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1 Introdução
Os litígios estruturais têm adquirido espaço e emergido como uma ferramenta significativa na jurisdição constitucional brasileira para tratar de problemas estruturais e sistêmicos que afetam grupos em situação de vulnerabilidade. Assim, este estudo tem como objetivo principal averiguar se e como a perspectiva dos litígios estruturais tem impactado e contribuído para a resolução de demandas propostas junto à jurisdição constitucional brasileira, tendo como referencial os compromissos de efetivação de um constitucionalismo transformador, na perspectiva do Ius Constitutionale Commune Latino-Americano (ICCAL).
Ainda, pretende-se averiguar se o atual modelo de procedimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal está adaptado a comportar as particularidades inerentes a essa espécie de litígio, salientando, nesse sentido, as mudanças já ocorridas na estrutura do mais alto tribunal brasileiro. Portanto, tem-se como problema de pesquisa que norteia o trabalho o seguinte questionamento: a incorporação da perspectiva dos litígios estruturais na prática jurídica brasileira tem impactado em reformulações dos procedimentos judiciais de tratamento e resolução de problemas estruturais no âmbito do Supremo Tribunal Federal? Qual o rito procedimental adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a resolução dos litígios estruturais de sua competência atualmente?
Empregando o método de abordagem dedutivo e o método de procedimento analítico, bem como a técnica de pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, têm-se como objetivos específicos norteadores do artigo: 1º Inicialmente, tomando-se como ponto de partida o julgamento paradigmático de Brown vs. Board of Education of Topeka (1945-1955), realizar um breve apanhado histórico acerca do surgimento da noção dos litígios estruturais e da sua importância no complexo processo de desmantelamento de padrões de violência e de discriminação estrutural que afetam grupos em situação de vulnerabilidade. 2º Na sequência, abordar sobre o influxo que promoveu a migração e utilização da doutrina dos litígios estruturais pelas Cortes Constitucionais para a América Latina, demonstrando a acentuada importância dos litígios estruturais para o movimento do constitucionalismo transformador, na perspectiva do Ius Constitutionale Commune Latino-Americano (ICCAL). 3º Por fim, analisar a incidência de alterações na estrutura judicial do Supremo Tribunal Federal no intuito de tratar de maneira mais adequada dos litígios estruturais e, a partir de sua jurisprudência, identificar como a mais alta Corte brasileira vem incorporando essas novas demandas estruturais na prática cotidiana para o tratamento e identificação dos litígios estruturais.
2 Breve histórico dos litígios estruturais a partir de Brown vs. Board of Education of Topeka
Em recente estudo publicado na Suprema: Revista de Estudos Constitucionais, Mariela Gladys Puga define o litígio estrutural como “la intervención judicial que expande el territorio de lo justiciable más allá de los intereses de las partes procesales” (Puga, 2023, p. 26).
Tratando-se de tal figura jurídica, não se olvidam as célebres terminologias cunhadas pelos teóricos estadunidenses Abram Chayes (1976) e Owen Fiss (1979) - respectivamente, public law litigation (litígio de interesse público) e structural reform (reforma estrutural) - para fazer referência às demandas judiciais de impacto estrutural. Na concepção de Fiss (1979, p. 02): “structural reform suit is one in which a judge, confronting a state bureaucracy over values of constitution al dimension, undertake to restructure the organization to eliminate a threat to those values posed by the present institucional arrangements. The injunctions is the means by which the reconstructive directives are transmitted”.
Considerando-se que há um certo grau de similaridade entre as conceituações propostas por pesquisadores do tema2, nota-se, no geral, que essas múltiplas terminologias fazem referência àquelas disputas jurídicas de natureza coletiva que tenham como origem as dinâmicas operacionais deficitárias de uma estrutura de natureza pública ou privada. Os litígios estruturais, costumeiramente, têm como fonte do problema a má operacionalidade de estruturas públicas (Vitorelli, 2022a, p. 287).
Porém, esse tipo de litígio pode buscar a alteração do modo de funcionamento de estruturas de natureza estritamente privadas, e não apenas daqueles atores públicos ou de privados que prestem serviços públicos. Tais demandas estruturais emergem das violações de direitos que são causadas, perpetuadas e/ou facilitadas pelo funcionamento inadequado dessas estruturas, de modo que os litígios estruturais acabam servindo como mecanismos para remediar tais injustiças sistêmicas (Vitorelli, 2022a, p. 287).
Importa asseverar que Abram Chayes explicita o public law litigation (litígio de interesse público) através da diferenciação dessa tipologia de litígio do modelo processual tradicional, elencando como particularidades do primeiro: I) que o alcance do processo não provém de fonte exógena, mas é definido pelas partes e pelo tribunal; II) a dinâmica das partes não é estritamente bilateral, podendo compreender relações policêntricas; III) o remédio judicial não é uma mera compensação face a um ato ilícito ocorrido no passado, que decorre logicamente da responsabilidade estabelecida pelo direito substantivo, nem os seus efeitos ficam restritos às partes; ao revés disso, o remédio judicial ditado na decisão é projetado ad hoc em bases amplas e flexíveis e, em geral, causa consequências importantes para muitas pessoas, incluindo aquelas que não fizeram parte do processo; IV) as medidas/remédios judiciais não são impostas, mas sim negociadas; V) a sentença não impõe o fim à ingerência judicial sobre o caso, já que o andamento da implementação das medidas judiciais exige uma continuada participação do tribunal; VI) o juiz tem um papel ativo3, exercendo não só a função de avaliar os fatos e declarar as normas judiciais aplicáveis, bem como deverá organizar e moldar o processo para garantir um resultado justo e viável; e, VII) o debate não gira em torno de uma litigância entre indivíduos privados ou de direitos individuais, mas sim em uma dimensão coletiva, trata de reivindicações face ao funcionamento de políticas públicas (Chayes, 2017. p. 169-170).
Por terem como característica a natureza coletiva e multipolar, esses conflitos de interesse público envolvem demandas que vão além da esfera de interesse individual das partes, englobando os direitos da sociedade, de grupos de pessoas ou de uma coletividade (Faria; Nunes, 2017, p. 102).
Nesse contexto, em decorrência da própria dimensão objetiva dos direitos fundamentais, todas as esferas do Poder estatal (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) permanecem vinculadas ao cumprimento do dever de proteção estatal e a obrigação de garantir os direitos fundamentais, o que igualmente envolve a superação das desigualdades (Leal; Maas, 2020, p. 85).
É possível observar a dimensão coletiva como traço característico desse tipo de demanda desde sua origem, no julgamento do caso Brown vs. Board of Education of Topeka I (1954), pela Suprema Corte Norte-Americana, por intermédio do qual foram tutelados os direitos à igualdade e à educação de qualidade da coletividade afro-americana. A Suprema Corte dos Estados Unidos, em 17 de maio de 1954, determinou o fim da segregação racial nas escolas, dada a inconstitucionalidade da prática de segregação escolar por violar o princípio da igualdade diante da lei (14ª Emenda) (Puga, 2022, p. 88-89).
O caso foi tratado pela Corte como uma “class action”, tendo cumulado quatro demandas, promovidas por quase duzentas famílias, de quatro Estados diferentes, tais sendo: Kansas (Brown vs. Board of Education of Topeka, Kansas, 1951), Carolina do Sul (Briggs vs. Elliott, 1952), Virgínia (Davis vs. County School Board of Prince Edward County, Virgínia, 1952), e Delaware (Gebhardt vs. Belton, 1952) (Puga, 2022, p. 88-89).
Com o julgamento do caso Brown I, deu-se o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade da política “separados, mas iguais” (separete but equal) - instituída e respaldada pelas leis de “Jim Crow” - que impunham a segregação nos ambientes escolares dos Estados Unidos. A partir da decisão, estabeleceu-se o fim dessas práticas, no entanto, a Suprema Corte Americana em Brown I apenas declarou a ilegalidade da segregação, ou seja, apenas disse “o que”, mas se escusou de dizer “como” (Vitorelli, 2022b, p. 357).
No entanto, impactos sociais adversos decorreram do julgamento de Brown I, o que levou a Suprema Corte a reanalisar a situação através do caso Brown vs. Board Education of Topeka II (1955), pretendendo afastar os posicionamentos recalcitrantes que obstavam a implementação da decisão de Brown I, especialmente na região Sul dos Estados Unidos (Jobim, 2023, p. 110-111).
Rosenberg (1991, p. 60, grifo nosso), ao analisar os percalços à implementação efetiva da dessegregação nas escolas, afirma que a decisão Brown I:
não incluiu qualquer anúncio quanto à medida apropriada para os demandantes. Isto foi adiado para reapreciação devido à “complexidade considerável” (Brown 1954, 495) do assunto. O reexame durou quatro dias em abril de 1955, e as partes no caso, incluindo os Estados Unidos, juntaram-se aos procuradores-gerais de Arkansas, Flórida, Maryland, Carolina do Norte, Oklahoma e Texas, como amici curiae de acordo com o convite do Tribunal em Brown (1954, 495-96). A solução foi anunciada em 31 de maio de 1955, pouco mais de um ano após a decisão inicial e dois anos e meio após a argumentação inicial. O Tribunal, no caso Brown II (1955), considerou que, como os problemas escolares locais variavam, os tribunais federais estavam na melhor posição para garantir o cumprimento do Brown I, o fim da segregação legalmente imposta nas escolas públicas. Os casos foram revertidos e remetidos aos tribunais inferiores, que foram ordenados a “iniciar os procedimentos e emitir as ordens e decretos consistentes com esta opinião, conforme necessário e adequado para admitir nas escolas públicas em uma base racialmente não discriminatória, com toda a rapidez deliberada, das partes nesses casos” (1955, 301).
Com isso, diante das negativas de algumas escolas em abandonar as práticas de segregação, no caso Brown II reforçou-se a necessidade da dessegregação, estabelecendo-se que a implementação da decisão de Brown I deveria ser executada de maneira progressiva e continuada, adotando-se estratégias que eliminassem os óbices inerentes à prática discriminatória, com a maior brevidade possível, através de uma rigorosa supervisão das Cortes locais (Suárez, 2017, p. 168). Nesse ponto, percebe-se mais uma característica pungente dos litígios estruturais: a natureza prospectiva, orientadas para o futuro, das medidas judiciais que tragam a ideia de alterar uma estrutura social, econômica e/ou cultural (Faria; Nunes, 2017, p. 101).
Essa delegação, aos juízos locais, da tarefa de avaliar a adequar o sistema educacional, através de medidas flexíveis, capazes de serem ajustadas de modo a induzir um sistema racial neutro, possibilitou que os juízes locais traçassem medidas individualizadas, de acordo com a necessidade e particularidades inerentes a cada caso (Violin, 2019, p. 31).
Porém, na visão de Vitorelli (2022b, p. 357), nessa segunda etapa de Brown, a Corte Americana novamente absteve-se de responder às perguntas difíceis, bem como não estabeleceu “qualquer parâmetro concreto, de modo ou de tempo, para que se produzisse ou avaliasse uma alteração que significava, na prática, mudar todo o sistema educacional de diversos estados”. Ou seja, a segunda decisão de Brown novamente deixou de delimitar medidas estruturais de enfrentamento ao problema da persistência fática da segregação nas escolas, o que só foi atendido posteriormente pelas medidas impostas pelas cortes ordinárias.
Assim, a fim de dar prosseguimento nas ordens emitidas em Brown II, as Cortes Federais locais começaram a emitir uma série de injunctions4, a fim de determinar obrigações de fazer e não fazer atinentes ao cumprimento do teor da decisão. Dessa maneira é que a figura das injunctions, no período pós-Brown, adquire relevância, atuando como principal mecanismo para impelir que servidores públicos, responsáveis pela organização escolar, efetivassem essa política mesmo em contexto de regiões que ainda detinham, política e socialmente, posturas resistentes ao fim da segregação (Vitorelli, 2022b, p. 357).
Sobre a dinâmica e o cabimento das injunctions para a resolução de structural reforms litigations, Fiss defende a adequação desse mecanismo ao afirmar que:
the remedy at issue in a structural case is the injunction, and it does not require a judgment about wrongdoing, future or past. The structural suit seeks to eradicate an ongoing threat to our constitutional values and the injunction can serve as the formal mechanism by which the court issues directives as to how that is to be accomplished. It speaks to the future, The prospective quality of the injunction, plus the fact that it fuses power in the judge, explains the preeminence of the injunction in structural reform. (Fiss, 1979, p. 23).
Alguns autores alegam existir, nas decisões de Brown I e II, certas insuficiências no que diz respeito ao modo de organizar as reformas estruturais. Nessa linha, Gerald Rosenberg atesta que a dessegregação nos Estados Unidos não foi uma implicação direta ou indireta da decisão judicial. Essa compreensão decorre, conforme o autor, do fato de que, nos dez anos subsequentes à decisão, de 1954 a 1964, não se constatou registros de mudanças significativas em relação à dessegregação5, ou seja, aparentemente, a influência das decisões da Suprema Corte sobre esse processo parece ter sido insignificante desde o caso Brown I e II até a ratificação da Lei de Direitos Civis de 1964 e da Lei de Educação Primária e Secundária de 1965 (ESEA). Apenas após a promulgação dessas legislações é que se observou algum avanço no sentido da dessegregação das escolas públicas na região sul dos Estados Unidos (Rosenberg, 1991, p. 69).
Não obstante isso, o caso Brown igualmente influenciou na dessegregação em outros espaços além das escolas, como em praias públicas6, campos de golfe7 e nos meios de transporte coletivo8 (Violin, 2019, p. 31). Além disso, é inegável que inúmeras transformações passaram a ser incorporadas na dinâmica de tratamento de problemas estruturais pela Suprema Corte Americana a partir das fases I e II de Brown vs. Board of Education of Topeka. Conforme Francisco e Andréa (2023, p. 187), a visão estrutural presente na ação influenciou na robusta utilização da figura do structural reform litigation como mecanismo de busca, via Judiciário, de uma série de reformas estruturais em distintas instituições, como, por exemplo, instituições de saúde mental9, estabelecimentos prisionais10 e questões de moradia/habitação11.
Brown II é um marcante caso de reforma estrutural, pois, além de a Suprema Corte Americana determinar o cabimento de medidas flexíveis e prospectivas para dar cabo à segregação, essa decisão concentra as características principais do public interest litigation, que são: I) demanda multipolar; II) prospectiva; III) com pretensões difusas; IV) reivindicações calcadas em direitos fundamentais abstratos, os quais requerem medidas de concretização; V) pretende uma reestruturação de uma instituição social; VI) com uma decisão de implementação prolongada; e, VII) as ações conduzidas pelo juiz em cooperação constante com as partes envolvidas na lide (Violin, 2019, p. 33).
Nessa perspectiva, Chayes (2017, p. 149) destaca que nesse tipo de litígio o papel do juiz se altera significativamente em comparação com o modelo tradicional, pois
El juez es la figura dominante en la organización y guía del caso, y recurre al apoyo no sólo de las partes y sus abogados, sino también de un amplio rango de personas ajenas al conflicto - masters, expertos y personal de supervisión. Lo más relevante: el juez se ha convertido, cada vez en mayor medida, en creador y director de modos complejos de remediación que despliegan sus efectos hacia personas que no se han presentado ante el tribunal y que requieren de una continua actividad judicial en su administración e implementación.
Assim, Brown II abre espaço para o tratamento de problemas policêntricos pela Suprema Corte, rompendo com o papel do juiz espectador (insuficiente ao tratamento de demandas dessa complexidade) e, ainda, traz a figura do juiz gestor de tutelas complexas, permanecendo responsável pelo gerenciamento e acompanhamento constante da implementação dessas medidas (França, 2022, p. 403).
Em vista disso, os juízes passam a adotar uma renovada postura diante dos litígios estruturais, incorporando uma abordagem “catalisadora”, como denomina Susan Sturm (1990, p. 856), ou, como definem Charles F. Sabel e William H. Simon (2017, p. 12), uma abordagem “experimentalista”. Especialmente nas últimas três décadas, as intervenções judiciais para resolução dos litígios de interesse público deixam de lado o modelo de “comando e controle” e, em substituição, aplicam o experimentalismo, baseado na emissão de medidas estruturais mais flexíveis e provisórias (ou seja, passíveis de serem readaptadas através de revisões contínuas) e com um procedimento que permite não só a aferição de responsabilidade, mas a constante participação dos interessados no litígio.
Ademais, essa abertura judicial para a integração cidadã, presente nos litígios estruturais, pode representar uma instância de correção das insuficiências do processo democrático e contribuir na proteção de grupos em situação de vulnerabilidade, os quais, com grande frequência, são excluídos ou invisibilizados nesses ambientes de debate, tendo seus interesses preteridos. Essa invisibilidade sistemática dificulta a mobilização política e social desses grupos, criando uma barreira para que logrem uma representação política suficientemente capaz de impulsionar e atender suas reivindicações. A fim de superar essas barreiras impostas pela invisibilidade, é necessário um esforço consciente para incluir e dar voz a todos os grupos marginalizados. Isso pode envolver mudanças na forma como a mídia e as instituições políticas operam, além de uma reavaliação das práticas sociais que perpetuam a exclusão e a invisibilidade (Fraser, 2007).
Nesse ponto, Roa Roa (2022a, p. 52) identifica que a public interest litigation se conecta com a teoria procedimental de John Hart Ely, vez que defende cabível a intervenção judicial diante situações de fechamento dos canais de participação.
Dada a importância das construções jurisprudenciais e doutrinárias desenvolvidas na prática estadunidense, a figura do litígio estrutural não permaneceu restrita à aplicação naquela Corte, tendo influenciado a prestação jurisdicional dos direitos fundamentais na região mais desigual do globo, a América Latina. Assim, conforme ver-se-á adiante, os litígios estruturais no sul global são valiosa ferramenta de busca por mudanças nas realidades inconstitucionais através do constitucionalismo transformador latino-americano, com base na perspectiva de um Ius Constitutionale Commune para a região.
3 Os litígios estruturais enquanto instrumento do Constitucionalismo Transformador na América-latina
Face a importância do litígio estrutural (public interest litigation ou structural reform litigation), atualmente esse modelo não permaneceu restrito à prática da Suprema Corte. Os Poderes Judiciários de diversos locais do globo têm utilizado essa forma de aprimorar a gestão de processos estruturais, como é o caso da África do Sul, Índia, Bangladesh, Canadá, Paquistão e Filipinas12. A América Latina também seguiu esse influxo, incorporando o modelo em julgados das Cortes Constitucionais da Argentina, Colômbia, Costa Rica, Peru, Bolívia, Equador, Venezuela e Brasil13.
Os litígios estruturais alinham-se ao viés transformador das renovadas Constituições latino-americanas, expressando a possibilidade de busca pela concretização dos direitos fundamentais. O atributo transformador suscita a visão das Constituições como projetos de realização a longo prazo, por meio do qual pretende-se dar cabo aos entraves estruturais da sociedade e promover a efetiva inclusão e igualdade substancial (Olsen; Kozicki, 2021, p. 84).
Ademais, essa visão transformadora também busca superar o problema presente na “sala de máquinas” das Constituições latino-americanas. Isso pois, embora essas Constituições tenham alcançado avanços significativos na proteção de direitos, especialmente em relação aos grupos historicamente vulneráveis, as reformas concentram-se predominantemente na criação de novos direitos. No entanto, a estrutura dos poderes, que desempenha uma função essencial na efetivação desses novos direitos, permaneceu praticamente inalterada, criando entraves institucionais que inviabilizam a implementação e prestação fática dos direitos e das promessas constitucionais (Gargarella; Pádua; Guedes, 2016, p. 39).
Especialmente diante das denominadas omissões políticas - caracterizadas pela insuficiência ou inexistência de políticas públicas essenciais para a efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados - é que a tarefa concretizadora e transformadora dos Tribunais se acentua, vez que essas situações de omissão ou insuficiência na prestação dos direitos fundamentais14 são levadas ao Poder Judiciário via litígios estruturais, a fim de solver a atuação deficitária do aparato estatal e cessar a violação que lesa direitos fundamentais. Desse modo, a falta de efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados leva a situações de omissões políticas, as quais formam o problema central dos processos estruturais (Lima; Serafim, 2021, p. 196).
Apesar de as Constituições latino-americanas elencarem um farto rol de direitos fundamentais, esses não tiveram, de pronto, seu teor atendido, devido ao choque com organizações rígidas, verticalizadas, défices representativos e com o presidencialismo forte. Não obstante isso, “embora a previsão de direitos fundamentais nas novas Constituições da região não tenha significado a sua conversão de pronto em realidade, o seu reconhecimento dotou de legitimidade a sua reivindicação” (Broocke, 2021, p. 67-68-69).
O litígio estrutural também pode contribuir para a legitimação da ideia de centralidade judicial, incorporada à atividade jurisdicional pelo constitucionalismo transformador, já que, de acordo com o que preconizam Olsen e Kozicki (2021, p. 100), essa espécie de litigância é marcada por uma ampla participação e diálogo entre vítimas, movimentos sociais, agentes institucionais e demais atores responsáveis pela construção de soluções adequadas. E, embora as medidas advindas do litígio possam passar por aprimoramentos, não sendo completamente rígidas, mesmo assim essa integração impacta positivamente na realização de uma atuação jurisdicional dialógica e na legitimação social da centralidade judicial.
Como exemplo dessa tendência à adoção da dimensão dialógica dos litígios estruturais nas práticas decisórias dos países do Sul Global, pode-se mencionar a doutrina do Estado de Coisas Inconstitucional (ECI), desenvolvida pela Corte Constitucional da Colômbia (CCC), que se configura em um dos mais importantes mecanismos procedimentais da litigância estrutural, ao destacar o “ativismo dialógico” como estratégia legítima para que os Tribunais impulsionem movimentos de solução de problemas estruturais (Broocke, 2021, p.71).
Observa-se, conforme Broocke (Broocke, 2021, p. 71), que esse modelo de atuação judicial em litígios estruturais desenvolvido na Colômbia guarda certa similaridade com o experimentalist regulation, de Sabel e Simon, aplicado no tratamento de casos de structural reform litigation. Portanto, pode-se observar o influxo das teorias norte-americanas nos litígios estruturais do Sul Global.
Essa importação de modelos estruturais oriundos do direito comparado pode, eventualmente, ensejar ganhos em termos de proteção de direitos humanos e fundamentais. Porém, se ela se der de maneira integral, por um mero transplante acrítico, sem a devida adequação do instituto estrangeiro para a nova realidade, pode trazer mais problemas do que efetivas soluções aos processos estruturais latino-americanos (Lima; Serafim, 2021, p. 203).
Como exemplo desse transplante jurídico acrítico, Lima e Serafim (2021, p. 205), ao analisarem a importação do ECI da CCC pelo STF, atestam que, ao replicar com exatidão o modelo da decisão T-153 da CCC na ADPF 347/DF15, o caso brasileiro acaba, igualmente, incorporando os pontos ineficientes daquela decisão (soluções impostas unilateralmente pela Corte; ausência de diálogo com os órgãos administrativos responsáveis pela efetivação da reforma estrutural na prática; medidas rigorosas e inflexíveis, com prazo determinado para a sua conclusão; e falta de mecanismos de monitoramento do cumprimento da decisão a longo prazo). Tal situação permite observar que houve a importação do ECI através de um transplante acrítico da sentença estrutural da CCC, e que, de maneira desatenta aos impactos negativos que teve a decisão de origem, foram importados elementos que comprometeram a eficiência da sentença no país estrangeiro e que, do mesmo modo, podem prejudicar o impacto do julgamento brasileiro, tornando-a uma medida paliativa ao invés de uma solução efetiva ao problema estrutural (Lima; Serafim, 2021, p. 206).
Contudo, não se está afirmando que inexiste a possibilidade de utilizar as experiências do direito comparado para aprimorar os processos estruturais. Todavia, nessa empreitada, faz-se necessário abandonar, conforme já referido, a metáfora do mero transplante jurídico, dando espaço para um modelo que considere a necessidade de remodelamento dos institutos a serem importados para uma realidade distinta e tão sensível quanto a latina. Nessa toada, a ideia de tradução jurídica-cultural justificada é a alternativa que viabiliza analisar os pontos de contato entre realidades jurídicas distintas e em que medida podem ser adaptados a uma nova realidade os modelos de decisão estrutural estrangeiros (Lima; Serafim, 2021, p. 208).
Conforme Lima e Serafim (2021, p. 209-210, grifo nosso), esse processo de tradução jurídica deve orientar-se por três critérios metodológicos: similaridade, contextualização/coerência e justificação, sendo que
A similaridade é necessária para estabelecer um diálogo com a ordem jurídica estrangeira, de maneira que seja possível estabelecer uma base comum para a realização da tradução jurídica. É fundamental identificar valores constitucionais em comum, que permitam o intercâmbio de ideias. (...) Em segundo lugar, é preciso respeitar a ideia de coerência, ou contextualização, sendo necessário conhecer o contexto no qual o instituto estrangeiro foi desenvolvido, para não incorrer no erro de tentar transplantá-lo, integralmente (...) Por fim, é preciso realizar a justificação, apresentando as razões pelas quais vale a pena traduzir a ideia estrangeira e como ela será exequível na realidade nacional.
Visto como pode ocorrer essa migração de aportes jurídicos estrangeiros para a realidade latino-americana, outro instituto internacional - comumente identificado como originário das Constituições Sul-Africanas - que passou por esse processo de tradução e que foi readaptado para a realidade latino-americana é a noção de constitucionalismo transformador, relido através das lentes do projeto do Ius Constitutionale Commune latino-americano.
Como visto, nesse contexto de Constituições abertas, principiológicas e que atribuem inúmeras promessas aos cidadãos, a atividade das Cortes Constitucionais adquiriu caráter eminentemente concretizador. Sob a influência das ideias do constitucionalismo transformador, as Cortes Constitucionais desempenham o papel central na tarefa de realizar os ideais constitucionais através da revisão das estruturas institucionais que afrontam direitos fundamentais. Em vista disso, percebe-se que o constitucionalismo transformador atribui certo grau de ativismo judicial, visando a uma interpretação normativa que assegure o respeito aos compromissos com a realização dos valores inclusivos e com a promoção da igualdade substancial (Olsen; Kozicki, 2021, p. 95).
Desde logo importa evidenciar que o constitucionalismo transformador tem origem nas inclinações transformadoras da Constituição de 1996 da África do Sul, no período posterior ao apartheid. Naquele cenário, o constitucionalismo transformador representou o influxo rumo à persecução de uma aplicação e interpretação dos ditames constitucionais que pretendia transformar aquelas instituições políticas e sociais que não operam sob a lógica igualitária, democrática e participativa. Sendo assim, a partir dessas ideias, buscou-se gerar a indução de mudanças sociais profundas a partir de processos políticos não violentos, calcados no respeito ao Direito (Klare, 1998, p. 150).
Esse ideal é remodelado para a realidade latino-americana, tornando-se o ponto central para o desenvolvimento do projeto do Ius Constitutionale Commune Latino-Americano, por meio do qual pretende-se transformar as realidades, para que sejam criadas as condições políticas e sociais elementares para a solidificação da tríade direitos humanos, Estado de Direito e democracia (Bogdandy, 2019, p. 249).
No contexto regional, a proteção dos direitos humanos e a dimensão transformadora das Cortes Constitucionais não permaneceu restrita aos ditames constitucionais de cada país. O constitucionalismo transformador latino-americano implica na expansão da proteção dos direitos humanos, não permanecendo restrito apenas àquilo que asseguram as Constituições, considerando, igualmente, os ditames fixados pelo corpus iuris interamericano, numa perspectiva de proteção multinível de direitos (Roa Roa, 2022b, p. 111). Nessa toada, o Ius Constitutionale Commune busca operacionalizar um constitucionalismo transformador regional, atento e adaptado a essa realidade, bem como direcionado a dar respostas aos problemas típicos e comuns da região, sem deixar, contudo, de ter vistas no direito comparado e nos padrões regionais de proteção (Mello, 2020, p. 03-04).
A proposta principal do Ius Constitutionale Commune é desenvolver a fixação de padrões comuns mínimos de proteção aos direitos humanos, mas que considerem o pluralismo jurídico e que priorizem o diálogo judicial na construção desses standards protetivos. A viabilidade da proposta decorre do fato de que há nos países do continente um elevado grau de similaridade histórica e cultural, formando uma certa identidade compartilhada e problemas semelhantes, o que possibilita que essas situações possam ser tratadas de maneira conjunta (Mello, 2020, p. 04).
Sobre a imprescindibilidade do diálogo judicial para o desenvolvimento desse projeto, Fachin e Olsen (2022, p. 168) afirmam que esse: “correspondem a uma forma de interação mediante a qual tribunais de distintas jurisdições ultrapassam suas fronteiras territoriais a fim de intercambiar fundamentos e argumentos no processo hermenêutico de construção de intercambiar fundamentos e argumentos no processo hermenêutico de construção de uma decisão sobre direitos humanos”. Portanto, importa compreender que essa atividade dar-se-á
a partir das premissas do princípio da subsidiariedade em sentido cooperativo, de modo que os níveis nacional e regional desempenhem suas funções, contribuindo, de forma não hierárquica, para a criação de standards comuns de direitos humanos, simultaneamente abertos às particularidades de cada sistema jurídico nacional. Pela via do diálogo, as experiências de sucesso na promoção e proteção de direitos humanos podem ser discutidas, gerando uma rede jurisdicional articulada capaz de atuar como freio para leis e políticas públicas danosas aos direitos humanos (Olsen; Fachin, 2022, p. 167).
Há, portanto, um constitucionalismo multinível, no qual ordens nacionais e regionais coexistem em relação de interdependência, perseguem o mesmo objetivo, que é a proteção dos direitos humanos, e, para isso, necessitam de um constante diálogo entre esses sistemas jurídicos, no intuito de fixar a melhor interpretação e que garanta o respeito ao princípio pro persona. Para tanto, são necessários instrumentos que viabilizem essa harmonização da pluralidade de ordens jurídicas, tais como a aplicação da hermenêutica em prol dos direitos humanos e o exercício do controle de convencionalidade (Cambi; Porto; Fachin, 2021, p. 118).
Logo, essa perspectiva de harmonização do direito na região, pretendida pelo ICCAL, ocorrerá mediante a constante interação entre Cortes Constitucionais, assim como dessas com a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Nessa tarefa, toma-se como alicerce jurídico a Convenção Americana de Direitos Humanos em intercâmbio hermenêutico com as Constituições locais para, a partir dessas bases, construir-se um direito comum não homogêneo, estruturado por intermédio de um processo dialógico (Olsen; Kozicki, 2019, p. 304).
Convém asseverar que, apesar da centralidade da Convenção Americana de Direitos Humanos e da tarefa hermenêutica da Corte IDH na construção dos padrões de proteção, isso não implica em uma presunção imediata de que as interpretações das normas convencionais por ela produzidas têm caráter de “última palavra” sobre a proteção de determinado direito humano. Há a possibilidade de que os juízes nacionais, ao analisarem a questão, imersos no contexto doméstico, se posicionarem de maneira diversa, inclusive reconhecendo uma interpretação mais benéfica e melhor adaptada do que a estabelecida em âmbito regional (Fachin; Olsen, 2022, p. 171).
Ou seja, a reciprocidade é a marca latente desses diálogos judiciais no ICCAL. Em razão disso, juízes nacionais observarão os padrões de proteção estabelecidos nas normas convencionais e na jurisprudência da Corte IDH e, do mesmo modo, serão os julgados nacionais considerados pelos magistrados interamericanos. Portanto, como bem salientam Fachin e Olsen (2022, p. 172), essa primorosa e complexa tarefa compartilhada de “construção de standards comuns que marca um diálogo judicial cooperativo deve despir-se de tons autoritários: nem a prevalência isolada da Corte Interamericana, nem a defesa cega de uma soberania nacional como escudo a justificar todas as práticas”.
Percebe-se que, além das similaridades do pressupostos que integram os litígios estruturais e o constitucionalismo transformador do ICCAL (como a centralidade das Cortes Constitucionais no exercício do ativismo dialógico, a cooperação e a abertura para a participação das partes envolvidas no litígio, bem como atores sociais, amici curiae, administração pública e demais interessados nos resultados da lide), existe uma relação de complementariedade dos litígios estruturais em relação à ideia de harmonização do direito na América Latina, pois esses litígios podem levar às Cortes problemas complexos para que sejam observados e solucionados, de modo que a decisão paradigmática sobre o caso demandado se torne um padrão comum à região, potencializando, inclusive, o seu caráter transformador. Neste sentido, a própria lógica dialógica pode ser vista como um reforço do papel transformador das Cortes.
Seguindo essa tendência, identifica-se, na atividade do Supremo Tribunal Federal, indícios da influência da teoria dos litígios estruturais na resolução de questões estruturais, o que, consequentemente, leva a eventuais reestruturações no modelo judicial de tratamento de problemas estruturais, conforme se verá na sequência.
4 Os litígios estruturais no Supremo Tribunal Federal brasileiro
Há, na doutrina, um embate conceitual entre litígios estruturais e litígios estratégicos. Ambos os institutos existem, mas, por vezes, são utilizados como sinônimos de maneira equivocada, já que “o litígio estratégico consiste no ato de judicializar uma determinada demanda a fim de obter uma mudança na realidade social; enquanto os litígios estruturais consistem no problema que se pretende transpor, podendo, se judicializado, dar ensejo a um processo estrutural no qual o Judiciário poderá determinar medidas estruturantes” (Nóbrega; França, 2022, p. 10).
Ainda, há doutrinadores que definem o litígio estratégico como o ato de selecionar um caso paradigmático de alto impacto que, através de sua judicialização, seja capaz de expandir os efeitos da decisão para outros casos semelhantes (Aylwin; Fuentes, 2021, p. 29). Nesse sentido, Vitorelli (2018, p. 347), preferindo o termo “processo estratégico”, entende que “o qualificativo “estratégico” decorre de uma calculada antecipação e planejamento das etapas do processo e do modo como ele deve ser conduzido em juízo, para permitir a vitória da tese”.
Diante dessa variedade de definições, é possível defender que os enfoques dessas duas tipologias de litígios são distintos. Enquanto o processo/litígio estratégico tem seu enfoque na escolha do problema a ser levado ao Poder Judiciário e as estratégias judiciais a serem adotadas para obter um resultado judicial positivo, com elevado potencial de ser replicado em outras situações, de outra banda, o litígio estrutural está mais direcionado a exigir as soluções judiciais de longo prazo, ou seja, acaba mirando no deferimento judicial de medidas estruturais que irão tratar o problema estrutural em uma dimensão macro, por meio de medidas de natureza estrutural e de não-repetição.
Portanto, nota-se a interconexão entre ambos, vez que, ao litigar estrategicamente, a partir de um caso paradigmático, é possível enfrentar litígios estruturais que violam massiva e reiteradamente direitos fundamentais. Além disso, interligando com a perspectiva do ICCAL, a litigância estratégica de casos estruturais tem o potencial de transmutar a questão ao patamar de “problema de direitos humanos”, resultando, consequentemente, em conceder uma atenção mais rigorosa à pauta pelas autoridades majoritárias, pela sociedade e, possivelmente, repercutindo na esfera internacional, podendo tal demanda ser levada à Corte IDH, conferindo ainda mais proeminência ao problema estrutural a ser enfrentado (Nóbrega; França, 2022, p. 08).
Diante do exposto, impõe-se a questão de como esses institutos vêm sendo compreendidos e, eventualmente, aplicados pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, isto é, se houve uma efetiva tradução jurídica-cultural ou um transplante dessas teorias rumo à realidade nacional. Evidente que tais questionamentos complexos não encontrarão, de pronto, todas as suas respostas nessa investigação, porém pretende-se contribuir na análise dos padrões já desenvolvidos pela Corte até o momento.
Buscando dar respostas qualificadas a esses problemas complexos, percebe-se que a jurisdição constitucional brasileira tem se empenhado em aprimorar o seu arranjo institucional, a fim de acolher os litígios estruturais, e, ao reestruturar os procedimentos jurisdicionais, consequentemente, acaba readequando não só sua estrutura procedimental interna, mas também o modelo importado da jurisprudência estrangeira para a realidade jurídica e social do Brasil.
A exemplo desses primeiros passos rumo à criação desses rearranjos procedimentais, pode-se mencionar a Resolução 790/2022, assinada durante a presidência da Ministra Rosa Weber no Supremo Tribunal Federal, que implementou o Centro de Coordenação e Apoio às Demandas Estruturais e Litígios Complexos (Cadec), núcleo que integrou do Centro de Soluções Alternativas de Litígios (Cesal), e era responsável por auxiliar o STF na resolução de demandas estruturais e litígios complexos de sua competência (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2022c).16
A importância de mencionar a Resolução 790/2022 se dá em razão de ser, por intermédio dela, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a necessidade de um procedimento atípico para o tratamento dos litígios estruturais. Isso decorre do fato de que as demandas estruturais e os litígios complexos requerem “técnicas especiais de efetivação processual e intervenção jurisdicional diferenciadas, tais como flexibilidade de procedimento, consensualidade, negociação processuais, e atipicidade dos meios de prova, das medidas executivas e das formas de cooperação judiciária” (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2022c).
Devido ao crescente número de demandas estruturais de competência do Supremo Tribunal Federal, e buscando aprimorar as ações desenvolvidas pelo Centro de Coordenação e Apoio às Demandas Estruturais e Litígios Complexos (Cadec), a Presidência do STF, na gestão do Ministro Luís Roberto Barroso, extinguiu a estrutura imposta pela Resolução 790/2022, instituindo a Assessoria de Apoio à Jurisdição (AAJ)17, junto da qual opera o Núcleo de Processos Estruturais e Complexos (Nupec), que tem como principal atribuição:
apoiar a identificação e processamento de ações estruturais e complexas; elaborar pareceres e notas técnicas em ações que tenham significativa repercussão econômica e social; compor as salas de monitoramento criadas para acompanhar ações estruturais específicas; auxiliar na construção de indicadores para monitoramento, avaliação e efetividade das medidas adotadas; (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2024c).
Diante da alteração promovida, o Núcleo de Processos Estruturais e Complexos (Nupec) atua em substituição do antigo Centro de Coordenação e Apoio às Demandas Estruturais e Litígios Complexos (Cadec), aprimorando a estrutura institucional precedente, especialmente pela sua atividade na elaboração de notas técnicas e no monitoramento e avaliar constante da efetividade das medidas estruturais implementadas e em curso. O Nupec já tem desempenhado suas atribuições, divulgando no sítio eletrônico do STF suas atuações referentes à emissão de notas técnicas, audiências e reuniões técnicas e de decisões estruturais/complexas julgadas com o seu apoio. Ademais, atualmente o núcleo conta com um total de dez processos em fase de monitoramento: ADPF 347/DF, ADPF 635/DF; ADPF 709/DF; ADPF743/DF; ADPF 746/DF; ADPF 760/DF; ADPF 857/DF; ADPF 991/DF; Rcl 68.709 e SL 1.696.18
Adentrando na análise do teor das decisões judiciais, na atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encampam-se menções aos litígios estruturais para a resolução de situações de afronta aos direitos fundamentais de variados temas, tais como: o direito à saúde (RE 684612/RJ - Tema 698), direito ao acesso à educação básica (RE 1008166/SC - Tema 548), redução da violência e letalidade policial (ADPF 635), reconhecimento do ECI em relação ao racismo estrutural e institucional (ADPF 973), direito à saúde da população indígena (ADPF 709) e proteção e garantia dos direitos dos Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato (ADPF 991)19. Por mais que em alguns casos o litígio estrutural não passe de uma mera menção teórica, optou-se por não excluir tais casos da análise, considerando-se que breves menções podem sedimentar o caminho que leva a uma efetiva implementação e amadurecimento da doutrina para a sua incorporação em decisões futuras.
4.1 Litigância estrutural sobre insuficiências na prestação do direito à saúde (RE 684612/RJ - Tema 69820)
Diante do défice de profissionais da área da saúde para a prestação do serviço público de saúde, o STF reconheceu ser imperativo que se adote uma abordagem judicial que priorize a adoção de medidas estruturais de resolução do conflito. Para se chegar no “estado de coisas ideal” - a prestação adequada do direito à saúde na rede pública - está o Poder Judiciário incumbido de identificar as raízes estruturais do problema, porém, não caberá a esse definir o modo como esse fim deve ser buscado, conforme preceitua o Ministro Luís Roberto Barroso, redator do acórdão, no trecho em que entende:
que cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida, mas não o modo como ela deverá ser alcançada. Estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz. Trata-se de um modelo “fraco” de intervenção judicial em políticas públicas, no qual, apesar de indicar o resultado a ser produzido, o Judiciário não fixa analiticamente todos os atos que devem ser praticados pelo Poder Público, preservando, assim, o espaço de discricionariedade do mérito administrativo. 35. No exemplo dos autos, constatado o déficit de profissionais de saúde, caberia ao Judiciário determinar que a irregularidade seja sanada. No entanto, cabe ao Poder Executivo Municipal decidir se suprirá tal deficiência, por exemplo, mediante a realização de concurso público, por meio do remanejamento de recursos humanos ou a partir da celebração de contratos de gestão e termos de parceria com organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). (...) 36. Desse modo, o órgão julgador deve privilegiar medidas estruturais de resolução do conflito. Para atingir o “estado de coisas ideal” - o resultado a ser alcançado -, o Judiciário deverá identificar o problema estrutural. Caberá à Administração Pública apresentar um plano adequado que estabeleça o programa ou projeto de reestruturação a ser seguido, com o respectivo cronograma. A avaliação e fiscalização das providências a serem adotadas podem ser realizadas diretamente pelo Judiciário ou por órgão delegado. Deve-se prestigiar a resolução consensual da demanda e o diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023a, p. 79-80).
No mesmo influxo, valorizando o estabelecimento de um diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis, a decisão estabelece que compete à administração pública elaborar e apresentar um plano de reestruturação e seu respectivo cronograma, de modo que a supervisão e fiscalização do cumprimento das medidas possa ser executada diretamente pelo Judiciário ou por órgão designado para essa tarefa (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023a, p. 80).
Ademais, percebe-se que há uma preocupação do STF com a alegação de falta de capacidade institucional do Poder Judiciário para intervir em políticas públicas, buscando contornar essa situação através da consideração de pareceres e manifestações de órgãos técnicos com expertise no assunto. Ainda, aposta na abertura à participação de terceiros nesses processos como meio de lograr uma maior legitimidade democrática da decisão e contribuir, tanto para a construção de uma decisão mais efetiva, quanto para uma decisão com maior chance de integral cumprimento pelos outros Poderes Públicos, já que esses fariam parte da tomada de decisão. Esse entendimento se pode observar em trecho do voto do Ministros Luís Roberto Barroso, quando menciona que:
uma das principais críticas à atuação judicial na implementação de política pública diz respeito à ausência de expertise e capacidade institucional. Essa ideia se apoia na percepção de que o Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir políticas de saúde. Para atenuar esse problema, a decisão judicial deverá estar apoiada em documentos ou manifestações de órgãos técnicos, que podem acompanhar a petição inicial ou compor a instrução processual. No caso em análise, por exemplo, a inicial da ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro fundamenta-se em relatórios das inspeções realizadas pelo Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro - SINDMED e pelo CREMERJ. 39. Em quinto lugar, sempre que possível, o órgão julgador deverá abrir o processo à participação de terceiros, com a admissão de amici curiae e designação de audiências públicas, permitindo a oitiva não apenas dos destinatários da ordem, mas também de outras instituições e entidades da sociedade civil. Tais providências contribuem não apenas para a legitimidade democrática da ordem judicial como auxiliam a tomada de decisões, pois permitem que o órgão julgador seja informado por diferentes pontos de vista sobre determinada matéria, contribuindo para uma visão global do problema. Além disso, uma construção dialógica da decisão favorece a sua própria efetividade, uma vez que são maiores as chances de cumprimento, pelo Poder Público, de determinações que ele próprio ajudou a construir. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023a, p. 81-82).
Sendo assim, a tese fixada pelo mais alto tribunal brasileiro no julgamento do recurso foi:
1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023a, p. 05, grifo nosso).
Do teor da decisão e da tese fixada em repercussão geral, foram reforçadas e recomendadas pelo STF duas grandes características dos litígios estruturais: a abertura do processo à participação de terceiros, a fim de construir uma decisão com maior legitimidade democrática e com menores chances de ter seu cumprimento rechaçado; e a figura do juiz catalisador/experimentalista, que desempenhará a função de fiscal do cumprimento e efetividade das medidas.
No entanto, por se tratar de um recurso extraordinário, o STF não será o palco dos debates sobre as estratégias possíveis para alcançar o estado ideal de prestação do direito à saúde. Além disso, seus órgãos especializados não serão responsáveis pela fiscalização do cumprimento das providências previstas no plano. Com a repercussão geral do tema, o STF identifica o problema (défice de profissionais na área da saúde), delimita o que é necessário para a sua resolução (realização de concurso público ou contratação via OS e OSCIP), mas, preservando a discricionariedade pública, não determina a forma como esses objetivos devem ser alcançados. Pelo contrário, exige que a administração pública elabore um plano com os meios adequados para solucionar o problema, o qual será aprovado e fiscalizado pelo Tribunal de origem da ação.
Sendo assim, a decisão proferida no Recurso Extraordinário, por si só, não pode ser enquadrada como uma decisão estrutural, considerando-se que não promove medidas de cunho estruturante diretamente. No entanto, indiretamente, percebe-se que, em face do teor do tema fixado em repercussão geral, o STF determina que, diante desse tipo de caso, seja promovido o tratamento estrutural da demanda pelas instâncias judiciais ordinárias.
4.2 Litigância estrutural sobre direito ao acesso à educação básica (RE 1008166/SC - Tema 54821)
Ao tratar da situação da insuficiência do número de vagas na rede de ensino pública, o Ministro Alexandre de Moraes mencionou brevemente, na decisão, a figura do “estado de coisas inconstitucional” para embasar o dever de interferência judicial para o afastamento do “estado de inconstitucionalidade” provocado pela inércia no âmbito administrativo em fornecer o número de vagas suficientes em creches e pré-escolas da rede pública de ensino (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2022a, p. 110).
No entanto, inexiste um desenvolvimento teórico maior acerca do “estado de coisas inconstitucional” no caso, sendo que a referência constante na decisão não passa da mera identificação dos pressupostos que integram um estado de coisas inconstitucional, de modo que a construção jurisprudencial acaba não evoluindo ao ponto de romper o caráter de argumento retórico da menção ao ECI. Portanto, apesar de se tratar de um litígio de natureza estrutural, não há elementos que indiquem que seja aplicado à demanda um rito de processo estrutural, não sendo possível observar a existência de espaços para uma construção dialógica de um plano de solução do problema em sua dimensão coletiva, especialmente devido à tese fixada de que a oferta de vagas na educação infantil “pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado nesse processo”.
Diante disso, como bem advertem Silva, França e Nóbrega (2023, p. 287), esse déficit de vagas em creches públicas não ocorre em casos pontuais e isolados, mas sim conforma um problema sistêmico e irradiado, o qual “dificilmente seria resolvido por meio de ações individuais (que enfrentam apenas as consequências do problema, mas não a sua fonte). Desse modo, para que seja efetivamente combatido, é necessário que medidas estruturais sejam implementadas”. Portanto, ao planejar estratégias judiciais de resolução desse tipo de demanda, importa considerar os riscos de se dispensar um tratamento não estrutural a esse tipo de litígio, podendo ocasionar uma aparente solução, sem, contudo, implicar em uma efetiva alteração social significativa que seja capaz de enfrentar as causas do problema (Vitorelli, 2018, p. 341).
Assim, por mais que o problema tenha uma natureza estrutural, o STF não o reconhece como tal, inclusive, estabelecendo que o tratamento judicial desses casos deve ocorrer via ações individuais, caso a caso, o que, em certa medida, pode implicar em: um congestionamento no Poder Judiciário devido à enxurrada de ações individuais propostas; a falsa percepção de tratamento efetivo do problema estrutural devido ao tratamento paliativo via deferimento individualizado da tutela do direito à educação; e, pode gerar uma prestação excludente e seletiva do direito à educação, considerando que apenas as pessoas suficientemente informadas ou com recursos financeiros ingressem com ações judiciais e obtenham o fornecimento de vagas.
Outro ponto é que, diferentemente do que ocorreu no julgamento do RE 684612/RJ, onde, através da repercussão geral (Tema 698), o STF determinou que fosse incorporada uma visão estrutural para a solução do problema da insuficiência de profissionais da saúde, via elaboração de um plano de enfrentamento da situação e da fiscalização do cumprimento desse plano pelo Poder Judiciário; isso não ocorre no julgamento do RE 1008166/SC e nas delimitações do Tema 548, onde é priorizado um tratamento judicial individualizado, onde o problema é tratado pontualmente e a violação do direito à educação, em uma perspectiva macro, continuará sendo um obstáculo a ser superado pelas camadas sociais que tem um limitado acesso à justiça.
4.3 Litigância estrutural sobre redução da violência e letalidade policial (ADPF 635)
Face à situação de violência e letalidade policial ocorridas nas incursões policiais nas favelas o Rio de Janeiro, o STF reconheceu a natureza de litígio estrutural presente na ADPF 635 e a existência de um ECI (mencionando o modelo desenvolvido pela CCC) diante da omissão estrutural do Poder Público em adotar medidas que cessassem a latente violação generalizada de direitos humanos (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2022b, p. 279).
Ainda, saudando os compromissos assumidos junto ao movimento do ICCAL e observando os padrões regionais de proteção já exarados, as medidas estabelecidas na decisão do mais alto tribunal brasileiro pretendem concretizar aquelas já definidas pela Corte IDH no caso Favela Nova Brasília vs. Brasil (2017) e que ainda permanecem parcialmente pendentes de cumprimento pelo estado brasileiro, de modo que a decisão também exemplifica o exercício do controle de convencionalidade pelo STF (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2022b, p. 528-529).
Com a decisão, o mais alto tribunal brasileiro alinha-se aos pressupostos inerentes ao tratamento dos litígios estruturais, principalmente na fase de cumprimento das medidas cautelares, seja pelo deferimento complementar das medidas indeferidas em um primeiro momento22, pela ampliação do diálogo institucional e com a sociedade civil a partir das audiências públicas realizadas pelo Centro de Soluções Alternativas de Litígios e pelo Centro de Coordenação e Apoio às Demandas Estruturais e Litígios Complexos do Supremo Tribunal Federal23, pela remessa para acompanhamento contínuo da demanda pelo Núcleo de Processos Estruturais e Complexos do STF24, assim como pela criação do Observatório Judicial sobre Polícia Cidadã, vinculado ao Conselho Nacional de Justiça, e que serve para o acompanhamento e fiscalização da implementação das medidas previstas na decisão do STF (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2022b, p. 05).
Sendo assim, para o tratamento desse litígio estrutural entende-se que o STF não realizou um transplante acrítico do modelo de ECI da CCC, mas sim uma tradução jurídico-cultural daquele modelo procedimental, vez que utilizou os seus standards, adaptando-os e agregando outras estratégias de tratamento que se fizeram necessárias diante do caso concreto e da realidade brasileira, tais como a criação do Observatório Judicial sobre Polícia Cidadã, vinculado ao Conselho Nacional de Justiça, e o encaminhamento da demanda ao Centro de Coordenação e Apoio às Demandas Estruturais e Litígios Complexos do Supremo Tribunal Federal e seu posterior direcionamento para acompanhamento constante pelo Núcleo de Processos Estruturais e Complexos do STF.
4.4 Litigância estrutural sobre reconhecimento do ECI em relação ao racismo estrutural e institucional (ADPF 973)
A demanda almeja o reconhecimento do ECI e a implementação de um plano nacional de enfrentamento ao racismo institucional diante dos altos índices de letalidade de pessoas negras, da violência estatal e do desmonte de políticas públicas de atenção à população negra brasileira. Realizou-se em 22 de novembro de 2023 sessão voltada para a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, permanecendo ainda pendente o agendamento da sessão para a apresentação dos votos dos Ministros (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023c).
Diante da possibilidade de o STF reconhecer o ECI, concorda-se com o que preconiza Campos (2022, p. 445), ao atestar que, diante desses casos em que o STF declara o ECI, espera-se que o mais alto tribunal brasileiro permaneça como responsável pelo monitoramento da fase de implementação das medidas estruturantes, executando a função de acompanhar, por meio da realização de audiências públicas constantes, as diversas etapas de implementação da decisão estrutural, considerando-se que a ausência desse acompanhamento compromete a efetividade do ECI, convertendo-o em mera declaração desprovida de eficácia prática.
4.5 Litigância estrutural sobre direito à saúde da população indígena durante a pandemia da Covid-19 (ADPF 709)
Na medida cautelar que tratou da tutela dos direitos da população indígena durante a crise sanitária do Covid-19, o Supremo Tribunal Federal, de início, não realizou referência expressa ao assunto como um litígio estrutural. Porém, observa-se que o caso conforma um litígio estrutural decorrente de um estado de coisas contrário ao Direito, sendo que sua solução depende da reestruturação de uma política, programa ou instituição pública e que, em casos dessa complexidade, o STF se converte na última instância de poder a que os grupos vulneráveis podem recorrer para a solução do caso (Casimiro; França; Nóbrega, 2023, p. 285).
Em uma análise minuciosa da questão, como a desenvolvida por Leal e Alves (2023, p. 22-23), percebe-se que, desde a decisão liminar na ADPF 709/DF, estavam presentes elementos típicos das sentenças estruturantes (amplo diálogo, participação dos povos indígenas, audiências públicas e integração dos amici curiae), porém salientam os autores que as medidas cautelares proferidas não eram “propriamente voltadas a uma transformação das condições estruturais que se encontram na base da violação dos direitos em questão, embora apresentem características de coordenação e de atuação integrada entre diferentes órgãos estatais, a partir de uma determinação dada pela decisão”.
Mais uma vez salientando a influência da teoria norte-americana em casos brasileiros, Casimiro, França e Nóbrega identificam pontos de contato entre a atuação do STF na ADPF 709/DF e a atuação experimentalista do judiciário preconizada por Sabel e Simon, tais como a preocupação com a concretização de um diálogo com as partes afetadas - a criação de uma sala de situação na decisão cautelar da ADPF 709/DF aponta para esse cuidado do STF em integrar o grupo afetado no planejamento da solução do problema -, a determinação de medidas emergenciais de proteção ao grupo vulnerável e a promoção da transparência do Poder Público (Casimiro; França; Nóbrega, 2023, p. 286).
No entanto, em 2023, durante a fase de monitoramento do cumprimento das medidas estabelecidas na decisão cautelar exarada no ano de 2020, o Ministro Luís Roberto Barroso reconheceu o caráter estrutural do caso, mencionando, inclusive, a paradigmática decisão de Brown II, conforme expõe o seguinte trecho:
27. Desde a sua origem, em Brown II, os processos estruturais servem para identificar uma realidade que viola sistematicamente direitos fundamentais, contribuindo com a reorganização dos entes públicos responsáveis por modificar essa realidade. Não basta olhar para o passado na tentativa de reparar os danos que já ocorreram. Por isso, as decisões estruturais são prospectivas; buscam eliminar os efeitos decorrentes da violação de direitos e prevenir a continuidade da violação a direitos fundamentais, mediante a modificação das condições que dão causa a essas violações e a reorganização das instituições que estão falhando. 28. Litígios estruturais exigem a reorganização das políticas públicas existentes e dos órgãos que são responsáveis pela sua implementação. Os vários atores precisam avaliar todos os elementos da política, identificar os problemas e implementar uma reestruturação sistemática. Se o estado de coisas em desconformidade à Constituição não for alterado, as violações seguirão ocorrendo. Por isso, em vez de medidas pontuais, a decisão judicial deve identificar as falhas estruturais existentes, apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano para alcançar o resultado pretendido. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023d, p. 13-14).
Após o reconhecimento do caráter estrutural da ação e do amplo debate sobre os planos de enfrentamento e monitoramento da Covid-1925, em 15 de abril de 2024, o STF aprovou um novo plano direcionado a dar continuidade à reforma estrutural do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena. O monitoramento da implementação desse novo plano permanece ao encargo da Controladoria-Geral da União e do Núcleo de Processos Estruturais e Complexos do STF (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2024b, p. 10).
4.6 Litigância estrutural sobre a proteção e à garantia dos direitos dos Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato (ADPF 991)
A medida cautelar referendada em 08 de agosto de 2023 preconiza que: “A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é meio processualmente adequado ao litígio de feição estrutural” (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023e, p. 02).
Apesar do Ministro Relator Edson Fachin destacar que “a utilização do denominado litígio estrutural não pode servir de válvula de escape ao respeito dos limites procedimentais de atuação desta Suprema Corte” (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023e, p. 26), o reconhecimento do caráter estrutural da demanda se respaldou na necessária atuação contramajoritária do STF diante da omissão estrutural dos demais Poderes Públicos na garantia dos direitos fundamentais, conforme se extrai do trecho do voto do Ministro:
Pondero que este caso demonstra justamente que a separação entre os Poderes e a política democrática muitas vezes são invocados como escusas para impedir a atuação, em especial diante da inércia intencional e sistemática dos demais Poderes, de quem deve guardar a Constituição. Nesses casos em que a política democrática majoritária não realiza por inteiro o seu papel de efetivação de direitos, sobretudo direitos fundamentais, ainda que se reconheça ser este o espaço adequado para as conquistas dos direitos declarados no texto, compreendo cabível a provocação desta Corte como última trincheira de guarda desses direitos mais básicos à sobrevivência digna. Não se trata de usar o Poder Judiciário e o STF como espaço constituinte permanente, mas sim como um Poder que atua contramajoriatamente para a guarda da Constituição e a proteção de direitos fundamentais que vem sendo sistematicamente violados pelos Poderes que lhes deveriam dar concretude. Nesses casos em que a política democrática majoritária não realiza por inteiro o seu papel de efetivação de direitos, sobretudo direitos fundamentais, ainda que se reconheça ser este o espaço adequado para as conquistas dos direitos declarados no texto, compreendo cabível a provocação desta Corte como última trincheira de guarda desses direitos mais básicos à sobrevivência digna. Não se trata de usar o Poder Judiciário e o STF como espaço constituinte permanente, mas sim como um Poder que atua contramajoriatamente para a guarda da Constituição e a proteção de direitos fundamentais que vem sendo sistematicamente violados pelos Poderes que lhes deveriam dar concretude. Assim, compreendo que a presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental consiste em meio processualmente adequado ao litígio de feição estrutural cuja análise se propõe à Corte. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023e, p. 33).
Percebe-se que a menção feita aos litígios estruturais notadamente se direciona a afastar alegações de intervenções indevidas do Poder Judiciário no âmbito de competência dos Poderes Legislativo e Executivo. A partir disso, o STF reconhece a existência de omissão da administração pública em adotar medidas que protejam a vida, a integridade física, as terras, territórios, o meio ambiente e as culturas dos povos indígenas isolados e de recente contato, fundamentando ser cabível a ordem de elaboração de um plano voltado à solução dessas irregularidades (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023e, p. 02).
Dessa forma, reconhecida a natureza estrutural da demanda, o STF determinou que a União providencie e apresente, dentro do prazo de 60 dias, um plano de ação para a regularização e proteção das terras indígenas com presença de povos indígenas isolados e de contato recente, juntamente com um cronograma das atividades e da comprovação de recursos financeiros para tanto:
2. Determinar à União Federal que apresente, no prazo de 60 dias (sessenta), contados inclusive durante o recesso forense, nos termos do artigo 214, II, do CPC, um Plano de Ação para regularização e proteção das terras indígenas com presença de povos indígenas isolados e de recente contato, contendo as seguintes informações: a) Cronograma de ação para a realização de expedições voltadas a iniciar ou dar continuidade aos estudos dos Registros de Referência em Estudo e um cronograma de ação para qualificar os Registros de Informações; b) Dados que, em tese, deveriam ser públicos: i) o quantitativo de servidores lotados em cada FPE e em cada uma das BAPE, ii) o patrimônio de cada FPE e de cada BAPE (com respectivo registro no SPU), iii) as condições destes bens (se em condições de uso ou imprestáveis) e iv) os contratos atualmente vigentes nestas unidades (contratos de pessoal, serviços e aquisição de bens e insumos); c) Quais BAPEs estão em funcionamento efetivo e o orçamento dedicado a cada uma delas, bem como quais encontram-se desativadas e por quais razões; d) Cronograma de elaboração e publicação dos Relatórios Circunstanciados de Identificação e Delimitação das terras indígenas onde incidem Restrições de Uso com Referência Confirmada de Povo Indígena Isolado, a saber: Pirititi, Piripkura e Tanaru; e) Cronograma para conclusão da demarcação da terra indígena Kawahiva do Rio Pardo, localizado no estado do Mato Grosso, que tem presença de povo indígena isolado; f) Cronograma de ação para realização de atividades de vigilância, fiscalização e proteção, visando garantir a integridade das terras indígenas e conter as invasões. 3. Determinar à União Federal que demonstre junto à apresentação do Plano, a existência dos recursos necessários à execução das tarefas, primordialmente daquelas consideradas prioritárias e mais urgentes, nos termos do cronograma a ser exibido a este Juízo para homologação, promovendo aporte financeiro de novos recursos à Funai, se necessário, de forma que ela possa executar o Plano de Ação para regularização e proteção das terras indígenas com presença de povos indígenas isolados e de recente contato, incluindo rubricas específicas para a reestruturação física, abertura de novas unidades de proteção e contratação de pessoal para atuar nas Frentes de Proteção Etnoambientais (FPEs) e Bases de Proteção Etnoambientais (BAPEs), para fiel cumprimento da previsão normativa da Portaria Funai n. 666/17, que institui o Regimento Interno da Funai; 4. Determinar ao CNJ, no âmbito do Observatório Nacional sobre Questões Ambientais, Econômicas e Sociais de Alta Complexidade e Grande Impacto e Repercussão, a instalação de um Grupo de Trabalho com prazo indeterminado, para acompanhamento contínuo de ações judiciais relacionadas à efetivação dos direitos dos Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato (PIIRC), a fim de que haja cumprimento do direito fundamental à razoável duração do processo, nos termos do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2023e, p. 02).
Dentre essas medidas, destaca-se também a criação de um grupo de trabalho vinculado ao Conselho Nacional de Justiça, especificamente voltado a acompanhar os desdobramentos da ação judicial. Ainda, diante da complexidade das medidas determinadas pelo STF, as quais carecem de constante fiscalização do cumprimento das exigências determinadas pelo mais alto tribunal brasileiro, em 13 de junho de 2024, a ADPF foi encaminhada ao órgão responsável pelo acompanhamento de ações estruturais no STF, o Núcleo de Processos Estruturais e Complexos do STF (Nupec)26.
O plano de ação para a regularização e proteção das terras indígenas foi apresentado pela União, porém, esse não contemplava todas as determinações fixadas pelo STF. Em vista disso, em 24 de maio de 2024, o STF solicitou que a União realizasse complementações ao plano original, a fim de comtemplar integralmente as determinações. A solicitação foi atendida e uma versão mais completa do plano foi apresentada pela União em 19 de julho de 2024. Até o momento, essa última versão do plano permanece pendente de aprovação pelo STF, sendo que, posteriormente a sua aprovação, suas fases de implementação das medidas serão constantemente acompanhadas pelo Nupec.
5 Conclusão
Como visto, a relevância dos litígios estruturais na proteção de direitos humanos e fundamentais não se restringe à atuação da Suprema Corte Norte-Americana, tendo migrado para o sul global, sendo readaptado para acolher a realidade da América Latina; e, agregado ao ideal de construção de um direito comum transformador para a região, a partir do projeto do Ius Constitutionale Commune Latino-Americano, tem o potencial de servir de instrumento apto a promover mudanças significativas nas fórmulas tradicionais de busca por efetivação dos direitos constitucionalmente previstos e de rompimento com padrões estruturais de violação de direitos humanos.
O estudo teve o objetivo principal de identificar como a doutrina dos litígios estruturais tem impactado a atuação do Supremo Tribunal Federal, tanto em termos de organização das estruturas procedimentais de tratamento de lides estruturais, bem como averiguar acerca dos precedentes em demandas estruturais julgadas e em curso no mais alto tribunal brasileiro.
Em vista disso, no que diz respeito às alterações procedimentais na estrutura de tratamento judicial dos litígios estruturais, identificam-se mudanças substanciais no modo como as ações estruturais vêm sendo tratadas pela Corte, especialmente devido: 1º ao reconhecimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental como meio processual adequado para o tratamento de litígios estruturais; 2º à criação do Núcleo de Processos Estruturais e Complexos do STF (Nupec), que, atuando em conjunto com a Assessoria de Apoio à Jurisdição - AAJ, contribui para a identificação e processamento das demandas estruturais no STF, assessora em demandas estruturais elaborando pareceres, emite notas técnicas, compõe salas de monitoramento de ações estruturais, integra as sessões de mediação e auxilia na construção de indicadores para monitoramento, avaliação e mensuração do impacto e efetividade das medidas definidas em ações estruturais. Assim, a AAJ, na figura do Nupec, acaba operando como uma unidade especificamente instituída para auxiliar o Tribunal na resolução de demandas estruturais e litígios complexos, representando um ambiente dialógico entre as partes envolvidas no litígio, atores sociais, amici curiae, administração pública e o Poder Judiciário na construção de soluções para os litígios estruturais no Brasil.
Da análise jurisprudencial dos precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre litígios estruturais, percebe-se que tem reconhecido a natureza estrutural de determinados problemas decorrentes de omissões públicas, destacadamente aqueles envolvendo grupos em situação de vulnerabilidade decorrente de condições socioeconômicas, étnicas, culturais e raciais. No entanto, importa ressaltar que, na maioria dos casos, a Corte ainda adota uma postura timidamente dialógica, na grande parte das vezes não reconhece explicitamente a existência de problemas estruturais e determina esparsas medidas de caráter estruturante. Porém, o número de encaminhamento de demandas aos núcleos especializados em processos estruturais tem aumentado gradualmente, o que pode indicar que há uma tendência ao robustecimento da visão estrutural, especialmente em relação aos processos que versem sobre litígios de interesse público e a proteção de grupos em situação de vulnerabilidade.
Contudo, respondendo à problemática proposta, nota-se que há articulações na prática procedimental e jurisprudencial com o intuito de efetivamente incorporar a perspectiva dos litígios estruturais na prática jurídica brasileira, embora, diante das mudanças e do caráter de soluções de longo prazo dos processos estruturais, seja cedo para afirmar a existência de um leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal que possa, em todas as suas dimensões, exemplificar um efetivo caso de sucesso da incorporação da dimensão dos litígios estruturais na jurisprudência da Jurisdição Constitucional Brasileira. Observa-se, porém, que existem construções sedimentando o caminho para o seu desenvolvimento de forma mais robusta em um futuro próximo.
