3.1.Promesa y mentira

Una primera aproximación, señala ^{Fried, es la comparación con la mentira (Fried, 1981}: 9 y ss.). Hasta cierto punto, incumplir un contrato es parecido a mentir. Como se verá, no es exactamente lo mismo, pero hay alguna similitud entre ambas cosas. Así, tal vez cuando uno incumple una promesa comete el mismo tipo de incorrección que cuando miente.

Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre mentir e incumplir una promesa. Cuando se realiza una aserción como, por ejemplo, “hoy veré el partido del Barça en casa”, el hablante se compromete con la verdad de la aserción. Del mismo modo, si digo “pensé que la reunión era a las 3” me comprometo con que es verdad que pensé que la reunión era a las 3. En cambio, cuando una persona promete algo a otra, compromete una acción futura, ofrece una suerte de garantía sobre lo que hará, no meramente la descripción de un estado mental actual o una intención que depende de un estado mental actual. Esa es una primera diferencia. Prometer es algo más que manifestar o exteriorizar con sinceridad el contenido de nuestros estados mentales o intenciones. Cuando uno promete hacer φ, y no hace φ, incumple la promesa y, por tanto, hace algo incorrecto, aunque haya tenido la genuina intención de hacer φ. Es decir, puede incumplirse una promesa, sin haber mentido sobre las intenciones futuras. Por ello, la asimilación de la incorrección de incumplir una promesa con la incorrección de mentir es engañosa.

Veamos un ejemplo. Supongamos que hay dos locales contiguos. Uno está vacío, cerrado, y el otro es un bar muy exitoso. Cuando el propietario del bar llega a la edad de jubilación, pese a que el negocio va muy bien y disfruta su trabajo, decide que lo mejor es traspasar el bar a otra persona, mientras el valor del fondo de comercio esté en su punto más alto. Poca gente en el barrio sabe que el local cerrado también pertenece al dueño del bar. Por ello, cuando aparece el primer interesado, se lo comenta para evitar que este asuma equivocadamente que el local seguiría vacío, dado que llevaba muchos años cerrado. Como es natural, esta información resulta muy relevante para el comprador, quien le pregunta al vendedor explícitamente qué pensaba hacer con ese segundo local. Si el vendedor tiene la intención de esperar un tiempo antes de venderlo o alquilarlo, pero para no desalentar al comprador preocupado por la posible apertura de otro bar que le compita directamente, le dice que piensa utilizar el local como depósito, comete en ese mismo momento una incorrección moral. Ha mentido y los daños derivados de esa incorrección moral puede que vayan a su cargo, es decir, que tenga el deber de reparar las consecuencias de esa acción incorrecta.

Pero también puede ocurrir que el dueño tenga la genuina intención de utilizar el local como depósito, y que luego de un par de años decida alquilar ese local a un tercero para que ponga un bar. ¿Comete alguna incorrección moral? Parece que no. Parece que el hecho de haber manifestado una intención genuina no le compromete con seguir manteniendo esa intención a lo largo del tiempo. En efecto, por regla general, tenemos derecho a cambiar de opinión. Postular lo contrario sería muy extraño, pues supone aceptar una regla conforme con la cual nuestras manifestaciones de intenciones condicionan significativamente nuestra libertad. Esto nos llevaría a elevar las precauciones a niveles perjudiciales para la interacción social. Si un amigo me pregunta en una conversación casual qué haré en vacaciones, la respuesta más segura es “no lo sé”. No vaya a ocurrir que le diga que pienso ir a Mar del Plata, la otra persona compre billetes también para Mar del Plata y yo ya no pueda cambiar de opinión. Haber manifestado con sinceridad mi intención de ir a Mar del Plata no puede, sin más, vincularme moralmente a ir a Mar del Plata.

Entonces, prometer no es simplemente manifestar una intención de hacer algo en el futuro sino comprometerse a hacerlo. Quien promete genera para sí mismo la obligación de hacer aquello que prometió. Esto explica por qué, pese a que el dueño del bar haya manifestado su intención de utilizar el segundo local como depósito, tiene sentido que el comprador le pregunte: “¿En verdad lo usarás como depósito? ¿Me lo prometes? ¿Me prometes que no lo alquilarás a nadie?”.

Si incumplir una promesa fuese equivalente a mentir, pedir una promesa, un reaseguro o garantía, sería irrelevante. De hecho, sería redundante, pues no generaría una fuente de obligación adicional a la que deriva del deber de no dañar. Una vez una persona manifiesta aquello que tiene la intención de hacer, ¿qué más se requiere para que sus palabras lo vinculen? ¿Por qué sería necesario un reaseguro? La idea de que el comprador pida un reaseguro y le pregunte al vendedor si promete que el local quedará vacío muestra que incumplir la promesa supone una suerte de incorrección adicional a la mentira. Si el vendedor incumple lo que prometió, hace algo incorrecto. Pero si además incumple lo que prometió habiendo mentido sobre su intención de mantener el local vacío, su incorrección es más grave. Es decir, quien promete hacer φ, cuando no tiene la intención de hacer φ, hace algo mucho peor que quien promete hacer φ teniendo la intención de hacerlo y luego, por alguna razón, no puede o no quiere cumplir con lo prometido. Si esto es así, la promesa añade un valor y su incumplimiento una fuente de incorrección adicional. Por ello, asimilar las promesas a las mentiras es teóricamente inadecuado. Al hacerlo, se nos escapa el sentido propio o distintivo en que las promesas nos vinculan de un modo especial.

Para apreciar las diferencias entre los casos, véase el siguiente cuadro:

Los casos 3 y 7 son conceptualmente imposibles, puesto que no se puede prometer hacer φ sin manifestar de algún modo la intención de hacer φ. A su turno, los casos 4 y 8 son moralmente neutros porque en ningún caso un agente manifiesta a otro la intención de hacer φ (ni, por implicación, lo promete), y mal podría un mero estado mental constituir una incorrección moral hacia otro. Los casos 1, 2, 5 y 6 son los más interesantes para nuestros propósitos. Ellos muestran que la promesa hace una diferencia práctica, dado que la omisión de φ constituye un incumplimiento, una clara incorrección, cuando se promete, pero no necesariamente cuando no se promete. A diferencia de los casos 1 y 2, en los casos 5 y 6, el agente miente, en tanto manifiesta la intención de hacer φ sin tenerla. Nótese, sin embargo, que el caso 5 supone una promesa que de inicio se tiene la intención de incumplir. Por ello, el incumplimiento es peor que en el caso 1, porque allí el agente promete hacer φ con la intención de cumplir.

El caso 6 es complejo y merece ser analizado con más detenimiento. En principio, mentir es incorrecto. Mas no pueden descartarse que algunas mentiras no constituyan incorrección cuando versan sobre cosas que, en sentido estricto, no incumben a otra persona o son de una importancia trivial. Si un compañero de la universidad dice a otro que por la noche verá el partido del Barça, pero en realidad no le gusta el fútbol y no tienen ninguna intención de verlo, no parece haber allí una incorrección moral. Podría uno pensar que existe incorrección, aunque nimia. Sin embargo, en mi opinión, la moral no se ocupa de cuestiones nimias. En una obra anterior a Contract as promise, Charles Fried sostuvo que incluso las pequeñas mentiras, que no tienen mayor importancia, son incorrectas. Por ser pequeñas mentiras, suponen pequeñas incorrecciones, pero incorrecciones al fin (Fried, 1978: 69). Esta posición me parece implausible. Si la mentira tiene un contenido realmente trivial, la incorrección que pueda haber en ese acto no puede ser calificado más que como trivial. Una incorrección trivial no es una incorrección en mi opinión, puesto que su evitación no está requerida por razones de peso. En última instancia, la incorrección de la mentira parece depender en buena medida del tipo de daño asociado con ella. Esta tesis es problemática, pero a su favor puede señalarse que, tal como deja constancia la literatura, parece difícil encontrar un fundamento para afirmar que mentir es incorrecto con total independencia de las razones que tenemos para no dañar a otros (^{Kagan, 1998}: 111).

Tal vez mejor ejemplo sea el siguiente: si no tengo la intención de votar a al candidato de izquierdas, pero, cuando se me pregunta en una reunión de compañeros de la universidad, manifiesto que sí lo haré, no cometo necesariamente una incorrección moral. Puedo haberme sentido violentado por la pregunta en público, ante gente que no conozco tanto. Mi mentira puede estar justificada o, al menos, excusada³. Aun si fuera una incorrección moral, no parece que constituya necesariamente una incorrección relacional, algo que afecte directamente a una persona en particular. Para que sea relacional, deberíamos entender que la persona afectada tenía derecho a que le responda la verdad. Y en general tenemos ese derecho. En el ejemplo, la pregunta es inapropiada y nadie tiene derecho a la verdad respecto de preguntas que es inapropiado que formule. Por supuesto, no es lo mismo si quien me pregunta es mi pareja, muy afectada por el auge de la extrema derecha en el mundo. En este caso, la mentira ciertamente constituye una incorrección relacional puesto que no parece que la pregunta esté fuera de lugar. Todo depende de las circunstancias del caso.

El propósito de estas comparaciones es mostrar que la promesa es una fuente de incorrección independiente de la mentira, porque el daño causado con una promesa basada en una mentira es ciertamente peor en términos morales que el daño que se causa solo con la mentira. Por ello, no es la mentira el dispositivo teórico o el concepto moral que nos permite aproximarnos a la incorrección de incumplir una promesa. ¿Cuál otro podría ser?

3.2.Promesa y enriquecimiento injustificado

¿Podría, tal vez, el principio de enriquecimiento injustificado brindar un fundamento al deber de cumplir las promesas? Para ello, tendría que argumentarse que quien incumple una promesa obtiene un beneficio injusto. Veamos cómo podría elaborarse este argumento. Quien formula una promesa tiene un interés en prometer, y el destinatario de la promesa tiene un interés en recibirla. Sin un interés por ambas partes, la promesa no llegaría nunca a perfeccionarse. Si no estuviese en interés del promitente, este simplemente no la formularía. Y si no estuviese en interés del prometido, este no la aceptaría. Las promesas no pueden ser impuestas, ni siquiera al propio beneficiario de la promesa. Si una parte promete a la otra algo que a esta última no le interesa y, por ello, no acepta la promesa, no se genera ninguna obligación moral por parte del promitente⁴. Por lo tanto, mediante las promesas las partes pueden promover sus intereses presentes o futuros. La naturaleza de estos intereses puede ser de lo más diversa. A veces pueden ser intereses directos, muy concretos y personales y otras veces son intereses mediatos o menos personales, pueden ser intereses de corto plazo o de largo plazo, pero siempre hay algo relativamente importante en juego en el acto de prometer y aceptar una promesa. De ahí que no sea moralmente neutro prometer. Siendo esto así, quien promete y luego incumple obtiene los beneficios de prometer (la realización de su interés) sin satisfacer los intereses de la otra parte (^{Fried, 1981}: 10).

Fried descarta esta justificación de la obligación de cumplir con las promesas con un argumento un tanto escueto, pero en mi opinión suficiente. Hay, en realidad, dos argumentos diferentes que son pertinentes en este punto. El primero y más fundamental es que, como bien apunta Fried, la teoría del enriquecimiento injusto invierte el orden lógico de las cosas: no es el beneficio a costa de otro lo que hace que la promesa sea obligatoria, sino que el hecho de que la promesa sea obligatoria hace que el beneficio obtenido por el incumplimiento sea injusto (Ibidem).

En efecto, muchas veces nos beneficiamos a costa de otros o como consecuencia de nuestras relaciones con ellos. Por ejemplo, si inauguro una heladería en un local contiguo a un exitoso restaurante y al poco tiempo muchos comensales dejan de tomar el postre allí para venir a mi heladería, en un sentido me he beneficiado de los esfuerzos del restaurante por captar y mantener su clientela. Mis beneficios, además, están vinculados con las pérdidas económicas que sufre el restaurante. En la medida en que no haya en la obtención de ese beneficio una acción incorrecta por mi parte, no puede decirse que el beneficio sea injusto.

En el ámbito de las promesas, para entender bien lo que ocurre, tenemos que comprender que el beneficio que se obtiene de otros es injusto solo si deriva del incumplimiento de un deber moral. Por ello, si el beneficio se obtiene del incumplimiento de una promesa, entonces, es injusto. Ahora, lo que da sentido a decir que el beneficio es injusto es que se incumplió la promesa. Una vez se da este paso, se está asumiendo que la promesa ya es vinculante por alguna razón distinta del beneficio obtenido. El beneficio se convierte en injusto si deriva de una incorrección moral y para que haya incorrección moral tiene que haber un deber (cuyo fundamento todavía no hemos develado) de cumplir con la promesa, de conformarse a la palabra empeñada.

El segundo argumento está en el capítulo 3 de Contract as Promise, dedicado a la Consideration (una doctrina que tiene similitudes con la doctrina de la causa de los contratos o, a veces, con la idea de contraprestación). Allí, Fried expone unas reflexiones adicionales que muestran el absurdo al que se llega cuando se asume que el fundamento de la promesa es el beneficio injusto. Es particularmente ilustrativo respecto de los contratos bilaterales. El problema de la teoría del enriquecimiento injusto sería que, si una parte promete entregar φ, y la otra a cambio promete entregar ω, y ninguno hace lo que prometió, ninguna de las partes está obligado por la promesa. ¿Por qué? Porque la primera parte obtuvo de la segunda lo mismo que la segunda obtuvo de la primera: un conjunto de palabras equivalentes. Una parte dijo “prometo φ” y la otra respondió “prometo ω”. Siendo equivalente lo que cada parte hizo por la otra, nadie obtuvo un beneficio a costa de otro, por lo tanto, las partes quedan empatadas y ninguna está obligada a dar ningún paso (Fried, 1981: 29).

Esto es muy implausible. Parece que ambas partes están obligadas a hacer lo que prometieron y que las dos están en falta cuando no cumplen. No se me escapa la existencia de la regla exceptio non adimpleti contractus, conforme con la cual ninguna parte puede exigir el cumplimiento si no cumple u ofrece cumplir primero. Pero la exceptio no implica que las partes no tengan la obligación. Esta regla solo impide que puedan ejecutarla hasta tanto no cumplan u ofrezcan cumplir. En cambio, sobre la base del principio de enriquecimiento injusto, el mero intercambio de promesas iguala a las partes en términos de beneficios y nadie debe nada a nadie, lo cual es paradójico porque las promesas recíprocas, en lugar de obligar recíprocamente, se anulan entre sí y dejan a las partes sin una razón para cumplir.

3.3.Promesa y confianza

Una tercera aproximación, con mucha influencia en la teoría moderna, podría ser el principio de confianza (véase, entre otros, ^{Alterini, 1998}: 18 y ss.). La confianza que se genera en otros cada vez que se formula una promesa sería la razón por la cual debe estarse a lo prometido. Esta tesis, pese a su fuerte presencia entre los teóricos del derecho civil, enfrenta varios y serios problemas.

Una primera dificultad es que los actos, incluidas las promesas, pueden generar un grado de confianza irrazonable. Supongamos, como antes, que alguien me pregunta a dónde iré de vacaciones en el verano y yo le respondo que iré a Mar del Plata. Sobre esta base, la persona planifica también sus vacaciones en Mar del Plata. Aprovecha una buena oferta para un hotel 5 estrellas, que incluye una cláusula de no cancelación, compra los billetes de autobús, etc. Luego, cuando se entera de que he decidido ir a Villa Gesell, me recrimina: “¿cómo que no vas a Mar del Plata? Yo ya invertí mucho en este viaje confiando en que irías a Mar del Plata”. Naturalmente, la confianza generada, por sí misma, no determina la existencia de una obligación de hacer aquello que la otra persona pensó que yo haría. Parece que fue precipitado (hasta irracional) que la otra persona confíe ciegamente en lo manifestado en una conversación casual. Tal vez, la persona debió explicitar que pretendía hacer un plan de vacaciones conmigo. En este sentido, la confianza puede no estar justificada. Por lo tanto, confiar sería un error de quien confía, que en ningún caso puede hacer incorrecto que la persona destinataria de la confianza no esté a la altura de las expectativas de quien confió.

Otra cuestión es que la confianza puede ser, de algún modo, rechazada por la persona en la cual se deposita la confianza. Imaginemos que dos personas tienen una relación asimétrica. Una considera a la otra un mero vecino, mientras que esta considera a la primera su mejor amigo. Un día el segundo dice al primero: “yo estoy tranquilo porque vivo frente a mi mejor amigo y confió en que tú harás φ”. El vecino podría rechazar esa confianza, podría no desear que confíen en que él hará φ. En este sentido, como vimos en el apartado anterior, la confianza tiene un componente relacional: no se puede depositar confianza en otro si el otro no acepta que se la deposite. Es verdad que, si una persona manifiesta esa confianza, es claro y explícito respecto de eso, y el destinatario de la confianza guarda silencio, comienza a generarse allí algún fundamento para la confianza. Esto, no obstante, requiere un análisis particular en cada caso. Aunque el destinatario de la confianza no haya dicho nada, si por el tipo de relación preexistente (o directamente inexistente) es inapropiado expresar ese grado de confianza sobre un determinado asunto, entonces, el silencio tampoco daría fundamento a la confianza. El destinatario de la confianza puede guardar silencio simplemente por la perplejidad que le causa la manifestación excesiva de confianza. Así las cosas, la idea de que la mera confianza está detrás de la fuerza vinculante de las promesas comienza a ser un poco sospechosa. La confianza, en efecto, desempeña una función en las promesas, como se verá luego, pero no la función de fundamentar su obligatoriedad.

Para ver por qué, basta advertir que las promesas pueden no generar ninguna confianza y ser vinculantes de todos modos. Este es en mi opinión el argumento concluyente. ¿Cómo es que las promesas pueden ser vinculantes sin generar confianza? Supongamos que tengo un amigo ludópata. Está enviciado con los juegos de azar, los caballos, las cartas, toda clase de apuestas deportivas... Un día me viene a visitar y me dice: “Diego, me han cortado el suministro de electricidad, tengo 2 niños pequeños en casa, necesito dinero para pagar las cuentas, ¿me puedes prestar el dinero por favor?”. Lo miro seriamente y le digo: “si te doy el dinero, ¿cómo sé que no lo vas a apostar?”. Él responde: “te prometo que no me lo voy a jugar; es para pagar la electricidad”. ¿Tengo razones para confiar en mi amigo que sé que es ludópata desde hace muchos años? Probablemente no solo no tenga razones para confiar sino que tenga razones para desconfiar, pero si acepto su promesa y él incumple, hace algo incorrecto, aunque yo nunca haya llegado a confiar en sus palabras. Tiene el deber de cumplir porque prometió, no porque yo haya confiado en esa promesa.

Entonces, el principio de confianza no explica la fuerza vinculante de la promesa, sino que la fuerza vinculante de la promesa explica que a veces sea racional tener confianza en quienes prometen (^{Fried, 1981}: 12). ¿Por qué confiamos en las promesas? Por ejemplo, siendo Gerardo una persona seria, si Gerardo me promete hacer φ, parece que tengo razones para confiar en que Gerardo hará φ. ¿Qué hechos constituyen esas razones? Fundamentalmente, el hecho de que prometió hacer φ. Claro está, la mera promesa no siempre es condición suficiente de la confianza, pero en las condiciones adecuadas lo es. De ordinario, la fuerza vinculante de la promesa hace que sea razonable que yo confíe en lo que él me ha dicho. Caeteris paribus, si no hay ningún aspecto extraño en las circunstancias, como que lo que prometió excede de modo nítido sus competencias o que, por otra razón, esté totalmente fuera de sus posibilidades de realización, el hecho de que Gerardo me prometa hacer φ justifica que confíe en que hará φ.

En conclusión, la promesa no es vinculante por el hecho de que genere confianza, sino que normalmente genera confianza porque es vinculante.

4.1.El autointerés

Una posibilidad es que, al igual que observar la convención de conducir por la derecha es sensato por razones de autointerés, también lo sea respetar las promesas que uno hace. Si uno empieza a conducir en contra de la convención y va indistintamente por la derecha o por la izquierda según le venga en gana, más temprano que tarde tendrá un accidente. A resultas de ello, se expone a sufrir daños y causarlos a otros. La incorrección de incumplir las promesas podría compartir esta misma justificación.

Pero esta no es una buena justificación, porque cuando cambiamos de carril con el automóvil, ciertamente podemos dañar a otro, pero lo más probable es que a su vez suframos daños también. En cambio, con el incumplimiento de promesas esto no siempre ocurre. Muchas veces incumplir una promesa solo genera daños al otro, y no al incumplidor. ¿Cómo puede haber una razón prudencial, de autointerés, en cumplir la promesa si incumplirla a no genera un daño al incumplidor? Fried es consciente de que, si todos obrasen del mismo modo y dejasen de cumplir las promesas, la institución de la promesa se deterioraría en el largo plazo y dejaría de ser beneficiosa para todos. Pero esto difícilmente sea una razón para que el promitente cumpla con su promesa en una ocasión particular (Fried, 1981: 14-15). Si esto es así, entonces, el autointerés no es un fundamento general, de modo que podamos decir que siempre existe un deber de cumplir con las promesas por una cuestión de racionalidad individual. En todo caso, nótese que la propia idea de basar el deber moral en una razón prudencial es muy problemática porque los deberes suelen ser un límite a la persecución del interés individual. Si tenemos el deber moral de hacer φ, lo tenemos con independencia de que cumplir nuestro deber moral resulte conveniente para nuestros intereses.

4.2.Sanciones

Fried también analiza la postura de David Hume, según la cual quien incumple sus promesas infringiendo la convención pone en peligro su reputación (Hume, 1739: 522). Tarde o temprano perderá la confianza de todos sus conciudadanos. Su palabra no tendrá valor y, por consiguiente, no podrá relacionarse con ellos, lo que limitará sensiblemente sus posibilidades de prosperar en la vida.

Por razones similares a las que fundan la crítica a la teoría del autointerés, Fried descarta esta explicación porque hay circunstancias en las cuales el promitente puede incumplir una promesa sin ser detectado. Supongamos que Xenofonte pide a Axileas que cuide a su perro durante el fin de semana. Le pregunta: “¿me prometes que lo tratarás bien?”. Axileas responde: “¡por supuesto!”. Luego Axileas deja encerrado al perro en una habitación 48 horas, con un trozo de carne para que coma y que no le moleste. Un momento antes de que Xenofonte lo venga a retirar, lo saca a pasear para que esté tranquilo. El hecho de que sea prácticamente indetectable el incumplimiento de la promesa no significa que Axileas no tenía el deber de cumplirla. Que la sanción social que normalmente sobreviene al incumplimiento de las convenciones sea improbable en un caso, no significa que no exista en ese caso un deber generado en el momento mismo de la promesa. Esta variante del argumento también tiene escaso recorrido.

4.3.El imperativo categórico de Kant

Por último, Fried expone su argumento sobre la obligatoriedad de cumplir con las promesas. ¿Cómo incumplir una convención puede generar una incorrección moral?

Según Fried, quien promete invoca directamente la convención social de la promesa. ¿Para qué lo hace? Para generar confianza en el destinatario. La convención social de la promesa, precisamente por su contenido, permite a las partes definir sus derechos y deberes en la relación interpersonal. De ese modo la promesa propone cambiar el contexto normativo en que las partes interactúan. Al invocar la confianza del otro de esa manera, se generan bases morales para que el otro espere el cumplimiento. Esa es la función de la convención. Y si se emplea voluntariamente esa convención para lograr que el otro confíe, luego no puede renegarse de la promesa sin faltar el respeto al prometido, sin tratarlo como un mero medio en lugar de tratarlo como un fin en sí mismo. Quien se vale de una convención social que tiene por función generar bases morales para que el otro espere el cumplimiento y luego incumple, no toma al destinatario de la promesa en serio como persona, sino que le utiliza como un mero medio para alcanzar sus propios fines. Esto supone una violación del imperativo categórico formulado por Kant (Fried, 1981: 16-17).

Expuesto sucintamente, este es el argumento de Fried en el capítulo 2 de Contract as Promise: existe una convención que define la práctica de la promesa. Al prometer, las partes modifican sus derechos y deberes. El promitente se vale de esta convención para invocar una confianza que era libre de incitar o no. Es decir, el promitente podría no haber prometido, pero decidió prometer, invocar la institución social de la promesa para generar confianza. Así las cosas, defraudar esa confianza constituye una incorrección moral, en tanto el destinatario de la promesa es instrumentalizado por el incumplidor.

El punto no es la existencia de confianza, sino el hecho de incitarla. Esa es una diferencia importante con las teorías de la mera confianza, que pretenden encontrar el fundamento de obligatoriedad en la confianza misma. En una relación puede generarse una confianza que uno no incitó. El abuso de la confianza que uno no incitó puede tener consecuencias normativas, pero no es ese el fundamento de obligatoriedad de la promesa. Cuando alguien promete, es esa persona la que insta a la otra parte a confiar y esto hace una diferencia categorial. A partir de ahí, cuando se invita a otro a confiar se le está pidiendo que se haga vulnerable ante la decepción del incumplimiento (^{Fried, 1981}: 16; véase también ^{Baier, 1986}: 239). Cuando se pide a otro que confíe en uno, si luego se incumple, se causa un daño, se mediatiza, se trata a otro como un medio para los propios fines, es decir, como a una cosa antes que como a una persona. Esta es la versión kantiana del fundamento del derecho contractual, desarrollada por Fried.

Un segundo argumento presente en la obra de Fried, pero mucho menos explorado en la literatura, es que las promesas son obligatorias porque las personas deben ser capaces de autodeterminarse, de darse normas a sí mismas. Este argumento surge del análisis que Fried hace de los remedios contractuales. ¿Por qué si alguien promete pagar 10.000 a cambio de algo, y luego incumple, debemos forzarlo a pagar 10.000 y no algo menos? La respuesta de Fried es que liberar al deudor por menos sería tratarlo como a un niño, al no tomar en serio su promesa (Fried, 1981: 21). Si los tribunales liberasen a quienes prometen por menos de lo prometido, faltarían el respeto a los deudores, los infantilizarían al no reconocerles la capacidad de cambiar sus relaciones normativas con otros. Este argumento me parece interesante porque completa el enfoque kantiano explicando la relevancia de las promesas para ambas partes: no reconocer la fuerza vinculante de las promesas mediatiza al acreedor mediatizado e infantiliza al deudor.

Muy rápidamente, así es como Fried descifra el papel que desempeña la confianza en la teoría moral que supuestamente está detrás, es decir, que justifica, el derecho de los contratos.

5.1.Primera objeción: la base convencional de las promesas

El primer problema tiene su origen en la base convencional que Fried atribuye a la incorrección de incumplir con las promesas, siguiendo una larga tradición que puede remontarse al menos a David Hume (Hume, 1739: 516)⁶. En principio, para las posiciones convencionalistas, decir “prometo hacer φ”, si no hay una práctica detrás, es ininteligible o, al menos, carente de sentido. Es como intentar marcar un gol antes de que se invente el reglamento de fútbol: no hay gol porque no hay nada en la realidad social que cuente como portería. Los niños a menudo juegan al fútbol en el parque utilizando 2 árboles como portería, pero no hay una portería hasta que no haya una regla conforme con la cual esos dos árboles cuentan como portería; y, por consiguiente, tampoco puede haber un gol hasta que una regla establezca que cada vez que la pelota pasa íntegramente la línea imaginaria que une los dos árboles, habrá un gol⁷.

Es decir, se requiere un conjunto de reglas convencionales y, en este caso, constitutivas⁸, que hagan que la expresión “prometo hacer φ” tenga el sentido que habitualmente tiene en nuestras sociedades. Si no existe la práctica de prometer, si nunca nadie oyó hablar de las promesas antes, si no se conoce el concepto de promesa, que alguien diga “prometo hacer φ” es un acto ilocutivo fallido⁹. Las implicaciones normativas de la locución no pueden ser genuinamente captadas por el otro hablante. Al decir “prometo hacer φ” se dice algo, pero no se está prometiendo y, mucho menos, se está generando una obligación. En cambio, una vez consolidada la convención, ello permite a las personas prometer exitosamente, logrando los efectos deseados de quedar vinculados.

No obstante, siguiendo autores como ^{Raz o Scanlon (Raz, 1977}: 214; Scanlon, 1990: 201 y ss.), hay buenas razones para pensar que esto no es así. Veamos el argumento. Si es verdad que para prometer con sentido se requiere una convención, es lógicamente imposible prometer en ausencia de una práctica promisoria. Y esto genera dos problemas. El primero es que, como señalan Raz y Scanlon, es simplemente falso que no se pueda prometer si no en el contexto de una práctica preexistente o una experiencia previa de prometer.

Para Raz, la práctica previa ayuda a clarificar las intenciones de los agentes, pero no es esencial para la promesa. Ciertamente, un agente puede comunicar a otro su intención de contraer una obligación y de conferir un derecho correlativo en virtud de ese mismo acto, en cuyo caso, sugiere Raz, es difícil ver cómo podríamos evitar considerar que su acto constituye una promesa (Raz, 1977: 214 y ss.).

El argumento de Scanlon es muy similar. Imaginemos que no tenemos el concepto de promesa; no se ha desarrollado la práctica de prometer; nunca nadie prometió nada a nadie. No obstante, tenemos lenguaje, y parece que con eso es suficiente para prometer o lograr un efecto equivalente al de la promesa. Si le digo a Gerardo “te ayudaré con la mudanza el sábado”, solo con eso, no hay más que una predicción o una declaración de mis intenciones en relación con mis actos futuros. Pero si añado: “no te preocupes, confía en mí, no te defraudare”, parece que estoy invocando la confianza de Gerardo del mismo modo en que lo haría en el caso en que existiese la práctica de prometer y le digo “prometo ayudarte con la mudanza el sábado”. Por tanto, si el sábado no aparezco para ayudar con la mudanza, hago algo incorrecto. Pedí a Gerardo que confíe en mí y luego lo defraudé. Es indudable que aquello que hace que sea incorrecto invocar la confianza de Gerardo diciendo “prometo ayudarte con la mudanza el sábado”, en un contexto en el cual existe una práctica promisoria, también se mantiene cuando tal práctica no existe y yo le digo: “no te preocupes que te ayudaré el sábado con la mudanza, confía en mí, no te defraudaré” (^{Raz, 1977}: 211; Scanlon, 1990: 208-211). La incorrección de un acto y otro es exactamente la misma, pero en este ejemplo no hay ninguna convención ni experiencia previa, solo hay uso del lenguaje. No es tan importante aceptar que puede prometerse sin que exista una práctica de prometer como entender que se puede lograr el mismo efecto moral de la promesa sin que exista previamente una práctica de prometer.

Este argumento de Raz y Scanlon me parece convincente. Es posible generar ciertas expectativas en otros, invitarles a confiar, lo que implica aceptar cierta vulnerabilidad. Si la otra parte confía en esta invitación, y me hace saber que él acepta esta invitación a la confianza, entonces parece que existe un deber moral de no traicionar esa confianza, lo que justifica el deber moral de cumplir con lo anunciado. De lo contrario, se estaría faltando el respeto a la persona a la cual uno voluntariamente animó a confiar.

El segundo argumento contra la idea de la convención social de Fried es el siguiente: ¿cómo se generaría la práctica de prometer? La práctica de prometer es la práctica de formularnos promesas, no algo parecido a las promesas, sino promesas. Entonces para tener un agregado de promesas, que constituyan la práctica de prometer, parece que debe haber al menos una promesa inicial, que tiene que ser propiamente llamada “promesa” antes de que exista la práctica, porque es eso lo que constituirá eventualmente la práctica. Este es el argumento de Judith Jarvis Thompson: si dos personas no pueden por primera vez generarse una obligación mediante la promesa, tampoco podrán hacerlo muchas personas, tal como lo requiere la idea de una práctica de prometer (^{Thomson, 1990}: 304).

En efecto, parece que no puede haber una práctica de llegar puntual a las reuniones si, como cuestión conceptual, se asume que ninguna persona es capaz de llegar puntual fuera del contexto de una práctica preexistente. Para que la práctica sea posible, se requiere lógicamente que las personas puedan ser puntuales antes de que la práctica comience a existir. Será el patrón de conducta llegar puntual el que recibirá adhesión crítica y se convertirá en una pauta de comportamiento.

Ahora bien, a favor de los teóricos que entienden que las prácticas que definen reglas son necesarias para que el acto de prometer tenga sentido, puede decirse que las obligaciones consuetudinarias, como la obligación de quitarse el sombrero en la iglesia o la obligación de ser puntual, no resultan de una mera acumulación de obligaciones, sino de la acumulación de actos y actitudes crítico-reflexivas que gradualmente van generando la obligación social. A partir de cierto momento tiene sentido afirmar que existe una obligación de quitarse el sombrero antes de entrar en la iglesia o de llegar puntual a las reuniones.

¿Cuál es el patrón de conducta que daría lugar a una práctica de prometer en caso de generarse una actitud crítico-reflexiva en torno a ella? Ese patrón tiene que ser el cumplimiento de lo prometido, de modo tal que los miembros de la comunidad lo tomen como pauta de conducta y el desvío justifique la crítica a quienes se apartan de él, es decir, a quienes prometen y luego no cumplen. Pero el problema es que ese patrón de conducta presupone la posibilidad de prometer. ¿Cómo se promete en un contexto en el que nunca nadie antes prometió? La tesis de que las promesas son dependientes de las prácticas es incorrecta si por “prometer” uno entiende el acto ilocutivo de emplear ciertas palabras para obligarse. En esta versión, Thomson tiene razón. Uno debe poder obligarse para que exista luego una práctica. En cambio, la tesis de la dependencia de la práctica puede limitarse a un modo particular de asumir la obligación promisoria. La idea detrás de la promesa es la invocación de la confianza y, ciertamente, podemos imaginar infinitas maneras de invocar la confianza. En la comunidad C, incitan la confianza del otro comunicando la intención de hacer φ y luego tocándose tres veces seguidas la nariz, mientras que el prometido comunica su aceptación haciendo el pino-puente. En la comunidad C’, lo hacen comunicando la intención de hacer φ dos veces seguidas usando las mismas palabras y el prometido respondiendo con 13 aplausos. En nuestro mundo, los niños prometen entrecruzando sus meñiques. Entre adultos, lo hemos logrado profiriendo la expresión “prometo hacer φ” y el prometido respondiendo “acepto” o “de acuerdo”. Las tres comunidades tienen tres formas convencionales diferentes para lograr el mismo acto ilocutivo¹⁰. Nuestro mundo es ciertamente más conveniente que la comunidad C o la C’, puesto que es más eficaz en generar un vínculo y más inclusiva: en la comunidad C, ni Gerardo, ni yo, ni la mayoría de nuestros colegas académicos, hubiésemos sido capaces de aceptar una promesa jamás.

Esta historia revela que la lectura más caritativa de Fried entiende que Fried está teorizando sobre nuestras prácticas vigentes, en las que decir “prometo hacer φ” y responder “de acuerdo” reducen convencionalmente las dudas sobre si se ha tenido la intención de asumir un compromiso, de brindar un reaseguro, a la otra parte sobre que se haría φ. Como ya apuntó Raz, una práctica promisoria es solo un modo de prometer de manera eficaz, reduciendo los malos entendidos y las ambigüedades. En este sentido, la convención de decir “prometo hacer φ” y responder “de acuerdo” puede que haya nacido gradualmente. Pero esto no significa que la obligación de cumplir con las promesas también surgió gradualmente, porque no depende de los hechos sociales sino que es una cuestión moral, independiente de las prácticas contingentes mediante las cuales se comunica la intención de crear una obligación.

Una vez se comprende esto, los argumentos de Raz, Scanlon y Thomson son importantes para matizar, si acaso, la tesis de Fried. El acto ilocutivo de prometer no necesita de una práctica previa. No obstante, Fried tal vez haya pretendido exponer la moralidad de las promesas en el contexto de nuestras prácticas promisorias, en las cuales cuando se dice “prometo hacer φ” se usa una convención social, conforme con la cual “‘prometo hacer φ’ cuenta como asumir una obligación”, para incitar la confianza ajena. Una vez uno invoca esa confianza y luego la defrauda, mediatiza al prometido. Conceptualmente no es necesario emplear la convención para prometer, pero esta es la manera en que lo hacemos naturalmente y emplear fórmulas distintas puede generar dudas, de modo que sea adecuado preguntar: ¿me lo prometes? Una razón para apoyar esta interpretación de la tesis de Fried es que él mismo afirma que la convención que define la promesa “ofrece una manera en que la persona puede crear expectativas en otra” (Fried, 1981: 17, énfasis añadido). Fried parece ser consciente de que puede haber otras maneras, menos prácticas o eficaces, de crear las mismas expectativas y, por tanto, de quedar moralmente vinculado.

En definitiva, en la teoría de Fried puede distinguirse su tesis fundamental, de acuerdo con la cual quien incumple una promesa trata al otro como un medio para sus propios fines, y una tesis presupuesta, conforme con la cual prometer es un acto ilocutivo que solo puede realizarse en el contexto de una práctica. Los argumentos que he revisado aquí solo muestran que la tesis presupuesta es incorrecta, pero no dicen nada sobre la tesis fundamental.

5.2.Segunda objeción: promesas sin confianza

Las dos siguientes objeciones están vinculadas, pero conviene separarlas por razones expositivas. Como se mencionó con anterioridad, es posible que algunas promesas no generen confianza. Incluso Raz explica que a veces una parte puede aceptar una promesa sin confiar en absoluto en el promitente. ¿Por qué lo haría? Por distintas razones, por ejemplo, para demostrar que el promitente es un irresponsable (Raz, 1977: 213). Supongamos que necesito que alguien me ayude con la mudanza y Esteban me promete que vendrá el sábado a ayudarme. Siendo que siempre discutimos con Gerardo sobre si Esteban es una persona responsable, puedo aprovechar la oportunidad y aceptar la promesa de Esteban. Como no confío realmente, contrato a una agencia de mudanzas y le digo a Gerardo: “Ya verás como Esteban no viene o llega tarde”. Entonces acepto la promesa con el único propósito de exponer a Esteban como incumplidor. Este ejemplo indica que la confianza no puede ser un presupuesto para que se perfeccione la promesa, o un fundamento de su fuerza vinculante, porque precisamente podemos usar la promesa para exponer que otros no son confiables o para testear su confiabilidad cuando no estoy seguro de qué clase de persona son.

Pero si realmente puede haber promesas sin confianza, ¿cómo puede ser que incumplir constituya un abuso de una confianza que nunca llegó a existir? Esto en la teoría de Fried tampoco es del todo claro. ¿Dónde radica la incorrección? Se supone que la incorrección de incumplir la promesa es relacional, es decir, hacia al prometido. Por ello, si Esteban me promete ayudarme con la mudanza y luego no lo hace, obra de manera incorrecta respecto de mí, no respecto de la sociedad. La incorrección relevante es incumplir la promesa, no apartarse de las convenciones sociales.

Ahora bien, si yo nunca confié en Esteban, ¿cómo es que al incumplir Esteban abusa de una confianza que nunca existió? Hay algo extraño en esta idea. Tal vez hablar de un “abuso de confianza” no sea lo más apropiado en estos casos. ¿Hace Esteban algo incorrecto? Sin duda, pero su incorrección no puede consistir en abusar de mi confianza, si asumimos como punto de partida que Esteban puede haber formulado una promesa vinculante sin generar la confianza que típicamente se incita con el acto de prometer. Este punto también es problemático para la teoría de Fried.

5.3.Tercera objeción: sobre la mediatización del destinatario de la promesa incumplida

La tercera objeción se centra en la idea de mediatización. Si se promete hacer φ y se incumple, en principio se hace algo incorrecto. Pero en los contratos se ve, todavía más claro, que esa idea de mediatización kantiana es, tal vez, demasiado fuerte.

No siempre que se incumple un contrato se está mediatizando a la otra parte. Mediatizar supone cierta intencionalidad de utilizar al otro para los propios fines o, como mínimo, ser absolutamente indiferente respecto del bienestar de la parte defraudada o de sus decisiones. La instrumentalización implica desconocer la dignidad del otro, su estatus de persona libre e igual. La afectación de dignidad no se produce, entiendo, con la mera vulneración de los derechos contractuales de la otra parte. Esta vulneración no tiene por qué afectar la dignidad del acreedor. En la teoría kantiana, la dignidad tiene por función bloquear nuestra tendencia a tratar a otros como una cosa, como un bien intercambiable (^{Hill, 1992}: 205). Pero esto no es lo que ocurre en todos los incumplimientos contractuales, ni en todos los incumplimientos de promesas.

En contraste, cuando el promitente incumple porque le resulta imposible cumplir, digamos, porque ha caído en insolvencia y, naturalmente, no puede afrontar todos sus compromisos, la situación es diferente. Si en el momento de prometer, el deudor insolvente tenía la genuina intención de cumplir y luego se encuentra económicamente imposibilitado de hacerlo, la incorrección de ese incumplimiento contractual no puede equipararse al injusto que supone la mediatización.

No estoy negando que muchos de los incumplimientos derivan de una instrumentalización del acreedor. Cuando el deudor ya era insolvente al momento de prometer o, sin serlo, en el momento del cumplimiento pondera sus distintos fines, toma en cuenta los recursos con que cuenta para llevarlos a cabo y llega a la conclusión de que no tiene más remedio que sacrificar al acreedor para poder realizar alguno de sus propósitos personales, tiene más sentido decir que lo ha mediatizado. Mas resulta exagerado afirmar que todo incumplimiento contractual o promisorio instrumentaliza a la parte defraudada en su confianza. Si hay alguna incorrección general, inherente a todo incumplimiento contractual, no se trata de que el incumplidor haya utilizado al otro como un medio o lo haya reducido a un instrumento para alcanzar un fin. En no pocas ocasiones ocurre, simplemente, que las cosas no salen como se esperaba. El plan original del deudor puede haber incluido el cumplimiento del contrato (y no su incumplimiento) como vía para alcanzar sus mejores expectativas. Por ello, sostener que todo incumplimiento implica instrumentalizar al otro, es decir, integrarlo en un plan como si fuese un objeto y no una persona, es un error. No todos los incumplimientos contractuales mediatizan, ni siquiera lo hace el incumplimiento de todas las promesas.

Consideremos los ejemplos de promesas que menciona McCormick (^{MacCormick, 1982}: 212). Supongamos que prometo a mis hijas, Olympia y Cleo, llevarlas a la playa el sábado. Sin embargo, cuando llega el sábado, surge un asunto de extrema importancia, una cuestión de vida o muerte que me impide cumplir con lo prometido. Esto me lleva a incumplir la promesa de llevarlas a la playa. ¿Eso significa que he instrumentalizado a Olympia y a Cleo? ¿Las he utilizado para mis propios fines como si fueran una cosa antes que personas? Mi intención inicial era llevarlas a la playa y pasar un día agradable con ellas. Pero imaginemos que ese mismo día recibo un correo electrónico de un compañero de la universidad, con un tono perturbador, que exhibe un estado de profunda depresión. Algunos de los pasajes sugieren que la persona está al borde del suicidio. En tal situación, me vería moralmente justificado, incluso obligado, a priorizar esa urgencia. Ignorar el correo y postergar la ayuda hasta el lunes para cumplir mi promesa sería, podemos coincidir, una incorrección moral.

No parece adecuado describir este incumplimiento -que es un genuino incumplimiento porque solo puedo cumplir mi promesa llevándolas efectivamente a la playa¹¹- como un acto de instrumentalización, ni como una invocación inadecuada de una convención social que tiene por función generar bases morales para esperar el cumplimiento. Tal vez el ejemplo genere algunas dudas puesto que el incumplimiento está justificado. Pero entonces supongamos que les prometí llevarlas a la playa el sábado y habiéndolo olvidado organizo una comida en casa. Al llegar los invitados, ya no puedo llevarlas a la playa. Nuevamente, ¿las he instrumentalizado? La teoría de Fried, al presuponer que todo incumplimiento implica una instrumentalización de la parte defraudada, no solo magnifica la gravedad de muchos incumplimientos, sino que cambia su naturaleza. La afectación de los derechos ajenos siempre implica una falta de respeto. Pero la mediatización es una falta de respeto muy particular, que supone negar la dignidad de la persona. No siempre que faltamos el respeto a otros lo hacemos tratándolos como meros medios para nuestros fines. La vida social está principalmente teñida de grises. Los incumplimientos de promesas son mucho más complejos que lo sugerido por Fried, pues su evaluación está sujeta normalmente a un sinfín de matices relevantes.

Es posible que Fried esté teorizando sobre el caso paradigmático de quien promete de manera irresponsable y, luego, con cierto desdén o desinterés, piensa: “bueno, ya decidiré si cumplo o no”. En estos casos, es cierto que el promitente no toma en serio a la otra persona y que la instrumentaliza. Sin embargo, la cuestión de fondo es si la práctica de las promesas puede reducirse únicamente a este paradigma, o si, por el contrario, este ejemplo solo refleja una parte de la riqueza y la complejidad que existe en la práctica de prometer y en los incumplimientos de promesas. Tiendo a pensar esto último.

Aunque la tesis de la mediatización evoca enérgicamente una noción característica de la teoría kantiana, no está implicada necesariamente por ella. En rigor, esta tesis no es necesaria para develar dónde radica la incorrección de incumplir una promesa. Es suficiente con reconocer que las promesas desempeñan una función normativa, en la medida en que modifican el régimen de derechos y deberes entre las partes, para sostener que su incumplimiento constituye una forma de infringir o vulnerar los derechos ajenos conferidos por el compromiso asumido. Esta interpretación, tal vez, acerca demasiado la teoría del contrato como promesa a las teorías de la justicia correctiva, pero no veo razón para sostener que se trata de teorías rivales. La teoría de la promesa explicaría la génesis de la obligación contractual, mientras que la teoría de la justicia correctiva revelaría por qué es incorrecto renegar de las obligaciones contractuales.

5.4.Cuarta objeción: el problema de la coerción estatal

Una cuarta crítica que vale la pena revisar es la desarrollada por Randy ^{Barnett (Barnett, 1992}: 2024). Según Barnett, la teoría de Fried no logra distinguir dos cuestiones fundamentales que son diferentes. Por un lado, está el problema de determinar cuándo una persona está moralmente obligada a realizar φ porque prometió hacer φ. En este aspecto, es posible que la teoría de Fried, que sostiene que una promesa implica invocar una convención social que tiene por función generar confianza (una convención que uno es libre de aceptar o no), sea correcta. Con las salvedades expuestas en el apartado 5.1, asumamos que Fried lleva razón en este punto.

Sin embargo, por otro lado, existe una cuestión distinta que también requiere una respuesta: el problema del uso de la coerción estatal para hacer cumplir los contratos. Este se centra en la utilidad de una teoría de las promesas para resolver el enigma de la fuerza vinculante del contrato, es decir, la pregunta de por qué los términos contractuales son de obligatorio cumplimiento. ¿Es necesario recurrir a la teoría de las promesas para comprender esto? Tal vez sí, pero ¿es suficiente? Barnett argumenta que no. Según él, aunque la teoría de Fried puede ofrecer una respuesta al primer problema -el de las condiciones en las cuales una promesa genera una obligación moral-, no aborda adecuadamente el segundo problema: ¿cuándo está justificado el uso de la coerción estatal para obligar a alguien a cumplir lo que prometió?

El derecho contractual, en este sentido, no se reduce a una simple promesa; es una promesa jurídicamente exigible. En el epílogo de la segunda edición de Contract as Promise, Fried argumenta que la teoría de las promesas puede explicarlo todo. Según Fried, el principio de la promesa no solo explica cómo las partes acuerdan la sustancia de lo que debe hacerse, sino también cómo aceptan voluntariamente el remedio en caso de incumplimiento. Es decir, al prometer, también se consiente implícitamente el uso de la coerción estatal para garantizar el cumplimiento o para imponer el remedio en caso de incumplimiento: prometo hacer φ y acepto el uso de la coerción estatal para forzarme a cumplir φ u obligarme a indemnizar si no hago φ. Para Fried, esto significa que el mismo principio que explica la obligación de cumplir una promesa también justifica la aceptación del uso de la coerción estatal como parte de esa promesa (Fried, 2015: 151).

Sin embargo, esta respuesta no resulta completamente convincente. Es posible que una persona consienta el uso de la coerción estatal de formas que no son admisibles. Por ejemplo, en Argentina, la doctrina mayoritaria sostiene que los daños morales causados por la infidelidad en el matrimonio no generan responsabilidad jurídica. Pese a ello, podría imaginarse el caso de alguien que, muy enamorado de su pareja, acepte ser jurídicamente responsable por los daños derivados de su infidelidad. Aunque esta persona consienta tal responsabilidad y acepte la coerción estatal en caso de incumplimiento, un juez podría determinar que tal promesa no tiene efectos jurídicos, pues no todo es jurídicamente disponible. En otras palabras, podría haber un uso indebido de la capacidad de prometer. Uno podría prometer algo que, en realidad, no tiene la potestad de prometer.

Por ello, siempre se necesita un criterio externo a la promesa para determinar cuándo es admisible o legítimo el uso de la coerción estatal en caso de incumplimiento. Aceptar esto implica reconocer que la teoría de las promesas es incompleta. Esto no significa que sea incorrecta, pero sí que se requiere identificar algo más para explicar por qué el contrato es ejecutable de un modo en que no lo son la mayoría de las promesas informales. A lo sumo, Fried ha dilucidado una parte del problema, pero le falta una teoría política que explique esto último.

Pese a que la respuesta de Fried no me parece convincente, creo que este es un problema menor en su teoría. Todos los liberales deben reconocer que uno de los principios rectores en materia de uso de la coerción estatal es el daño a terceros. Se autoriza el uso de la fuerza pública solo en tanto eso sea necesario para evitar daños (Mill, 1859: 80-81). Ahora bien, ¿qué daños son relevantes? No todas las molestias o pérdidas de bienestar cuentan como daño. Esto requiere desarrollar una concepción del daño, que puede tutelar más o menos aspectos del bienestar humano. No puede pedirse a Fried que despliegue esta teoría en el marco de una obra que tenía por propósito mostrar que aquello que hace obligatorio cumplir con las promesas también hace obligatorio cumplir con los contratos. La indagación sobre qué promesas son ejecutables enfrenta los mismos problemas que la indagación sobre qué daños son en principio resarcibles. No hay una respuesta general que pueda brindarse de antemano. Los sistemas jurídicos deberán decidir esto compatibilizando todos los intereses en juego, fundamentalmente, la libertad de las personas y su indemnidad¹².

Va de suyo, los casos pueden ser bien diferentes. Por ejemplo, si prometo organizar la cena de fin de año y no lo hago, cometo una incorrección moral. Asimismo, si prometo a un amigo ayudarle con su mudanza el sábado y luego no aparezco, causando serios problemas porque debía abandonar el piso ese mismo día, mi incumplimiento es más grave que en el caso de la cena. Ahora bien, si prometo a un empresario entregar 10.000 kilos de café colombiano antes del 1 de julio y no cumplo, poniendo en riesgo la economía de su negocio y los puestos de trabajo asociados, mi incumplimiento reviste una gravedad aún mayor.

Nótese que, en algún punto, el incumplimiento de la promesa brinda bases suficientes como para insistir en el uso de la coerción estatal. Los casos dudosos son inerradicables, pero el margen de indeterminación resultante no debe hacernos perder de vista que es el mismo principio de daño a terceros el que brinda las pautas sobre el problema del uso de la fuerza pública. Por otra parte, los legisladores y los jueces acotan con el tiempo este margen de indeterminación. El primer juicio del legislador respecto de qué tipos de acuerdos son suficientemente serios como para ser ejecutables reduce la incertidumbre al respecto, mas es naturalmente incompleto. Corresponde, pues, a los jueces perfilar de mejor manera cuáles son los límites del uso legítimo de la coerción estatal en las relaciones entre particulares.

Recapitulando, para responder a las primeras críticas que he planteado, se podría reinterpretar y fortalecer la teoría de Fried mediante una concepción más robusta de las promesas y su relación con la confianza. Existen diversas teorías sobre la naturaleza de las promesas, por lo que no es necesario aceptar la propuesta convencionalista que Fried sugiere, ni tampoco la estrecha vinculación que establece entre el incumplimiento y la mediatización.

Sin embargo, también es imprescindible abordar el problema señalado por Barnett. Aunque las promesas pueden no ser suficientes para explicar completamente el derecho contractual, Fried argumentaría que son necesarias. Una teoría adecuada debería ofrecer una concepción sólida de las promesas que sea compatible con los criterios que justifican el uso de la coerción estatal en los sistemas liberales. En este aspecto, no veo que la teoría de Fried sea especialmente problemática.

Agradecimientos

Con apoyo del proyecto PID2023-152057NB-I00, financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades (España). El presente texto tiene como antecedente dos conferencias impartidas en la Universidad de la República (Uruguay). La primera tuvo lugar en el marco del Coloquio sobre Filosofía del Contrato, organizado por el Instituto de Derecho Civil (Salas II-III) de la Facultad de Derecho, el 16 de diciembre de 2021. La segunda se realizó el 2 de diciembre de 2024. Agradezco enormemente a los docentes e integrantes del Instituto de Derecho Civil, Cecilia Orlando y Virginia Yellinek quienes, con la colaboración de Sebastián Valsechi, estudiante de la Facultad de Derecho, han transcripto la primera conferencia y dividido el texto en títulos y subtítulos para facilitar su lectura. Posteriormente a este primer trabajo de edición, revisé todo el material para despojarlo de su tono coloquial, eliminando imprecisiones y reiteraciones propias de la oralidad. Luego añadí una parte del contenido de la segunda conferencia, lo que supuso incorporar el apartado 7 y completar el contenido del apartado 3.1. Naturalmente, el texto definitivo se benefició también de los comentarios críticos de los asistentes a ambas conferencias, a quienes extiendo el correspondiente agradecimiento. Aunque después de todos estos cambios el artículo tiene una redacción completamente nueva, contar con la transcripción fue esencial para ordenar las ideas. Asimismo, la conversión de las conferencias en un artículo académico requirió agregar las notas bibliográficas pertinentes. Por último, un agradecimiento especial merece Gerardo Caffera, tanto por la invitación a impartir ambas conferencias como por impulsarme a publicar estas ideas que -tal vez porque las vengo pensando y discutiendo en mis cursos desde hace tiempo-, de no ser por su entusiasmo, jamás hubiese puesto por escrito.