios de quita y espera, típicos de los procesos concursales, cuando tienen por objeto créditos públicos; 3) los efectos del incumplimiento de las condiciones de una subvención pública, y 4) la recuperación de las ayudas  ilegales (Alonso Soto, 2011). En relación con la consideración de crédito público, se podría definir como aquel crédito que ostenta el Estado frente a un deudor. Como establece el art. 5 de la Ley General Presupuestaria, esta modalidad de crédito se caracteriza por su titularidad pública y porque deriva del ejercicio de potestades administrativas, así como también por su finalidad de ofrecer objetivos de interés general. Lo importante aquí es saber cuál es el régimen jurídico de estos créditos que se derivan de ayudas públicas en los concursos de acreedores.

La respuesta está en una doble perspectiva: por un parte, que la voluntad de la LC ha sido instituir, con carácter general, un procedimiento universal, de modo que todos los créditos contra el deudor se sometan al concurso de acreedores, aunque se tienen en cuenta también algunas excepciones fundadas en distintas causas (art. 49 y 76 LC); en este sentido, la LC considera que los créditos públicos no pueden mantenerse al margen del concurso y establece, en consecuencia, la concurrencia obligada de los créditos públicos y los privados. Por otra parte, la ley prevé situaciones de excepción a la regla general, entre las que cabría destacar, en primer lugar, un privilegio procesal para todo tipo de créditos públicos consistente en que, si la ejecución por vía de apremio de dichos créditos se hubiera comenzado antes de la declaración del concurso, aquellos no integrarán la masa y quedarán en suspenso siempre que se dé la circunstancia de que los bienes embargados no sean necesarios para la continuidad del proceso productivo por el deudor (art. 55.1.II LC); y, en segundo lugar, un privilegio general de preferencia de cobro para algunas modalidades de créditos públicos, así como su no sometimiento al convenio (art. 91 LC) (Alonso Soto, 2011).

La cuestión que nos ataña es la relativa al incumplimiento de las condiciones de las ayuda públicas por parte del empresario. Se pueden dar dos casos: el primero, cuando se incumple las obligaciones contraídas, y segundo, cuando no se cumple con la finalidad fijada y por la que se concedió la ayuda, o se produce un desvió de ésta a otras diligencias. En primer lugar, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones contraídas, y de acuerdo con la normativa concursal, cuando el incumplimiento se produce antes de la declaración del concurso de acreedores, será un crédito concursal acogido evidentemente al régimen de créditos públicos. En sentido contrario, cuando el incumplimiento se produce en un momento posterior a la declaración de concurso, será un crédito contra la masa, al tratarse de una actuación del concursado intervenido o de la administración concursal como señala el art. 62 LC.

Las únicas cuestiones que se plantean en este ámbito serán las de si cabe revocación o resolución del acuerdo de concesión de la ayuda pública por incumplimiento y si, en este caso, la revocación o resolución tiene efectos restitutorios o meramente obligacionales. Con respecto a la primera cuestión hay que decir que la revocación es posible produciendo una eficacia liberatoria de las futuras prestaciones, un crédito de naturaleza concursal para las prestaciones vencidas antes de la declaración del concurso y un crédito contra la masa para las prestaciones posteriores a dicha declaración. En cuanto a la segunda, hay que señalar que el efecto restitutorio está expresamente admitido por la normativa concursal para el caso de resolución por incumplimiento del concursado (art. 84.2.6 LC) (Alonso Soto, 2011)

En segundo lugar, en relación al destino de la ayuda a una finalidad distinta a aquella establecida en un principio, esta ayuda es ilegal y de forma automática es recuperada por la Administración Pública concedente. La razón por la cual es ilegal, y por tanto son prohibidas, es porque estas ayudas públicas distorsionan la competencia entre las empresas (Alonso Soto).

Calificación del crédito derivado del incumplimiento de condición de una subvención pública. Mención especial a una SAP de Valladolid 158/2014

La cuestión litigiosa que vamos a tratar dentro de este epígrafe trata sobre la clasificación adecuada que tiene que tener un crédito que es titularidad del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas frente a una persona concursada. Por ello, para aclarar esta cuestión, nos vamos a basar en la SAP de Valladolid 158/2014 de 18 de febrero. El abogado del Estado sostiene ahora por la vía de recurso (y también en primera instancia) que el crédito tiene que ser calificado como crédito contra la masa, conforme a lo establecido en el art. 84.2.10º LC (Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo), impugnado, por lo tanto, el reconocimiento que le había dado la Administración Concursal, clasificación que este órgano y la defensa de la entidad que ha sido concursada mantienen. El juez argumenta que la obligación de reintegrar la subvención no nace de la ley, sino de un determinado incumplimiento de ciertas obligaciones como son cumplir las condiciones establecidas para que se conceda la subvención en el año 2005, siendo esta fecha muy anterior al concurso, operando a modo de condición resolutoria y desplegando efectos ex tunc, en función de lo dispuesto en el art. 1123 del Cc. (SAP de Valladolid 158/2014). El resumen de los antecedentes fácticos es el siguiente: a fecha 14 de febrero de 2005, mucho antes de que se produzca la declaración de concurso, la sociedad XXXX percibió una subvención por parte del por entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (MHAP). Con la declaración del concurso el 5 de enero de 2011 se inició expediente de incumplimiento el día 14 de octubre de 2012, cayendo resolución el día 24 de abril de 2013 declarando que existe incumplimiento ya que no se acreditó el mantenimiento de las inversiones durante al menos cinco años al fin de vigor de la subvención, ya que cesó la empresa. Por lo tanto, se decretó la obligación de reintegro del importe que recibió la empresa más los intereses de demora correspondiente desde la fecha de su cobro. La Administración Concursal clasificó el crédito como concursal, provocando que la AEAT interponga demanda incidental impugnando esa clasificación que se le venía reconociendo en los textos de la Administración Concursal, y con la reclamación de que el crédito fuera declarado como crédito contra la masa, como establecimos anteriormente, en base al art. 84.2.10º LC.

El Juzgado Mercantil nº1 de Valladolid desestimó la pretensión de la Administración actora con fecha 8 de julio de 2013, argumentando la necesidad de establecer como hito temporal al momento de fijación y aceptación de las condiciones establecidas para la concesión de la ayuda en el año 2005, fecha como vemos muy anterior al concurso. Como respuesta a esta sentencia, la AEAT recurrió en apelación, reiterando que se aplique el art. 84.2.10º LC y que la tome en consideración para la clasificación del crédito, teniendo en cuenta la fecha de la resolución en la que se declara el incumplimiento y consiguiente la obligación de reintegro con intereses, o en su defecto, la fecha en la que se inició el expediente incoado al efecto (SAP de Valladolid de 18 de febrero de 2014. Esta sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, para resolver el tema que estamos debatiendo, destaca lo que estableció la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con las subvenciones públicas. En concreto en la sentencia de 25 de abril de 2007, reiterando lo que ya se había expuesto anteriormente en la sentencia de 2 de junio de 2003, mantiene:

La naturaleza de las subvenciones públicas, modal y condicional, la cual conlleva: que la subvención no responde a una causa donandi, y presenta un carácter condicional en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas determinadas condiciones; que su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte la revisión de un acto administrativo declarativo de derecho, sino el despliegue de eficacia del propio acto de concesión a través del reintegro de lo percibido; y que dicho reintegro como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas para la concesión, opera de modo semejante al que se establece en el Derecho privado para las obligaciones sometidas a condición resolutoria (art. 1123 C. Civil). Añade, además, que el momento en que la norma legal aplicable (Ley 38/2003, General de Subvenciones) señala como dies a quo para la fijación de los intereses de demora, es el del cobro de la subvención, no la fecha en que se hubiere incumplido la condición o condiciones a que esta se hallaba sometida, ni en la de la resolución que así lo declare (SAP de Valladolid de 18 de febrero de 2014, STS de 25 de abril de 2007 y STS de 2 de junio de 2003).

Visto los razonamientos anteriores, la sentencia viene a establecer la retroacción absoluta o con efecto ex tunc, lo que quiere decir que habrá que retornar la relación al estado que tenía antes de constituirse, con el deber de las partes de restituir todo aquello que se hubiesen entregado hasta la fecha, colocando a los sujetos intervinientes en aquella situación anterior a la celebración del contrato. Por todo esto, el juez que resuelven el asunto, el de apelación, no tuvo ninguna duda que la obligación de reintegrar la subvención no nace de la ley, sino del incumplimiento de la obligación a la hora de cumplir ciertos requisitos necesarios respecto a la concesión de la subvención en el año 2005, fecha como vemos, muy anterior al concurso, operando como una condición resolutoria y desplegando efecto ex tunc (desde ahora hacia el futuro), según lo dispuesto en el art. 1.123 Cc, por lo que bajo ningún concepto, se puede otorgar al crédito como contra la masa. Por último, con el objetivo de reforzar todo este razonamiento, y como señala la sentencia «si se optase por datar el crédito de la Administración por el reintegro de la subvención en la fecha de inicio del expediente incoado al efecto o en la de la resolución que pone fin al mismo ello equivaldría a dejar en manos del acreedor la fecha de dicho crédito y consiguientemente su clasificación». Es decir, como vemos, se estaría optando por el criterio contrario, dejando por tanto, en manos del acreedor la fijación de dicho crédito (SAP de Valladolid de 18 de febrero de 2014). Por ello, en base a todo lo establecido anteriormente, la Audiencia Provincial de Valladolid desestimó el recurso de apelación formulado por los acreedores, en este caso la AEAT y confirma en todos sus extremos la sentencia de instancia, imponiéndose las cosas de la alzada al apelante (SAP de Valladolid de 18 de febrero de 2014. El objeto en todos estos procesos se ha reducido a determinar si el crédito del que resulta acreedor las Administraciones Públicas posee una condición de crédito contra la masa o por el contrario como sostiene en el mayor de los casos la Administración Concursal o el concursado debe ser considerado como un crédito concursal. Hay que tener claro la siguiente cuestión:

En definitiva, las restituciones a la exportación son subvenciones que supeditan su efectividad al cumplimiento por el subvencionado de los fines para los cuales justificó su petición, de manera que la obligación de reintegrar las cantidades percibidas genera un crédito que debe considerarse concursal o de la masa en función del momento en que fueron satisfechos los  anticipos o restituciones indebidas, no en virtud de la mayor o menor diligencia de la administración correspondiente en sus funciones de control sobre dichas operaciones o en atención al  momento en que se dicta la  resolución que obliga a efectuar dicha  restitución, lo que dejaría en manos de la administración la prededucibilidad del crédito (Sentencia nº 181/2011 de AP Madrid, Sección 28º, de 27 de Mayo de 2011).

Por ello, lo verdaderamente importante para la consideración de esa reintegración de lo percibido como crédito contra la masa o concursal no es el momento en el que se constata el cumplimiento o incumplimiento de la condición y se reconoce la necesidad de reintegración por la Administración, sino el momento en que se constituyó la obligación sometida a condición, ya que la reintegración de cantidades no es más que la consecuencia de incumplimiento de la condición. En definitiva, en relación con las sentencias anteriores que hemos señalado como favorables a la hora de calificar el crédito como concursal, tienen todas el mismo argumento y es el siguiente: los créditos deben ser considerado como concursal porque no se cumplen los requisitos del artículos 84.2 10º de la Ley Concursal para calificarlo como crédito contra la masa,  ya que el crédito no surge con fecha posterior al concurso, sino que como ha quedado acreditado anteriormente, el inicio del mismo se ubica en la fecha de su concesión, y no en la fecha de resolución del expediente de reintegro de la subvención como sostiene la actora. Por el contrario, el argumento de los tribunales en relación con aquellas sentencias desfavorables respecto a la calificación de los créditos como concursales se va a resumir a continuación. Todas vienen a determinar que se deja de realizar aquella actividad que se había subvencionado y justo en ese momento se inicia el expediente para obtener una resolución una vez que ya había sido declarado el concurso. Pero no es en este momento cuando surge el crédito, sino cuando se constata que la carga modal se había incumplido. De ahí que se ponga en marcha el procedimiento de reintegro del art. 42 LGS, oyendo al subvencionado y adoptando la resolución antes de que se dictara sentencia aprobando el convenio. Es justo en ese momento cuando nace el crédito. Hasta entonces no ha surgido el crédito porque había una subvención concedida y entregada, la constatación del incumplimiento de la carga  modal y un expediente administrativo en trámite. Pero cuando se dicta la resolución

nace el crédito, y por lo tanto, al ser posterior a la declaración de concurso, pero no estar aprobado aún el convenio, merece la consideración de crédito contra la masa, conforme al art. 86.10º LC, al resultar de obligaciones nacidas de la ley, en este caso del expediente de reintegro del art. 42 LGS, con posterioridad a la declaración de concurso y antes de eficacia del convenio (Sentencia nº 148/2009 de 11 de Marzo de 2009 del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao). En este caso también hay que señalar que no se podría considerar un crédito con privilegio del art. 91.4º LC, porque no surge antes de la declaración de concurso, sino durante su tramitación y antes de aprobarse el convenio. En relación con esto último podemos señalar otro argumento similar:

De ello  se deduce que, si bien  la subvención se concede antes de la declaración de concurso; a la fecha de éste, el derecho ha sido adquirido por  la concursada, y es después de  la  declaración, cuando se produce el acontecimiento que  determina la pérdida del  derecho adquirido, previo el correspondiente expediente administrativo; de ello deducimos que el momento del devengo de la obligación de reintegrar se produce en un momento posterior a la declaración de concurso, por lo que la misma se puede   conceptuar como crédito contra la masa, subsumible en el art.84.1.10, en cuanto obligación derivada de la Ley, que obliga al reintegro de  la subvención, cuando se dan  las circunstancias para ello, previo el correspondiente expediente administrativo (Sentencia nº 297/2012 de 17 de Mayo de 2012 del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia- San Sebastián).

 

Referencias

 

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Normas

 

España. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

 

España. Ley 44/1983 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado.

 

España. Ley 31/1990 de 27 de diciembre de Presupuesto Generales del Estado.

 

España. Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuesto generales del Estado para el año 2011.

 

España. Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Subvenciones, parcialmente básico.

 

España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal.

 

España. Código de comercio de 1829 y Código de comercio de 1885.

 

España. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

 

España. Ley de Suspensión de pagos de 1882 y Ley de Suspensión de pagos de 1922.

 

España. STC núm. 13/1992, de 6 de febrero, la que se hizo referencia a la gran diversidad de instituciones que pueden llegar a englobarse dentro del concepto de subvención.

 

España. SSTS de 18 de diciembre de 2006, RJ 2007/174, 13 de junio de 2006, RJ 2006/3157 y 29 de diciembre de 2007, RJ 2007/9173.

 

España. STS de 25 de abril de 2007 y STS de 2 de junio de 2003 (hacen referencia la naturaleza de las subvenciones públicas).

 

España. SAP de Valladolid núm. 158/2014 de 18 de febrero (sentencia que califica un crédito derivado del incumplimiento de condiciones públicas como concursal)

 

España. SAP de Madrid núm. 181/2011 de 27 de mayo, SAP de Zaragoza núm. 389/2011 de 17 de junio, Sentencia de Vitoria núm. 30/2012 de 9 de marzo de los Juzgado de Primera Instancia nº7, SAP de Valladolid nº 96/2014 de 12 de Mayo y SAP nº 101/2014 de 8 de abril  (sentencias favorables respecto a la calificación de los créditos como concursales en relación con el incumplimiento de las condiciones de las subvenciones públicas).

 

España. STS nº 646/2008, Sala 1ª, de 7 de julio, Sentencia de Bilbao nº 148/2009 de 11 de marzo de los Juzgados de lo Mercantil nº1, Sentencia de Donostia nº 297/2012 de 17 de mayo de los Juzgados de lo Mercantil nº1 y España. SAP de Guipúzcoa  nº 42/2013 de 15 de enero (sentencias desfavorables respecto a la calificación de los créditos como concursales en relación con el incumplimiento de las condiciones de las subvenciones públicas).