1.1. El contexto de la decisión judicial

El 22 de octubre de 2012, Uruguay promulgó la Ley n.^o 18.987 de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), cuyo artículo 2 elimina la penalización de la mujer si la interrupción voluntaria del embarazo se realiza durante las primeras doce semanas de gravidez y se cumplen los requisitos que establece el artículo 3.¹ El 21 de febrero de 2017, la jueza letrada de Mercedes (capital del departamento de Soriano) dictó sentencia² en un proceso de amparo. El actor alegaba su condición de «padre del hijo en común» (Sent. n.° 6/2017, fs. 2) en relación con el cual la demandada estaba llevando adelante un proceso para interrumpir voluntariamente su embarazo ante una institución del sistema de salud, conforme a la Ley 18.987.

La jueza designó de oficio defensora «al concebido hijo del Sr. B. y la Sra. O.» (Sent. n.° 6/2017, fs. 3). En definitiva, hizo lugar al amparo, ordenando detener el proceso iniciado por la mujer de acuerdo a la ley vigente de IVE.

La mujer apeló la decisión. Durante el plazo para que se expidiera el tribunal de alzada y habiendo la jueza dado trámite a la acción de inconstitucionalidad que el actor promovió junto con la de amparo, la mujer demandada sufrió un aborto espontáneo. A causa de ese hecho, tanto el Tribunal de Apelaciones como la Suprema Corte de Justicia (SCJ) consideraron, respectivamente, que el recurso y la acción carecían de objeto y no se pronunciaron sobre el fondo. La última palabra del sistema jurídico uruguayo la tuvo el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes, lo que justifica el especial interés académico en el estudio de la sentencia.

La sentencia justifica el acogimiento del amparo mediante argumentos que dejan en claro que la jueza considera que la Ley de IVE es inconstitucional.³ Así, el efecto de su decisión fue que debiera desaplicarse, sin que la declaración de inconstitucionalidad por el tribunal competente (la SCJ) hubiera tenido lugar.⁴ La justificación incluye tres construcciones jurídicas: una laguna axiológica, un conflicto de derechos y la consiguiente ponderación entre el derecho a la vida del concebido y la autodeterminación de la mujer.

1.2. Objetivo y recorrido propuesto

El objetivo de este comentario es mostrar las deficiencias de la argumentación judicial que a través de la postulación de una supuesta laguna termina por impedir a la Sra. O el ejercicio de su derecho al aborto consagrado por la ley uruguaya. La laguna que la jueza identifica es la falta de regulación del consentimiento del hombre para el aborto. La solución es que ese consentimiento es necesario. Una interpretación extremadamente exigente de los requisitos formales del procedimiento en el sistema de salud va en el mismo sentido de obstruir el ejercicio del derecho.

Desarrollo estas cuestiones en el siguiente orden. Adelantaré, en el subapartado siguiente, la noción de activismo judicial que propongo como fundamento de la evaluación global de la sentencia (infra 1.3). En segundo lugar, analizo la justificación argumental de la existencia de una laguna jurídica, que constituye el elemento central en la determinación de la legitimación activa en el proceso (infra 2). En el tercer apartado, abordo la interpretación de la Ley de IVE que la jueza ofrece como justificación de la ilegitimidad manifiesta del procedimiento de interrupción del embarazo iniciado por la Sra. O (infra 3). A continuación, incluyo el análisis de los argumentos que indican estereotipos de género, en tanto presuponen una interpretación del derecho que lleva a una solución discriminatoria contra la mujer (infra 4). Por último, dedico el quinto apartado, a identificar los argumentos referidos a derechos constitucionales, analizar el alcance que la jueza les adjudica y criticar la solución de realizar una ponderación entre el derecho a la vida del concebido y el derecho de la mujer establecido en la Ley de IVE como objeto de un proceso de amparo. En ese sentido, analizo la creación judicial de una antinomia y de una jerarquía axiológica para resolverla (infra 5). A modo de conclusión, propongo una evaluación de la función ideológica de la decisión judicial, en términos de su contribución a un modelo de juez activista (infra 6).

1.3. El activismo judicial como elección política

En líneas generales, la noción hace referencia a un modelo de juez que se opone al modelo de la deferencia o la autorestricción (self restraint) judicial en la interpretación constitucional (^{Cover, 1982}; ^{Posner, 1983}, ^{Cox, 1987}; ^{Kennedy, 1997}, ^{Couso, 2010}). Los usos de la expresión frecuentemente dan cuenta de apreciaciones que descalifican o defienden decisiones judiciales concretas, tanto por conservadores como por liberales. Lo anterior no impide que pueda adoptarse una formulación del concepto que resulte valiosa para el análisis de decisiones judiciales. Especialmente, para contribuir al estudio de la incidencia de la actividad interpretativa en la tensión entre constitucionalismo y democracia. El rasgos central del concepto es que un juez activista actúa de manera no judicial (^{García y Verdugo, 2013}).

Por tanto, la crítica a decisiones activistas presupone considerar la dificultad que supone que los tribunales no cuentan con la legitimidad democrática necesaria para tener la última palabra en cuestiones -el aborto es una de ellas- acerca de las cuales los ciudadanos, en sociedades democráticas, discrepamos sobre bases religiosas, morales o filosóficas. El servicio que brindan las instituciones creadoras de derecho es que nos permiten tomar cursos de acción común, a pesar de nuestros desacuerdos sustantivos (^{Waldron, 2005}, 2016). Precisamente, la expresión activismo judicial refiere, desde su surgimiento en el ámbito jurídico norteamericano, a una concepción del proceso de toma de decisiones acerca del alcance de los derechos constitucionales que justifica que las opiniones de los jueces sobre cuestiones respecto de las que existen desacuerdos sustantivos razonables, guíen la sentencia. Ese potencial de los tribunales, particularmente de las cortes supremas, para avanzar reformas sociales que protejan a las minorías o grupos vulnerables, ha sido caracterizado como “liberalismo legal” (Kelman, 1996)⁵. El activismo judicial liberal o progresista se distingue por sostener una comprensión de los derechos constitucionales desligada de las fuentes sociales del derecho, una concepción del cambio social centrada en el cambio jurídico, y una visión favorable a la capacidad de los tribunales para producir ese cambio (^{Kaufman, 2019}: p.198). En sentido contrario, cuando ese potencial de los tribunales contribuye a restringir el alcance de derechos y libertades puede ser calificado con un tipo de activismo conservador, es decir, coherente con fundamentos filosóficos conservadores, por oposición a los fundamentos liberales de la otra expresión del activismo judicial. Las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos, tomadas en Roe v. Wade en 1973, y en Dobbs v. Jackson en 2022, ilustran el fenómeno al que la noción de activismo judicial refiere (^{Siegel, 2023}; ^{Landau y Dixon, 2023}; ^{Murray y Shaw, 2024}).

En Uruguay, el desacuerdo sustantivo sobre el aborto no ha desaparecido ni va a desaparecer, pero ha sido la Ley la que ha establecido una de las posibles formas de balance entre el valor de la autonomía de las mujeres y el respeto a la vida, regulando el aborto voluntario mediante el sistema de plazos e implementándolo como prestación de salud pública universal. En el contexto del sistema jurídico uruguayo, entonces, entiendo por decisiones activistas aquellas tomadas por jueces que siguen sus preferencias personales (morales, políticas, religiosas, filosóficas) en contra de las normas jurídicas establecidas y conocidas, con la finalidad de avanzar en reformas sociales o para defender doctrinas comprensivas particulares, desplazando la legalidad. Específicamente, en los procesos judiciales de amparo, el activismo cuando existe legislación es una elección política del juez. En base a esta definición operativa, el análisis de la justificación de la decisión me permitirá fundamentar la referencia al activismo conservador en el título de este artículo.

Una última precisión sobre la presentación de los argumentos de la sentencia que este comentario analiza: el propósito de la extensión de las citas textuales es apoyar mis afirmaciones compartiendo con el lector la lectura directa de la fuente primaria. Tratándose del comentario de una sentencia, una transcripción completa sería enojosa (son más de veinte páginas), pero resulta necesario tener a la vista pasajes extensos.

El siguiente apartado estará destinado, como anuncié (supra 1.2), al análisis de la justificación de la existencia de una laguna en el derecho. La existencia de una laguna es, en el caso, la premisa normativa que sirve de fundamento para la intervención de la jueza en un procedimiento de IVE.

2.1. Creando y colmando la laguna

El presente subapartado parte de la presentación de los textos normativos centrales que constituyen objeto de interpretación para aceptar o rechazar la acción de amparo (infra 2.1.1). A continuación, presento la interpretación que propone la jueza y las razones que ofrece para su justificación (infra 2.1.2).

2.2. Críticas a la justificación judicial

La laguna que la argumentación de la sentencia presupone, pero no califica, es una laguna axiológica. Al hacer lugar a la pretensión del actor y, finalmente, fallar que debe suspenderse el proceso de interrupción del embarazo, la jueza resuelve la laguna construida a través de la creación de una norma implícita (^{Guastini, 2015}, p.33), que es precisamente construir una norma que regula los casos no previstos, conforme lo expresado antes para construcción de la laguna axiológica.

La interpretación de la Ley de IVE que propone la jueza construye en forma valorativa una falta de regulación en la ley. Incluye una excepción implícita dentro de una norma en relación con el consentimiento relevante para iniciar el procedimiento para la interrupción voluntaria del embarazo, de modo que la norma no se aplique a todos los supuestos previstos literalmente de hecho. Es decir, si bien las disposiciones de la Ley de IVE hacen referencia expresa a la mujer y a su consentimiento, la jueza incorpora como consentimiento relevante el del hombre.

La existencia de la laguna no aparece expresamente justificada y la construcción jurídica de la intérprete requiere ser, a su vez, reconstruida a partir de los argumentos de la sentencia, que no aparecen siempre conectados en razón de justificar la subsunción de las particularidades del caso a los requisitos de las disposiciones de la ley que regula la acción de amparo, de modo que la justificación es, además de insuficiente, inconexa (^{Wróblewski, 2001}, p.59).

Abordaré, en los siguientes subapartados, las críticas a la falta de conexión entre la legitimación activa y la titularidad del derecho que la jueza considera en peligro de lesión.

2.3. La laguna axiológica como dispositivo ideológico

La noción de laguna axiológica permite comprender cómo la intérprete introduce en el derecho una valoración que desplaza la decisión legislativa. En su formulación teórica, la laguna axiológica aparece como un vacío valorativo del ordenamiento que la jueza identifica y colma de acuerdo a su propio juicio moral (^{Guastini, 2015}, p. 33). Sin embargo, en la práctica, esta operación no revela una falta del sistema jurídico, sino que constituye una intervención activa de la intérprete, quien redefine la orientación valorativa de la norma, alterando su propósito. Desde esta perspectiva, la laguna axiológica no es un dato del ordenamiento sino un producto de la interpretación, una construcción judicial, y su invocación cumple una función ideológica: legitimar la sustitución de la norma legal aplicable por otra judicialmente creada¹⁶.

La diferencia entre una laguna normativa y una laguna axiológica radica en que refieren a una ausencia (un caso carece de solución jurídica) y a una presencia criticada (existe solución jurídica pero el intérprete la considera incorrecta), respectivamente. En esta línea, la construcción de una laguna axiológica parte de un enunciado contrafáctico: se asume que, si el legislador hubiera tomado en cuenta cierta propiedad del caso (i.e. la falta de consentimiento del hombre), habría decidido de manera distinta. Este razonamiento presupone una atribución de intenciones al legislador y la insuficiencia del texto de la ley para traducir o plasmar esas intenciones. De ahí que la apelación a la laguna axiológica funcione como una estrategia retórica de legitimación de juicios de valor personales, presentados como reconstrucción de la voluntad legislativa.

Como advierte ^{Rodríguez (1999}), la afirmación judicial de que el legislador omitió considerar un aspecto relevante, no describe un defecto real del sistema jurídico, sino que proyecta sobre él un sistema de valores hipotético que coincide con el del intérprete. Es decir, el juez atribuye al legislador un conjunto de valores que en realidad son los suyos, presentándolos como si fueran una reconstrucción objetiva del ordenamiento (p. 356). Esta operación transforma una preferencia moral en un argumento técnico y convierte la interpretación en un acto de sustitución valorativa.

El riesgo de esta operación es que la decisión judicial deje de ser una interpretación de la norma vigente y se convierta en una proyección moral de la intérprete, amparada en la imposibilidad de verificar empíricamente el contrafáctico. El término laguna, en este sentido, disfraza una elección valorativa como si fuera una reconstrucción descriptiva del ordenamiento (p.356). No obstante, puede admitirse que, en ciertos casos, el intérprete busca genuinamente reconstruir las propiedades relevantes conforme al sistema de valores que el propio derecho positivo presupone. La diferencia entre ambos modos de proceder, entre reconstrucción genuina y proyección ideológica, depende de la coherencia interna de la argumentación y de la consideración del marco regulatorio completo que el legislador efectivamente adoptó. En el caso analizado, sin embargo, la jueza no reconstruye el sistema axiológico de la ley, sino que lo sustituye por uno alternativo, de carácter religioso y patriarcal, que desvirtúa la decisión democrática contenida en la Ley de IVE.

En la sentencia analizada, la jueza construye una laguna axiológica al afirmar, implícitamente, que la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo omite reconocer los derechos del hombre y que esa omisión es axiológicamente inadecuada. En realidad, la ley no presenta una ausencia normativa: la exclusión del consentimiento del hombre forma parte de la decisión deliberada del legislador de reconocer la autonomía de la mujer. Al interpretar esa exclusión como una carencia valorativa, la jueza invierte la orientación normativa del texto y convierte en omisión lo que es, en rigor, una opción democráticamente adoptada.

Este tipo de operación ilustra un uso ideológico del concepto de laguna: la aparente neutralidad técnica encubre un juicio moral que reconfigura el equilibrio entre autonomía de la mujer y tutela de la vida decidido por el legislador en relación a los plazos y requisitos para la interrupción voluntaria del embarazo permitida. La jueza introduce una norma implícita que establece la necesidad del consentimiento del varón y, con ello, reestablece el orden patriarcal como criterio de corrección jurídica, como si la ley IVE no formara parte del derecho uruguayo. La laguna axiológica se transforma así en un instrumento de restauración de jerarquías sociales y morales, que sujeta la autonomía de la mujer bajo la apariencia de una corrección valorativa del derecho.

Como advierte ^{Wróblewski (2001}), las decisiones judiciales que se presentan como razonamientos interpretativos suelen incluir elecciones axiológicas que son, en verdad, decisiones discrecionales de contenido moral. En este caso, la discreción se ejerce para resistir el propósito de la ley relativo a la protección de la autonomía en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos¹⁷ y, en su lugar, reconstruir el sentido de la norma desde un específico marco religioso y moral. De ese modo, la laguna axiológica funciona como dispositivo ideológico en el doble sentido del término: opera como un mecanismo de legitimación de la intervención judicial y, al mismo tiempo, como un medio de reproducción de las relaciones de poder.

La construcción judicial de lagunas axiológicas, en particular en materias donde el legislador ha resuelto explícitamente desacuerdos morales profundos -como el aborto, la eutanasia o el matrimonio igualitario-, reabre la controversia sustantiva en clave judicial, desplazando el eje de decisión desde la deliberación democrática hacia la conciencia individual del juez. En este sentido, la laguna axiológica se convierte en una forma de resistencia contramayoritaria que, bajo el ropaje técnico de la interpretación, cuestiona el principio de legalidad y el compromiso democrático con la ley como marco común de acción en contextos de desacuerdo.

La laguna axiológica y la norma creada para colmarla no solo tienen consecuencias epistemológicas o interpretativas, sino que cumplen también una función política en la práctica judicial. Cuando la jueza introduce como normativamente relevante un elemento para corregir lo que juzga una omisión legislativa, ejerce un tipo de activismo judicial: uno que actúa reformulando el propósito normativo de la ley, condicionando el ejercicio de la autonomía reproductiva de la mujer al cumplimiento de requisitos de la jueza y no de la ley.

La construcción de la laguna axiológica le brinda, en este contexto, una apariencia técnica a una actitud de resistencia judicial frente a la decisión del legislador democrático.

Habiendo reconstruido la premisa normativa que justifica la existencia de legitimidad activa, abordaré a continuación la interpretación de la Ley de IVE que la jueza ofrece como justificación de la ilegitimidad manifiesta del procedimiento de IVE iniciado por la Sra. O.

5.1. La construcción de la antinomia y la jerarquía axiológica

La construcción judicial de una laguna (supra 2) está acompañada de la construcción de una antinomia o conflicto normativo²¹. La jueza no se enfrenta a una antinomia preexistente, sino que la construye. En el caso, la tensión no surge del ordenamiento jurídico, sino de la lectura que realiza la jueza y que se conecta a la atribución de personalidad al concebido (supra 2.2.1). En efecto, el concepto de persona es normativo; emplearlo en este caso implica que se decidió previamente qué alcance tiene la autonomía reproductiva de la mujer, y esa decisión previa se proyecta en la construcción del conflicto de derechos que permite desplazar la ley para presentar lo debatido en el proceso como un caso constitucional.

La jueza crea un conflicto normativo que la ley había resuelto expresamente mediante el sistema de plazos de la IVE. La antinomia, por tanto, es un efecto de la interpretación, una consecuencia normativa que habilita la introducción de una ponderación en la justificación de la decisión, con miras a determinar el peso de cada derecho en el caso concreto.

La jueza considera en este caso que el concebido es persona y, en tanto tal, titular de derechos:

… claramente el orden jurídico uruguayo interpretado lógico-sistemáticamente consagra por sobre todo el derecho a la vida (…). Desde la concepción existe una persona en toda su realidad e individualidad que necesita ser alimentado, y respetado en su derecho a la vida y a su integridad (Considerando 6 § 16).

El derecho a la vida del concebido es considerado por la jueza un derecho humano que, además, tiene primacía sobre los demás derechos. También considera que la mujer es titular de un derecho a decidir, con el siguiente alcance:

… la mujer tiene derecho a decidir sobre su capacidad o autonomía reproductiva, como planear su familia, a estar libre de interferencias al tomar esas decisiones. Y todos esos derechos pueden ser ejercidos en plenitud antes del embarazo, al tener la mujer a su disposición cada vez con mayor amplitud y más trabajando la Sra. O. en un centro de salud, información sobre prevención del embarazo, utilización de métodos anticonceptivos, planificación familiar, ejercicio de una sexualidad responsable, y los riesgos de la actividad sexual sin adoptar previamente las medidas preventivas al alcance de todas las mujeres. Una vez producido el embarazo la situación es otra porque al haber un ser humano nuevo con derechos inherentes a su condición de tal protegidos legalmente, la decisión de interrumpir el embarazo no atañe solo a su cuerpo, sino que realmente también afecta a otro ser humano… (Considerando 8, § 4).

La planificación de la familia es, básicamente, el alcance de la autonomía reproductiva de la mujer, mentada en términos de libertad negativa por la jueza, es decir, aquella que puede ejercerse sin interferencias. Ello supone, sin embargo, ejercer una sexualidad responsable, lo cual implica que esa libertad sin interferencias conlleva un deber de procrear, en todos los casos, por no haber ejercido con diligencia la sexualidad. El embarazo constituye entonces el cese de esa autonomía, que solo puede ejercerse previamente y que toma la forma de la planificación de la familia. El juicio de reproche se intensifica en relación a la Sra. O, por tratarse de una trabajadora en un centro de salud.

De la presentación del alcance absoluto y restringido, respectivamente, de los derechos mencionados, la jueza pasa a justificar lo que entiende una actuación fuera de la protección de la Ley de IVE y a construir un conflicto de derechos:

…las normas que consagran derechos humanos pueden entrar en conflicto, situación que debe de superarse mediante un juicio que aplique criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad considerando las circunstancias de cada caso concreto, concediendo a uno de ellos la primacía. Encarar con ligereza la procedencia de estos procedimientos destinados a interrumpir la vida de un ser protegido legalmente, sin cumplir con los requisitos señalados, o dando razones no probadas de ellos, implicaría prácticamente entender al aborto como un medio interruptivo de la vida humana, de fácil y rápido acceso, en contra de toda la normativa nacional sobre el tema de acuerdo a la interpretación lógico-sistemática del orden jurídico (Considerando 8, § 5 al 7).

El conflicto de derechos, sostiene la jueza, requiere del juicio de ponderación elaborado argumentativamente en los términos expresados. La ausencia de prueba de la situación que llevó a la mujer a la consulta médica para iniciar el procedimiento de IVE es, a la vez, justificación de la ilegitimidad manifiesta para la procedencia de la acción de amparo y uno de los argumentos que forman parte de la justificación del alcance de los derechos en conflicto:

…en el conflicto entre el derecho a la autodeterminación de la mujer (…), valorando la situación concreta con criterio de razonabilidad o proporcionalidad, frente al derecho a la vida del concebido, (…) debe primar el derecho a la vida consagrado en nuestro (orden) jurídico (Considerando 8, § 8).

La jueza construye, por tanto, un conflicto entre el derecho a la vida del concebido y el derecho de la mujer regulado en la Ley de IVE, para establecer luego un juicio de ponderación.

Se dejó asentado en la justificación el deslizamiento a la lesión del derecho a la vida del concebido desde el reconocimiento de la legitimación activa del hombre. La laguna axiológica (supra 2) permitió la construcción de la premisa normativa. La construcción de la antinomia, entonces, comienza con la selección y el modo de presentación del derecho aplicable: la norma implícita que la jueza crea para colmar la laguna es luego uno de los derechos en conflicto. La sentencia construye un caso constitucional, en la medida en que, al establecer entre las premisas normativas la personalidad del concebido y su titularidad del derecho a la vida (de fuente constitucional); y ya adelanta que la resolución tendrá «como argumento normativo primario y esencial (…) la norma fundamental que recoge el derecho concernido» (García ^{Amado, 2019}, p.63). A su vez, el alcance del derecho a la vida del concebido es construido como absoluto, tal que la situación de la Sra. O no es alcanzada por la ley de IVE:

Hoy por hoy, permitirse por la suscrita continuar con el proceso implicaría una infracción a la ley vigente y aplicable al caso, porque no se cumplen los requisitos formales previstos en el art. 3 inc. 1°, no hay prueba registrada en la historia clínica de su cumplimiento… (Considerando 6, § 18);

Asimismo, advierte:

Por eso debe existir seriedad en la aplicación e interpretación de esta ley junto a todo el sistema jurídico nacional, so pena de quienes son directamente perjudicados queden en estado de auténtico desamparo, de indefensión (Considerando 6, § 19);

Finalmente:

… en el caso es imprescindible un actuar sin tardanza (…) estando en juego el derecho a la vida (…) del concebido (Considerando 6, § 21).

El alcance del derecho de la mujer de acuerdo a la Ley de IVE es restringido por la interpretación judicial: a) deben probarse los extremos del inciso 1 del artículo 3

«porque son circunstancias de la entidad que realmente si se justifican permiten que la mujer pueda interrumpir voluntariamente su embarazo; no son razones de ganas, de momentos, de razones psicológicas no comprobables…» (Considerando 6, § 19); b) «… la decisión de interrumpir el embarazo no atañe solo a su cuerpo, sino que realmente afecta a otro ser humano, con vida…» (Considerando 8, § 3).

La referencia a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para la valoración del conflicto entre la autonomía de la mujer y el derecho a la vida del concebido, y la solución a ese conflicto, dependen de las decisiones interpretativas de los textos normativos (los citados por la jueza en el Considerando 3 de la sentencia, supra 2.2.1).

En definitiva, cuando la jueza dice que pondera, interpreta los materiales normativos por ella seleccionados, flexibilizando el rigor de la justificación de la argumentación interpretativa al abrir el discurso a la valoración, encubierta en términos como razonabilidad y proporcionalidad, combinadas con prudencia:

…el amparo (…) debe ser usado en forma cuidadosa (…) los jueces deben de actuar con ponderación y fundamentalmente con prudencia…» (Considerando 2, § 4 y § 5). «Encarar con ligereza la procedencia de (la IVE) implicaría (actuar) en contra de toda la normativa nacional sobre el tema de acuerdo a la interpretación lógico sistemática del orden jurídico (Considerando 8, § 6).

En otras palabras, omite argumentar sobre sus decisiones interpretativas que presentan como razonablemente apoyada en una interpretación lógico sistemática una severa restricción de los supuestos de hecho alcanzados por la ley IVE.

La ponderación expresa, en definitiva, un desacuerdo moral como un problema jurídico, y se convierte en el vehículo del desplazamiento de la legalidad. En el siguiente subapartado, desarrollaré algo más esta afirmación.

5.2. Razonabilidad, proporcionalidad y desplazamiento de la legalidad

El juicio de valor comparativo que resuelve la antinomia construida es expresado a través de un enunciado de preferencia: “el orden jurídico uruguayo interpretado lógico-sistemáticamente consagra por sobre todo el derecho a la vida…” (Considerando 6, § 15); “en el conflicto entre el derecho a la autodeterminación de la mujer (…) frente al derecho a la vida del concebido (…) debe primar el derecho a la vida” (Considerando 8, § 7).

Su justificación se encuentra en otro juicio de valor comparativo relativo a la justicia o corrección de las soluciones opuestas que se seguirían de asignarle más valor a uno u otro derecho en el caso concreto. Ese otro juicio de valor se expresa en la jerarquía axiológica que construye la jueza.

La razonabilidad y la proporcionalidad como pautas para evaluar la compatibilidad de la limitación de un derecho por la legislación han sido conectadas por doctrina y jurisprudencia con la referencia a las “razones de interés general” por el artículo 7 del texto constitucional. En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia tradicionalmente ha sostenido que, en el juicio de compatibilidad de la Ley con la Constitución, le corresponde emplear el criterio de razonabilidad al evaluar si la restricción de un derecho constitucional fue dispuesta en una ley establecida por razones de interés general²². Sin embargo, en el caso, razonabilidad y proporcionalidad operan como examen de la compatibilidad de la conducta de la mujer con la doctrina comprensiva que sostiene la jueza. En esa operación, no cumplen la función de límite en el control de constitucionalidad de las leyes que la jurisprudencia de la Corte les atribuye, sino que encubren el desplazamiento de la relevancia de la legislación en la decisión de la jueza.