Introducción

El objetivo de este artículo es evaluar varios presupuestos de las teorías del comportamiento judicial (judicial behavior) dentro de los estudios judiciales (judicial politics). Para ello, se hace un análisis de los presupuestos de las decisiones judiciales, descritas por las teorías de la elección racional (rational choice) y modelos actitudinales (attitudinal models), con relación a la forma de votar del juez Harry Blackmun durante su cargo (tenure) en la Corte Suprema (cs) de los Estados Unidos. La tesis central de este trabajo es que el análisis de la votación del juez Blackmun permite redefinir, ampliar o mirar críticamente varios de los presupuestos de las teorías de la elección racional y modelos actitudinales, dos de los pilares fundamentales de los estudios de los judicial behavior.

El análisis se centra en aspectos como:

Harry Blackmun fue juez de la Corte Suprema (cs) de Estados Unidos entre 1970 y 1994. Durante este tiempo, desde un punto de vista ideológico, su manera de votar cambió de forma sustancial y no siguió la tendencia ni las expectativas que la opinión especializada se había formado. Blackmun no solo será recordado por su «ruptura» con la tendencia de voto republicana en la corte presidida por su colega y amigo cercano Warren Burger, sino también por su legado al sistema judicial norteamericano y al common law, a través de resoluciones y sentencias en varios casos paradigmáticos que incluyen temas polémicos como el aborto y la pena de muerte.

Con la apertura de los Blackmun’s Papers, las acciones y decisiones de este juez han sido ampliamente estudiadas y documentadas no solo por cierta fascinación provocada por sus acciones inesperadas, sino también por su contenido jurídico y por las coyunturas políticas que enfrentó. Su promoción como juez de la cs en 1970 tuvo como contexto la lucha por la ampliación de los derechos civiles. El estudio de las decisiones del juez Blackmun puede ser indicativo para ciertas teorías bien instaladas en los estudios del comportamiento judicial. En este trabajo se intenta hacer un esbozo que conecte los datos empíricos obtenidos de los estudios sobre el juez Blackmun y las teorías de la decisión abordadas desde distintos frentes en los estudios judiciales.

El trabajo presenta una breve trayectoria del juez Blackmun, presenta cuatro casos importantes en su carrera y evalúa, a la luz de los análisis empíricos de sus acciones en la cs, las teorías del decision making en el sistema judicial. En la primera parte se repasa la trayectoria de Blackum; en la segunda se revisan los cambios en el voto del juez; en la tercera se citan cuatro casos emblemáticos del juez; en la cuarta se revisan las teorías de los modelos en cuestión, y en la quinta, un análisis crítico de estas teorías en relación con los cambios en las tendencias de voto del juez.

1. El juez Harry Blackmun

Harry Blackmun nació en Nashville, Illinois, en 1908, y creció en Saint Paul, Minnesota. Obtuvo un ba con un major en matemáticas y se graduó en la Escuela de Derecho de Harvard, en 1932. Trabajó en cortes de apelación en Minnesota, para luego devenir en representante legal de la famosa Clínica Mayo, en el mismo estado en el que creció. En 1959, Richard Nixon lo nombró juez en la Corte de Apelaciones (U. S. Court of Appeals) del octavo distrito, cargo que ocupó hasta 1970, cuando fue nombrado juez asociado de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos.

El juez Blackmun ha sido descrito como el prototipo de los miembros de la cs; un wasp (white American-Saxoninan protestant people), procedente de una familia de clase media -tomando en cuenta los estándares de principios de siglo- de los suburbios de una ciudad mediana, republicano, rotario, educado en una prestigiosa escuela de leyes (^{Ruger, 2005}, p. 1210). Tanto la nominación de juez de apelaciones como la de juez asociado de la cs fueron hechas bajo las administraciones de Nixon, por lo que Blackmun siempre fue asociado por la opinión especializada y pública al Partido Republicano.

En 1970, el juez demócrata Abe Fortas abandona la cs. Durante la búsqueda de su reemplazo, el Senado de los Estados Unidos había rechazado dos de los nombres propuestos previamente por Nixon. Antes de renunciar, el juez Fortas había sido el principal candidato para ocupar el cargo de jefe de la cs, pero ciertos escándalos en su relación con el entonces presidente Lyndon Johnson lo obligaron a dimitir. Esta dimisión fue decisiva para que el juez republicano Warren Burger fuese nombrado jefe de la cs, lo que determinó la suerte de Blackmun: él y Burger crecieron juntos en Saint Paul y mantuvieron una estrecha relación personal durante toda su vida. Dicha relación que se vio un tanto distanciada, justamente, en los años de ocupación de sus respectivos cargos en la cs. El rol de Burger en el nombramiento de Blackmun fue, pues, decisivo (^{Benton y Vahle, 2005}, pp. 996-998).

Esta estrecha relación entre ambos jueces y su pasado republicano hizo que se diera por descontado el papel que Blackmun jugaría en la corte de Burger. En un artículo de Time Magazine, ambos fueron nombrados como los «Minnesota twins» -el término se usa para referirse a las ciudades de Saint Paul y Minneapolis-, lo que también llevó a que se conociera a Blackmun como «hip pocket Harry», asumiendo también que su estrecha relación con Burger sería decisiva en un voto alineado entre ambos (^{Benton y Vahle, 2005}, p. 1025; ^{Ruger, 2005}, p. 1211). De acuerdo con Ruger (²⁰⁰⁵), para 1970, los editores de la Harvard Law Review entendían que las primeras acciones del juez Blackmun aseguraban su pertenencia al conservative monolithic bloc republicano presidido por Burger.

En un primer momento, las acciones del juez Blackmun se acercaban mucho a las de Burger, ambos en la línea conservadora de los republicanos; «hip pocket» Harry estaba haciendo lo que se esperaba de él, lo cual no solo no producía sorpresas, sino que seguía las confirmaciones teóricas que se podían hacer con respecto a un tipo de voto, a la vez estratégico e ideológico. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la forma de votar del juez se fue modificando de forma sustancial, creando una tendencia cada vez más clara de votación alejada del punto ideal (^{Martin y Quinn, 2002}), dados sus antecedentes ideológicos republicanos.¹

De acuerdo con declaraciones del propio Blackmun (^{Ruger, 2005}, p. 1211; ^{Greenhouse, 2006}, pp. 102-121), no fueron sus convicciones las que variaron -para él, estas permanecieron relativamente constantes-: era su entorno el que cambiaba considerablemente; la Corte fue transformando sus perspectivas y componentes, mientras él seguía una línea fiel a sus convicciones personales. Sin embargo, de acuerdo con varios autores (^{Brisbin, 1992}; ^{Koh, 1994}; ^{Ruger, 2005}; ^{Crane, 2017}), existe enorme evidencia empírica sobre la evolución de la forma en la que Blackmun votaba. El caso de la evolución en las preferencias de Blackmun y su separación de Burger se ha convertido en uno de los temas preferidos en los estudios de comportamiento judicial sobre la cs de Estados Unidos no solo desde el punto de vista de los estudios cualitativos de caso: su «transformación» se ha incorporado a modelos cuantitativos sobre las preferencias del voto.

En cuanto a su forma de votar y argumentación jurídica, ^{Sisk (2005}) dice que Blackmun solía ser visto como «la conciencia de la corte», y que sus tesis como juez ponente se caracterizaban por un general apego a la doctrina, pero basadas en los hechos. Es decir, las argumentaciones de Blackmun intentaban conciliar doctrina y las necesidades jurídicas presentadas en diferentes momentos. Tales son los casos de Roe v. Wade sobre el aborto o la estandarización de criterios demarcatorios para evaluar hechos tomados por científicos. Por otro lado, el mismo Sisk sostiene que la visión de que Blackmun tomaba decisiones de forma puramente personal e idiosincrática es no solo falso, sino una exageración para cualquier juez en un marco normativo plenamente instituido como el de los Estados Unidos. Esta forma de conciliación entre necesidades jurídicas, dados los hechos, y la doctrina han sido la impronta argumentativa de Blackmun (^{Sisk, 2005}).

2. Principales postulados teóricos sobre el voto de los jueces y algunas réplicas

Desde los primeros estudios de Pritchett, los estudios judiciales (judicial politics; jp) se han centrado en la descripción o explicación de los procesos de toma de decisión y preferencias de los miembros de la función judicial. Los primeros estudios estuvieron centrados en la cs de los Estados Unidos, debido a su importancia estratégica en el equilibrio de poderes en el sistema político de ese país, en la posibilidad de tener datos de análisis en un cuerpo colegiado que, además de su impacto, tiene relativa facilidad de cuantificación y estudio.

Los jp siguen una línea de análisis realista fuera del normativismo propio del derecho (^{Epstein, 2016}, pp. 2021-2022). En este sentido, una de las principales líneas de investigación se centra en la comprensión de las decisiones jurídicas y de los factores extrajudiciales que inciden en tales decisiones y preferencias. Por tanto, dentro de tal disyuntiva normativismo-realismo, los jp asumen la línea realista y se convierten en una subdisciplina de la ciencia política.

Los estudios sobre las preferencias en la toma de decisiones de los jueces se enmarcan en dos vertientes: la primera, cercana a la psicología (que puede tener elementos cualitativos); la segunda, de corte econométrico. Sin embargo, en esta división debe notarse que ambas líneas tienen un trasfondo conductista centrado en las decisiones individuales y los incentivos o estímulos institucionales, personales o ambientales relacionados a ellos. Esta tendencia conductista se muestra claramente en la importancia que los jp le dan a la elección racional, pues esta teoría permite hacer generalizaciones y predicciones de forma argumentada y extenderse de la visión «personalista» de la toma de decisiones, que, en buena parte de los casos, puede parecer puramente anecdótica.

La forma básica de análisis del voto sigue la distinción entre voto ideológico y voto estratégico. Se entiende por voto ideológico aquel que sigue una tendencia previa establecida para el juez en cuestión. La idea central es que se espera que un juez con una ideología conservadora o liberal votará acorde a su ideología. Otra forma de entender el voto ideológico tiene que ver con la presión del partido, gobierno o poder al cual se debe, pero esto supone una forma de evaluar la independencia o dependencia del poder judicial con respecto a otros (^{Grijalva, 2010}). De allí pasamos al voto estratégico; tiene que ver con la esperanza de los jueces de recibir diferentes tipos de premios -expectativas de pago- del poder al cual se deben. Por ejemplo, si el juez quiere retener su cargo, votará alineado a quienes depende su nombramiento (^{Grijalva, 2010}).

En el estudio sobre el comportamiento de los jueces existen tres perspectivas generales: la del modelo actitudinal, la elección racional y el modelo legalista (legal model; ^{Seagal y Spaeth, 2012}). Como se aclara en la introducción, no nos ocupamos del modelo legalista, más centrado en los aspectos normativos y la idea de que los jueces se remiten a la ley al momento de dictar sentencias. Este modelo de carácter normativista suele primar en el análisis jurídico, pero no suele ser usado en los estudios empíricos sobre la toma de decisiones judiciales.

En general, en el caso de los estudios actitudinales sobre las decisiones judiciales, se analizan los diversos incentivos que los jueces pueden tener con respecto a su propio desempeño; es decir, motivaciones personales o profesionales en torno a su carrera (^{Epstein et al., 2013}). Estos estudios consideran a los jueces como participantes de un mercado laboral (labor market) en el que pueden calcularse los intereses particulares, condiciones de participación en el intercambio, expectativas de beneficios, beneficios netos, etcétera. En este caso, la concepción de razonamiento utilitario es decisiva, pues se asume que los agentes tienen ciertos incentivos sobre los cuales se establecen preferencias y se toman decisiones. Estos estudios están centrados en lo que ^{Baum (1994}, p. 752) identifica como objetivos y conductas (goals and behavior), en la línea de la elección racional. Dadas unas metas, se establecen unas preferencias y una conducta acorde (si es racional). Así, Baum distingue dos tipos de objetivos: aquellos inherentes a los jueces (metas personales) y los operativos (con respecto a la institucionalidad del cargo). En definitiva, el modelo actitudinal sugiere que los jueces toman decisiones de acuerdo con sus valores y creencias personales (^{Feist, 2020}).

Es en este marco de análisis básico que se desenvuelven los estudios de preferencias desde los que se ha interpretado el accionar de los jueces, dada una estructura institucional. La opción de análisis actitudinal, propia de la psicología, ha centrado sus métodos en factores como la afiliación partidista de los jueces (y su relación con los órganos de nombramiento, legislativo, ejecutivo o ambos). El uso de la escala de preferencias de Martin-Quinn, que determina las decisiones entre un espectro que va del liberalismo al conservadurismo, ha sido el medio básico de análisis de la elección de preferencias y su evolución (^{Cameron y Kornhauser, 2017}; ^{Feist, 2020}). Se entiende así a los actores como ideológicos y se consideran las posiciones para la acción. Se asume que los jueces tienen puntos ideales de partida entre los cuales se mueven de acuerdo con los casos, lo que implica, siguiendo a ^{Epstein et al. (1998}), que los jueces cambian sus actitudes (decisiones) pero no sus preferencias (ideología). Esto quiere decir que, con base en preferencias ideológicas estables, cambian las actitudes con respecto a casos específicos.

Por otra parte, los modelos basados en la elección racional² comprenden a los jueces como goal-directed o single-minded seekers of legal policy (^{Epstein et al., 1998}, p. 804), lo que implica entender a las decisiones de los cuerpos colegiados, como la cs, como un conjunto agregado de decisiones personales, tomadas por actores estratégicos e independientes. Conocer las decisiones de los jueces sería suficiente para comprender al conjunto. La idea central es que en un marco institucional, los jueces toman decisiones basados en la búsqueda de maximizar su beneficio dadas las restricciones institucionales (^{Feist, 2020}). Por ejemplo, un juez tomará una decisión si esta le beneficia a corto o mediano plazo, es decir, su voto es plenamente estratégico.

Se debe reconocer que ambas vertientes de análisis forman parte de un mismo paradigma anclado en la elección racional, con diferentes énfasis y consecuencias, pero bajo los mismos modelos analíticos. En el libro de ^{Epstein et al. (1998}), el propio modelo actitudinal es visto como una forma específica de aplicación de la elección racional. La diferencia entre el modelo actitudinal y el de elección racional no radica en el conductismo ni en el individualismo metodológico, sino en los modelos actitudinales, en los que se consideran otros factores fuera de los goal-directed; es decir, aquellos factores personales -no solo ideológicos- propios de cualquier individuo, independientemente del cargo que ocupe.

El modelo actitudinal considera a las actitudes políticas de los jueces como la variable explicativa central, mientras factores como las decisiones de los otros jueces, las restricciones legales e institucionales no constituyen elementos centrales del análisis. En cambio, el modelo estratégico de la elección racional considera que la actitud política de los jueces cambia según su posición con respecto a un tema, dependiendo de las decisiones de los otros actores, y entiende como restricciones del juego las variables normativas e institucionales (^{Seagal y Spaeth, 2012}; ^{Feist, 2020}).

En general, se podría resumir los estudios de decisión judicial en los siguientes puntos:

3. La variación en el voto de Blackmun y algunas explicaciones teóricas

Bajo la presunción de su pasado republicano, la influencia de Burger para su elección y el nombramiento en diferentes instancias judiciales en los dos gobiernos de Nixon, se asumió que los votos por convicción de Blackmun estarían dentro de la línea republicana conservadora. Esta perspectiva implica que se esperaría que el voto ideal del juez debería estar más cercano a las tendencias conservadoras de derecha y que, en una corte liderada por el republicano conservador Warren Burger, las coincidencias en los votos serían una señal que confirmaría la tendencia al voto ideológico. En este sentido, podemos asumir que el voto ideológico lo es por convicción (^{Epstein, 2016}, p. 2046) y era aquel esperado para Blackmun, dada la coyuntura favorable en términos de la propia institución (una corte más conservadora).⁴

El caso de Blackmun se ha documentado ampliamente. De acuerdo con el politólogo Joseph Kobylka (^{Greenhouse, 2006}, p. 72), la congruencia de votación entre los jueces Burger y Blackmun, que podría entenderse como un proxy de su congruencia ideológica, supuesta la estabilidad de voto de Burger, cambió considerablemente a lo largo del tiempo. Desde su nombramiento, en 1970, y hasta 1975, la coincidencia de votos de Blackmun con Burger fue de 87,5 %, alineación que, sobre todo, de acuerdo con Brisban, fue mayor en los primeros dos años (cercana al 95 %). Entre 1976 y 1980, las coincidencias fueron del 45,5 %, y para los años 1981 a 1984, año de retiro del juez Burger, fue del 32,4 %. Estos datos marcan una pauta de la forma en la que Blackmun varió de forma considerable sus tendencias de voto estratégico o dependiente del tenure conservador.⁵

De forma similar, ^{Crane (2017}, pp. 33-34) llega a conclusiones similares utilizando modelos estocásticos de análisis sobre la votación de la cs entre 1946 y 2012. Aplicando dos diferentes modelos -modelos de clúster Markov- para evaluar la alineación ideológica de las votaciones individuales dentro de los 67 años delimitados -36 jueces en ejercicio (nueve por vez) durante este período-, encontró patrones significativos de cambio con respecto a Blackmun.

Siguiendo a Crane, se cree que el caso Roe v. Wade⁶ fue el giro fundamental del juez Blackmun hacia tendencias más liberales. Por lo general, se suele pensar, dada la evidencia mostrada por Kobylka, un consistente cambio del juez hacia posturas menos conservadoras. En el primer modelo de Crane puede verse que la cs, a lo largo de este tiempo, mostró tendencias a formar clústers que iban de izquierda (clúster activistas, liberales) y derecha (grupos conservadores, judiciales). En el primer modelo de Crane, el juez Blackmun no habría estado alineado a ningún grupo, formando, desde un punto de vista estadístico, su propia tendencia única, que podría, en términos espaciales de Martin-Quinn, situarse en el centro. «En los tempranos 80, la correspondencia del juez Blackmun osciló entre liberal y conservadora, indicando moderación» (traducción propia). ⁷ (^{Crane, 2017}, p. 34). En el segundo modelo aplicado -de la misma manera, utilizando métodos estocásticos de clúster Markov-, puede verse que no es sino hasta 1980 cuando se experimenta un real cambio hacia tendencias más liberales en Blackmun, alejándolo cada vez más de la línea conservadora republicana de Burger.

En cuanto a los aspectos de disensión de Blackmun, para ^{Dragich Pearson (2005}, pp. 1183-1184), dos temas muestran de forma significativa la evolución del juez: sus sentencias en casos de pena de muerte y el aborto. En el caso Furman v. Georgia,⁸ la actuación del juez Blackmun marca ya una diferencia con la opinión de Burger con respecto a la pena de muerte.⁹ Aunque Blackmun termina votando en la misma línea de Burger, su aporte a la sentencia constituye un hito importante que mostrará su evolución en el tema hasta su retiro, en 1994. Para Blackmun, la decisión de votar con Burger, a pesar de sus objeciones en el contenido de la sentencia, tiene que ver con no interponer las creencias personales con las consideraciones jurídicas (^{Ruger, 2005}, p. 1216).

De acuerdo con ^{Dragich Pearson (2005}, p. 1183), las decisiones de Blackmun sobre la pena de muerte en sus primeros años de función se vieron, por parte de los opositores a la pena capital, como un retroceso con respecto a lo ganado durante la anterior corte demócrata, de la cual todavía quedaban rezagos importantes. En la década de los setenta, en una cs que emitía fallos contra la pena de muerte, Blackmun votaba con la minoría conservadora. En la siguiente década, esta relación se revirtió: el juez votaba contra la pena de muerte en una cs de mayoría punitiva. En todo caso, siempre mantuvo una postura minoritaria sobre este tema con respecto a la corte, lo que sirve para sostener la idea de su voto personal e idiosincrático.

Otra explicación para la variación se enmarca en su relación con el juez Burger, en el que un distanciamiento en las preferencias, bastante más consistentes para el caso de Burger, permite a Blackmun posicionarse como un juez con «derecho propio»; sus opiniones no son meras extensiones de las de su auspiciante (^{Benton y Vahle, 2005}). Una declaración de Blackmun sobre su relación con Burger parecería decisiva al respecto:

El desacuerdo frecuente es básico, y en ocasiones, empático. Él (Burger) tenía muy poca paciencia por el desacuerdo. Yo no sé qué esperaba, pero seguramente él no debía esperar que yo fuese un clon ideológico (…). Cuando el desacuerdo llegó, su decepción fue evidente y no la ocultó. La situación no era cómoda, pero era inevitable en el escenario de múltiples jueces (^{Benton y Vahle, 2005}, p. 1025).

Si bien Burger buscó la participación y colaboración de Blackmun desde sus primeros puestos oficiales, cuando llegó el momento de colaborar, la disputa en la corte se intensificó. Al parecer, cuestiones de índole personal llegaron a tener un impacto decisivo en lo que cada uno representaba dentro del imaginario del americano promedio (^{Greenhouse, 2006}). Ambos eran dos jueces que habían forjado sus propios destinos por caminos diferentes: Blackmun era un egresado de Harvard con una trayectoria exitosa en el ejercicio profesional privado, mientras que Burger se había educado en la escuela nocturna de leyes de la Universidad de Minnesota, pero logró escalonar a posiciones muy importantes dentro del servicio público, algo de lo que Blackmun carecía (^{Benton y Vahle, 2005}). En todo caso, lo importante está en que ambos encarnan a la perfección el ideal de superación norteamericano para el sujeto promedio y ejemplifican carreras brillantes y probas, lo que, sumado a su amistad, hacía suponer una tendencia a la congruencia permanente, dada su procedencia y filiación política.

Cabe también anotar los estudios de ^{Kobylka (1989}) sobre el liderazgo judicial. El juez Burger no habría logrado consolidar un apoyo sustancial de sus pares cuando fue jefe de la cs, ya sea por factores personales -la incapacidad de capitalizar los medios a su disposición al ser jefe, como la asignación de escritos y sentencias a jueces en los casos en los que él tenía un interés particular- o coyunturales que explican la disidencia desde la perspectiva inversa. La congruencia entre los jueces Burger y Blackmun a la hora de votar sería un problema estructural de su liderazgo durante el cargo de Burger.

En todo caso, las decisiones de Blackmun terminaron siendo sorpresivas para todos, incluso para Burger, quien se habría mostrado perplejo por la transformación en el voto por convicción de su compañero (^{Benton y Vahle, 2005}, p. 1026). Sin embargo, lo más interesante es notar la atención prestada al caso de Blackmun por parte de los teóricos, recalcando en su evolución en el voto argumentos a favor o en contra de varias teorías del comportamiento judicial.

4. El voto de Blackmun en cuatro casos paradigmáticos

Me referiré brevemente a cuatro casos importantes en la trayectoria de Blackmun. Según Ruger, el caso clave para el cambio de tendencia de Blackmun, en la corte republicana de Burger y Rehnquist,¹⁰ fue el caso García v. San Antonio Metropolitan Transit. En este caso, se disputaba la posibilidad de que el salario mínimo impuesto por el Congreso en 1938 para cierto tipo de burócratas fuese también extensivo a los empleados de servicios públicos de tránsito. Aquí, la ampliación de los derechos económicos fue la opción de Blackmun, votando en contra de la mayoría oficial. En este artículo no se toma este caso como referencial.

1. El primer caso importante es Roe v. Wade, de 1973, todo un hito en la lucha por la aceptación del aborto. En 1970, en el estado de Texas, la abogada Norma McCorvey solicita la interrupción de su embarazo al haber sido producto de una violación. De acuerdo con una ley de 1854 del estado de Texas, no existía esta opción. Después de haber sido rechazada la petición, y tras varias apelaciones, el caso subió a la cs y fue resuelto en un fallo de siete contra dos a favor de McCorvey. Blackmun fue el encargado de redactar la sentencia. Para la resolución del caso, amparándose en la decimocuarta enmienda, el juez distinguió entre derechos privados y públicos. En el primer caso, el Gobierno no tiene derecho a intervenir, pues no hay un bien público en juego; el gobierno se limitará a actuar para delinear las condiciones sanitarias de tal decisión, pero no a la decisión en sí (^{Tribe, 2012}). Si bien la postura republicana general era contraria al aborto -expresada por el voto contrario de Rehnquist, el miembro más conservador de la corte-, una explicación posible estaría en los factores externos en momentos de agitación y surgimiento de la segunda ola del feminismo o la tercera ola de derechos. En este sentido, aparentemente, el ambiente general permitía sostener la decisión si se estipulaban los casos especiales y se los sujetaba a estricto control médico.

Los votos en contra de Rehnquist, republicano, y White, demócrata, no dejan entrever ningún tipo de consistencia en el voto desde una perspectiva teórica, como se verá más adelante. No hay ninguna consideración teórica dentro del voto estratégico que permita entender ni la ruptura de Blackmun con el ala derecha de la corte -el voto a favor de la resolución escrita por Blackmun incluye al juez Burger- ni a la preferencia antiabortista del propio Nixon, ya en declive de su mandato. Para ello debe comprenderse el contexto general que se vive a inicios de los años setenta en el elector promedio en Estados Unidos. Un ambiente general desfavorable incide en la restricción de los miembros de cualquier órgano a su propia ideología (^{Shepherd, 2009}, p. 170).

2. El segundo caso importante es United States v. Nixon, en el que por unanimidad se retira el derecho ejecutivo a decidir sobre la suerte de unas grabaciones que podrían implicar al propio presidente en medio del escándalo de Watergate. Este escándalo inició con el robo de unos documentos de las oficinas del Partido Demócrata en los que había evidencia de involucramiento de la presidencia de los Estados Unidos. Cuando el Congreso de la nación inició las investigaciones, hubo obstrucción desde el Ejecutivo, lo que creó un malestar general e institucional que tuvo que resolverse a través de la cs. Después del escándalo del Saturday Night Massacre,¹¹ la opinión pública estaba decididamente en contra de Nixon con respecto a la obstrucción de las investigaciones. El punto más álgido llegó cuando la presidencia se negó a difundir unas grabaciones importantes para el caso.

Por mayoría de ocho a uno (abstención), la sentencia de la cs obligaba al Ejecutivo a difundir esa información que consideraba de interés solo para esa función del Estado. El juez Rehnquist se excusó de emitir su voto, dado su trabajo cercano al personal jurídico del presidente Nixon. El rol del juez Blackmun en la sentencia fue emitir variaciones en el documento acerca de los hechos ocurridos. La cs se habría visto obligada a actuar ante la contundente evidencia de obstrucción de las investigaciones y las potenciales felonías cometidas por el gobierno (^{Mishkin, 1975}). Pero la pregunta sería: ¿por qué una corte republicana actuó en contra de Nixon?

Desde una perspectiva normativa, podríamos citar la idea del juez Oliver W. Holmes, que dice que los casos importantes o duros producen malas leyes (^{Schwartz, 1979}, p. 22). Desde otra perspectiva no normativa, en este caso, podríamos hablar del ideal de ^{Tocqueville (2015}) de la función de la cs como punto neutro en el que se dirimen los conflictos entre poderes. La cs alcanzó grandes cotas de prestigio en este caso (^{Mishkin, 1975}). Un voto no alineado con el gobierno es el principio de la independencia judicial (^{Grijalva, 2010}).

En este caso, el papel de la opinión pública fue significativo, sobre todo después de que los medios hayan cubierto ampliamente el problema. Ante una situación en la que hay conflictos de interés entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en casos ampliamente mediatizados, los jueces votan de forma estratégica, no alineados a la ideología sino a las preferencias del público, sobre todo cuando la reputación del cuerpo colegiado es muy alta y apreciada entre la opinión pública (^{Vanberg, 2005}). En este caso, podríamos también tener lecturas divididas con respecto a los votos judiciales en tiempos de crisis política, esto es, si los votos son más estratégicos o por convicción. En tiempos de crisis, tiende a primar el voto por convicción (^{Basabe-Serrano, 2012}, p. 129).

3. En el caso Furman v. Georgia hay mayor disensión en la resolución, con una decisión dividida de cinco-cuatro. En la minoría perdedora están los jueces republicanos Burger, Blackmun y Rehnquist. En este caso, William Furman solicita se conmute su pena de muerte por otro tipo de castigo. Según Dagrich Pearson, este caso inicia la evolución de Harry Blackmun en cuanto a la pena de muerte. Esta evolución terminará hasta mostrarse totalmente contrario a ella en el caso Collins, en 1994, año de su retiro.

Dada la opinión dividida en el propio seno de la sociedad norteamericana, quizá la opción salomónica de Blackmun fue más estratégica con respecto a la opinión pública. En el caso Furman, Blackmun expresa su opinión contraria a la pena de muerte, pero termina votando por no modificar la pena, a pesar de sus convicciones personales; es lo que Ruger llama un probable caso de palabrería (cheap talk). Lo argumenta así: «Los jueces pueden tener un número de razones estratégicas o de reputación para asegurar que tienen opiniones que son contrarias a las decisiones de sus votos reales»¹² (^{Ruger, 2005}, p. 1216). En todo caso, este tipo de estrategia permite congraciarse con todos, sobre todo si se toma en cuenta que durante esta época, sus votos terminaron siendo inefectivos, y tenía la posibilidad de expresar sus preferencias en una cs que, como cuerpo colegiado, estaba en contra de la pena de muerte.

4. Por último, está el caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, de 1993. En este caso, la familia Daubert alegó que sus hijos tuvieron problemas congénitos cuando su madre consumió Bendectin, una medicina producida por Merrell Dow. En este caso, el juez Blackmun asienta una nueva jurisprudencia con respecto a la admisibilidad de testimonios de expertos en juicios sobre la jurisprudencia asentada en 1938 con el llamado Canon Frye. Lo interesante de este caso es que el juez no solo determina criterios de demarcación para la admisibilidad de qué es una opinión científica o de expertos, sino que la argumentación sigue también el debate entre Popper y Kuhn sobre la progresividad de la ciencia (decisiva para los criterios de demarcación, considerando lo que Kuhn llama normal science; ^{Escobar-Jiménez, 2018}, pp. 136-137). En este caso resulta interesante notar que hubo una importante reformulación de la jurisprudencia existente sin que hubiese mucho en juego en términos políticos, pero con importantes efectos en cuanto a la idea de su propio legado. La opción de una nueva jurisprudencia, que modifique el Canon Frye, aumentó la celebridad del juez y ha sido ampliamente utilizada en casos complejos y de amplio impacto público, como en cuestiones de cambio climático (^{Ries y Jarrell, 2002}).

En todos los casos expuestos es posible hacer una lectura ex post, generalmente razonable, pero no necesariamente correcta, pues la racionalización permite que cualquier caso pueda encajar en casi cualquier teoría. Más allá, lo interesante de estos casos es que pueden ser contraejemplos de los propios postulados teóricos propuestos en los estudios judiciales y que, además, voluntariamente o no, se convirtieron en paradigmáticos dentro de la trayectoria política de Blackmun y de la cs.

Todos estos casos ejemplifican varios aspectos a tener en cuenta:

5. Discusiones teóricas alrededor del juez Blackmun: ¿cómo explicar los cambios de preferencias en la vida judicial?

Una primera aproximación crítica está en el potencial error de las premisas usadas para analizar las trayectorias judiciales. Los estudios sobre la decisión en la cs se han enfocado en la consistencia en las decisiones con sus convicciones políticas, lo que no considera la necesidad de entender la multiplicidad de los objetivos de los jueces y establecer una ordinalidad entre tales objetivos (^{Baum, 1994}, p. 754). En los cargos vitalicios, ¿cuál sería la importancia de la consistencia ideológica en las decisiones, como en el caso del juez Blackmun, y por qué asumir tales preferencias en la línea de quienes nombraron a los jueces? Según los datos de ^{Crane (2017}), no hay una necesaria consistencia entre los clústers formados y la línea ideológica de los presidentes de los cuales se siguió el nombramiento. Las propias decisiones de una cs republicana en el caso contra Nixon vuelven oscuro el problema de la ideología. En el estudio particular de la cs es muy importante tener en cuenta que el prestigio y la estructura misma de su organización le dan una enorme autonomía, además de que los cargos son vitalicios. Por otra parte, quizá, la propia función de los jueces y su condición de expertos les brinde un carácter más «neutral» y «técnico», lo que aumenta considerablemente su capacidad de maniobra y buena recepción pública a sus decisiones.

Asimismo, el problema del análisis desde la ideología es que si coindice con la estrategia, es difícil distinguirlas, y solo se lo puede hacer cuando ambas no son consistentes. Supongamos que el cargo de Blackmun no era de por vida y su voto seguía una línea estratégica con la ideología republicana: ¿cuál sería el procedimiento de verificación de que votaba de manera estratégica o ideológica? Ciertamente se podrían hallar formas metodológicas más refinadas de diferenciarlas -por ejemplo, en la propia consistencia entre las preferencias del ejecutivo que «presiona» y los jueces-, pero esto no se resuelve propiamente a nivel teórico, pues se zanjan las dos líneas, voto estratégico e ideológico, como dos tipos diferentes sin explicitar cómo lo serían.

En este punto es importante recalcar una cuestión relacionada con el método de la escala de ^{Martin-Quinn (2002}), aplicada a las tendencias liberales o conservadoras en la cs. En ciencia política, el uso de escalas en una dimensión, por lo general, ha estado asociado a líneas ideológicas marcadamente distantes, como en ^{Lijphart (2000}). ¿Es correcta la herramienta que ejemplifica antípodas para la línea ideológica que une o separa a republicanos y demócratas y es correcta esta asociación para tendencias conservadoras y liberales? Para el caso de Harry Blackmun, la presunción parte de su correspondencia a una tríada Burger-conservadurismo-republicanismo. En ciertos aspectos, resulta no muy útil tal heurístico, tomando en cuenta que la línea de Blackmun pudo no ser esa (^{Greenhouse, 2006}). El problema de la aplicación directa de tipos ideales puros -como el caso del voto ideológico- es que cuando un hombre real como Blackmun se separa de las expectativas que la idealización analítica depositó en él, se lo entiende como incongruente. El problema es la aplicación de un juicio analítico simplificado -como el voto ideológico- en el análisis de las acciones reales de un individuo. Así aplicado, el voto ideológico no es una herramienta plausible y se convierte en una especie de «esencialización» del presupuesto de la estabilidad de las preferencias ideológicas (todavía más problemática en un lapso de veinticinco años). Sin embargo, lo curioso es que este juez aparece como una especie de paradigma de cambio con respecto a sus «orígenes». Se asume necesariamente un punto ideal de partida, desde el cual se asume la consistencia permanente de la ideología individual. Una cuestión que debe remarcarse con el propio caso Blackmun es la suposición de la estabilidad de la ideología, como si uno pudiese detentar una tendencia ideológica estable toda la vida.

Más interesante es ver su evolución no asumiendo orígenes partidistas, sino después de su votación efectiva en los primeros años. Siguiendo los datos de ^{Kobylka (1989}), ^{Craner (2017}) y ^{Cohen et al. (2015}), el juez Blackmun cambió de preferencias de forma sostenida después de los primeros años. En general, es fácil coincidir con ^{Epstein et al. (1998}, p. 805) sobre el error de concebir a las preferencias como estables únicamente considerando que lo que cambian son las actitudes medidas a través del voto.

Un problema central al respecto es recalcar las dificultades epistémicas alrededor de los estudios actitudinales de las diferencias espurias entre preferencias y actitudes. La definición de preferencia como ideología y actitud como expresión de voto aparece apenas como un problema de etiqueta o nominación. La confusión de preferencia con ideología y la separación con actitud termina no solo por anquilosar al término ideología, sino de volverlo un término inútil del cual se puede prescindir en absoluto en el análisis. Si se define el atributo de la ideología como estabilidad, siempre sería una constante y no una variable, lo que impone ya serios problemas analíticos. En todo caso, el problema central es la falsa presunción de estabilidad, lo que no solo puede ser refutado por mero sentido común, sino, dentro de los mismos jp, a través de los datos empíricos.

Otra cuestión importante es recalcar que si el objeto de este tipo de estudios sería comprobar que los jueces no tienen preferencias estables, podríamos hablar de un pseudoproblema o de una banalización de las temáticas en ciencia política. Constatar que el juez Blackmun no siguió las expectativas que se le adjudicaron parece evaluar su trayectoria como un «error» y no como un problema propio de los sesgos cognitivos que provocan las expectativas. En cambio, es mucho más interesante ver los factores de modificación en las preferencias no como supuestos, sino entendiendo al cambio como variable dependiente y buscando los factores explicativos en elementos no generalizables. Por ejemplo, uno de los errores típicos es decir que existen casos paradigmáticos en los que la influencia de la opinión pública es importante: ¿qué más nos podría decir que los jueces, como todos los humanos, están expuestos al ámbito social y político, y son objeto de la crítica de la opinión pública? Con esto apenas contribuiríamos a desmantelar los presupuestos normativistas de asidero idealista en las decisiones de los jueces.

En cambio, evitar las generalizaciones legaliformes -nómicas- de los jp, pero aprovechar el poder predictivo -esto, en términos lógicos, es un oxímoron, pues solo un postulado nómico puede ser predictivo- de la elección racional es un aspecto importante para mejorar en términos prácticos, más que teóricos, el desempeño judicial. Se pueden crear mecanismos para evitar la presión política o «aislarlos» de la opinión pública. Como dice ^{Epstein (2016}), la importancia de los jp pasa por la posibilidad de aplicación y conocimiento de los funcionarios de justicia del propio funcionamiento del sistema.

Otra cuestión para debatir con el caso Blackmun son los llamados efectos. En ciencia política se multiplican las etiquetas tipológicas que contienen importantes características de tipo heurístico que mejoran la comprensión del comportamiento humano en contextos diferentes. El caso Balckmun también puede tener repercusiones en este ámbito. Por ejemplo, la discusión alrededor del llamado freshman effect es interesante. Este efecto supone que un miembro recién nominado tiende a ser más liberal que sus pares. Según ^{Hagle (1993}), un estudio de 13 jueces -Blackmun incluido- de la cs lleva a la conclusión de que existe este efecto. Pero estas tipologías también tienen enormes límites, ejemplificados por el mismo Blackmun, pues en sus preferencias con respecto a la pena de muerte o al aborto muestra una evolución, con el paso del tiempo, hacia el liberalismo, mientras mantiene preferencias inversas en otros temas.

De acuerdo con Epstein y colaboradores, un estudio longitudinal de preferencias muestra que no existen argumentos para sostener tal efecto. Más bien, la conclusión sería que algunos jueces no cambian sus preferencias en el tiempo, otros lo hacen de forma lineal y otros en direcciones no lineales (^{Epstein et al., 1998}, p. 815). Esta conclusión, en iguales proporciones para los casos estudiados, puede llevarnos a pensar en la imposibilidad de predecir algún tipo de resultado para los cambios posibles entre jueces, pues una repartición igual en las tres posibilidades tendría dos implicaciones: 1) los cambios individuales no podrían ser predecibles, pues su probabilidad es igual para todos los casos; 2) las asignaciones aleatorias tendrían el mismo resultado. De allí, lo único que podría generalizarse es que estos estudios no nos permiten nada realmente generalizable; sin embargo, sí nos llevan a entender tendencias de voto en contextos.

Los casos del juez Blackmun ejemplifican varios aspectos a considerar:

A modo de conclusión

¿El caso Blackmun ayuda como contraejemplo de los marcos teóricos de los estudios sobre comportamiento judicial? En términos lógicos, me parece que el caso Blackmun podría aportar interesantes contraejemplos a los propios modelos explicativos actitudinales y estratégicos. Analizar casos como los de Blackmun y de otros jueces, a la luz de las teorías existentes, es mucho menos interesante o incluso nos puede llevar a «pruebas» espurias de la teoría (falacias y sesgos de confirmación).

Esto se debe a un problema esencial de los modelos analíticos de reducción de los casos reales en los jp. Las generalidades probabilísticas nunca aseguran la repetición de las características promedio en los casos; en cambio, la trayectoria y lo actuado por Blackmun sirven como contraejemplo para afinar los jp (en el sentido de falsación). La ventaja de un análisis por «caso» aporta las especificidades de las preferencias en cada contexto, pero no tiene ningún interés fuera de eso. El interés siempre es ganar en predicción. Como dice Friedman (1966), con los modelos se sacrifica el realismo para ganar en predicción, pero, en este caso, ¿predecir qué? ¿Que nuestras preferencias no son estables en el tiempo, que estamos sujetos a condicionantes externos en la toma de decisiones? ¿La falta de relativa independencia judicial con respecto a otros poderes? Estas son cuestiones que deberán aclararse en el propio desarrollo de la disciplina.

El caso Blackmun pone en tela de juicio varios presupuestos ya descritos: